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decreto legislativo n. 165/2001)
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Premessa.
Le pubbliche amministrazioni ricorrono sempre piu' di frequente a
contratti di somministrazione a tempo determinato in considerazione
del favor dimostrato dal legislatore verso tale tipologia
contrattuale a seguito della modifica apportata all'art. 36 del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, dal decreto-legge
10 gennaio 2006, n. 4, convertito dalla legge 9 marzo 2006, n. 80.
Cio' considerato appare opportuno fornire i necessari indirizzi
alle pubbliche amministrazioni che stipulano tali contratti, in
particolare per quanto concerne la corretta individuazione del costo
dei singoli lavoratori, l'imputazione degli obblighi risarcitori per
danni causati dal lavoratore somministrato e gli obblighi di
sicurezza.
Preliminarmente si ricordano sinteticamente le caratteristiche del
contratto di somministrazione.
Il contratto intercorre fra l'amministrazione utilizzatrice e
l'agenzia di somministrazione mentre l'unica relazione contrattuale
che coinvolge direttamente il lavoratore somministrato e' costituita
dal rapporto di lavoro subordinato che si instaura fra questi e
l'agenzia, rapporto che puo' essere a tempo determinato o
indeterminato e che non rileva ai fini della somministrazione ad una
pubblica amministrazione.
L'elemento tipizzante del contratto di lavoro e' costituito dalla
dissociazione dei poteri del datore di lavoro. Infatti il comma 2
dell'art. 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276
stabilisce che «Per tutta la durata della somministrazione i
lavoratori svolgono la propria attivita' nell'interesse nonche' sotto
la direzione e il controllo dell'utilizzatore». L'esercizio del
potere direttivo datoriale spetta, dunque, all'utilizzatore e non al
somministratore che altrimenti, in quanto formale datore di lavoro,
secondo lo schema generale dell'art. 2094 del codice civile, ne
sarebbe il titolare per cosi' dire «naturale».
L'evidenziata «dissociazione» di poteri tra utilizzatore e
somministratore comporta, ovviamente, numerose peculiarita' che si
riverberano direttamente sul rapporto di lavoro.
In primo luogo l'art. 22, comma 5, del decreto citato chiarisce che
i lavoratori somministrati non sono computati nell'organico
dell'utilizzatore ai fini dell'applicazione di normative di legge o
di contratto collettivo, ad eccezione di quelle relative alle materie
dell'igiene e sicurezza del lavoro.
Si ricorda, inoltre, che il lavoratore somministrato, sebbene sia
inserito funzionalmente all'interno della struttura
dell'amministrazione, trova nell'agenzia di somministrazione il suo
formale datore di lavoro.
1. Trattamento economico dei lavoratori somministrati: il principio
di parita' di trattamento.
Per quanto concerne il trattamento economico spettante ai
lavoratori somministrati l'art. 23, comma 1, del decreto legislativo
n. 276 del 2003 stabilisce che i medesimi hanno diritto ad un
trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a
quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parita' di
mansioni svolte. La norma, dunque, afferma un principio di assoluta
parita' di trattamento non solo economico, e cioe' concernente il
trattamento retributivo erogato, ma anche normativo, concernente
cioe' la disciplina che regola nel suo complesso il rapporto di
lavoro. E cio' con l'evidente ratio di evitare ogni forma di
sfruttamento del lavoratore da parte delle agenzie di
somministrazione o delle imprese utilizzatrici.
Quanto al significato di «trattamento economico e normativo
complessivamente non inferiore» occorre precisare che la parita' di
trattamento deve essere connessa non ai singoli aspetti della
retribuzione, bensi' all'insieme del trattamento stesso. Mutuando i
principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimita' e di merito
in tema di individuazione dei trattamenti di miglior favore
(nell'ambito della problematica del raffronto tra la disciplina
legale e collettiva inderogabile ed eventuali accordi collettivi o
individuali), puo' affermarsi che il carattere piu' o meno favorevole
dell'una o dell'altra disciplina deve essere accertato con
riferimento non gia' al solo trattamento economico globalmente
previsto od alle singole clausole del contratto, bensi' alla
disciplina complessiva dei singoli istituti contrattuali.
Nella determinazione delle erogazioni economiche correlate ai
risultati conseguiti nella realizzazione dei programmi concordati tra
le parti o collegati alle attivita' dell'amministrazione (si veda al
riguardo quanto previsto dall'art. 23, comma 4, prima parte) e dei
trattamenti relativi al rapporto, quali l'orario, le ferie, la
malattia ecc., le amministrazioni dovranno fare riferimento alla
disciplina contrattuale per esse applicabili. Vanno, inoltre,
espressamente estesi i servizi sociali ed assistenziali di cui
beneficiano i dipendenti dell'utilizzatore addetti alla medesima
unita' produttiva, con esclusione di quelli il cui godimento sia
condizionato all'adesione ad associazioni o societa' cooperative o al
conseguimento di una determinata anzianita' di servizio (art. 23,
comma 4, seconda parte).
La tutela del lavoratore somministrato e' inoltre garantita, sul
piano della effettivita', attraverso la previsione della natura
solidale della obbligazione retributiva e contributiva sancita
dall'art. 23, comma 3. Tale norma e' rafforzata dalla previsione di
cui all'art. 21, comma 1, lettera k), che sancisce che nel contratto
di somministrazione l'utilizzatore debba assumersi espressamente
l'obbligo di versare direttamente al lavoratore il trattamento
economico nonche' di versare i contributi previdenziali dovuti in
caso di inadempimento del somministratore, fatto salvo il diritto di
rivalsa verso il somministratore.
Il principio della solidarieta' comporta che l'amministrazione,
indipendentemente dallo schema di ripartizione degli obblighi tra il
somministratore e l'utilizzatore, stabilito dalla disciplina sulla
somministrazione, puo' essere direttamente chiamata dal lavoratore
somministrato a rispondere in caso di inadempimento del
somministratore, salva ovviamente la possibilita' di rivalsa sul
somministratore - debitore principale. Inoltre, la chiara
formulazione dell'art. 23, comma 3, esclude che l'amministrazione
possa opporre al lavoratore che eserciti nei propri confronti il
credito retributivo o previdenziale la necessita' di provare
l'inadempimento dell'agenzia di somministrazione (c.d. beneficium
excussionis), dovendosi, in mancanza di espressa previsione
legislativa, applicare la regola generale sulla solidarieta' passiva
di cui all'art. 1292 del codice civile.
Alla luce di quanto evidenziato appare opportuno che le
amministrazioni utilizzatrici inseriscano nel bando di selezione
dell'agenzia e nel capitolato speciale d'appalto strumenti che
consentano all'amministrazione utilizzatrice di verificare la
regolarita' e la correttezza dell'erogazione dei trattamenti
retributivi e dei versamenti contributivi, sempre in considerazione
della responsabilita' solidale prima richiamata.
2. Costo del lavoro e determinazione del prezzo del contratto di
prestazione di servizi.
Per quanto concerne il costo del personale in somministrazione
occorre evidenziare la necessita' che le amministrazioni procedano ad
una sua esatta individuazione nella fase precedente alla stipula del
contratto con l'agenzia di somministrazione. Cio' in quanto tale
elemento costituisce il parametro indispensabile ad una corretta
valutazione economica delle offerte presentate, ma anche al fine di
circoscrivere la scelta fra quelle agenzie che sono effettivamente in
grado di fornire il servizio richiesto senza pregiudizio per i
lavoratori somministrati.
La stima del costo avviene attraverso una puntuale individuazione
delle voci retributive spettanti alle singole posizioni (area o
categoria e posizione economica), da ricoprire, con riferimento alle
disposizioni contrattuali vigenti, tenendo conto anche delle voci
accessorie che sono stabilite nei contratti integrativi delle singole
amministrazioni. Rispetto a tali ultime voci occorre individuare una
media annua di tutte le remunerazioni in relazione alla quale
stabilire il prezzo da stipulare con l'agenzia di somministrazione e,
conseguentemente, la retribuzione effettiva da corrispondere ai
lavoratori, anche in considerazione della natura solidale della
obbligazione retributiva e contributiva sancita dalla legge e in
precedenza sottolineata.
Il calcolo puo' essere effettuato secondo il seguente schema:
1) voci derivanti dall'applicazione del contratto collettivo di
categoria (retribuzione oraria, ex festivita', permessi retribuiti,
ferie, tredicesima mensilita', ratei trattamento fine rapporto, oneri
assicurativi contributivi, ecc.), tenuto conto che la base per la
contribuzione previdenziale deve essere calcolata non sulla base del
contratto collettivo applicato dall'ente utilizzatore, bensi' su
quello delle agenzie per il lavoro;
2) voci derivanti dall'applicazione di contratti decentrati
integrativi (ad esempio: servizio sostitutivo di mensa mediante buoni
pasto, compensi incentivanti la produttivita);
3) voci previste direttamente dalla normativa che disciplina il
contratto di somministrazione e che rappresentano degli oneri di
costo aggiuntivi rispetto ai lavoratori diretti (art. 12, commi 1 e
2, decreto legislativo n. 276 del 2003).
Al riguardo dovra' tenersi conto dei possibili scostamenti dal
costo, individuato con le modalita' sopra evidenziate, dovuti ai
rinnovi contrattuali. In caso contrario il prezzo convenuto con
l'agenzia di somministrazione dovra' essere aggiornato, secondo
quanto disposto dall'art. 115 del decreto legislativo n. 163 del
2006.
Pertanto, sara' necessario considerare la possibilita' di
modificare il prezzo contrattuale sia in ragione dei mutamenti del
costo del lavoro, legati ai miglioramenti contrattuali, prevedendone
un costante aggiornamento, che in ragione della revisione del margine
d'agenzia prevista dalla disposizione sopra richiamata la quale
impone a tutte le pubbliche amministrazioni che contrattano con i
privati di inserire nei contratti ad esecuzione periodica o
continuativa la previsione di una clausola di revisione del prezzo.
3. Responsabilita' per danni causati dal lavoratore somministrato.
Per quanto concerne la responsabilita' per danni si ricorda che i
lavoratori somministrati sono dipendenti dell'agenzia e, pertanto,
non appare possibile che ai medesimi siano affidati compiti di
gestione di strutture, intendendosi con cio' anche il coordinamento
di personale dipendente dell'amministrazione o compiti di
rappresentanza dell'amministrazione.
Infatti l'art. 28 della Costituzione stabilisce che: «I funzionari
e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente
responsabili, secondo le leggi penali, civili ed amministrative,
degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la
responsabilita' civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici».
La disposizione e' diretta a garantire al cittadino una adeguata
tutela dei diritti ad esso riconosciuti quando sia in rapporti con la
pubblica amministrazione, costituendo tale garanzia un interesse
preminente dell'ordinamento, prevedendo, dunque, l'attribuzione di
una responsabilita' diretta in capo all'amministrazione per gli atti
compiuti dai funzionari, sotto il profilo penale, che e' sempre
personale, sotto il profilo civile, ed amministrativo, cioe' in caso
di violazione di obblighi amministrativi cui l'ordinamento collega
l'irrogazione di sanzioni amministrative.
Nel caso in cui il funzionario adotti atti in violazione di diritti
la responsabilita' civile viene estesa all'amministrazione. La
dottrina prevalente, ed una consolidata giurisprudenza ritenengono
che la responsabilita' per fatto proprio del pubblico funzionario
costituisca una forma di responsabilita' diretta della pubblica
amministrazione in forza del rapporto di immedesimazione organica che
intercorre fra i due soggetti, in quanto la prima agisce per mezzo
dei secondi. Ne risultano collegate, dunque, le diverse tipologie di
responsabilita' civile contrattuale, precontrattuale ed
extracontrattuale, nonche' la responsabilita' patrimoniale e quella
contabile, quali tipologie di responsabilita' interna del funzionario
nei confronti dell'amministrazione.
Per quanto attiene al tema della responsabilita' per danni arrecati
a terzi dal lavoratore somministrato nell'esercizio delle sue
mansioni, intendendosi per terzo qualsiasi soggetto diverso dal
lavoratore somministrato e dalla pubblica amministrazione
utilizzatrice l'art. 26 del decreto legislativo, che si applica anche
alle pubbliche amministrazioni, pone la relativa responsabilita'
civile in capo all'utilizzatore in quanto si avvale della prestazione
del lavoratore, e pertanto quale «datore di lavoro sostanziale», in
deroga alla previsione generale contenuta nell'art. 2049 del codice
civile. Cio' non comporta, tuttavia, che sia esclusa la
responsabilita' diretta e solidale del lavoratore ai sensi dell'art.
2043 del codice civile, nei confronti del quale l'amministrazione
puo' esercitare l'azione di regresso secondo le regole ordinarie
della responsabilita' civile.
Cio' considerato le amministrazioni potranno, a garanzia della
responsabilita' amministrativa e contabile, stipulare apposite
polizze assicurative. Conseguentemente deve ritenersi esclusa la
possibilita' di richiedere la stipula di tali polizze assicurative in
capo alle agenzie di somministrazione e, pertanto, la medesima non
puo' essere valutata quale requisito per l'accesso alle procedure di
gara.
4. Sicurezza e dotazione dei mezzi di prevenzione.
Per quanto concerne gli obblighi inerenti la sicurezza e la salute
del lavoratore questi sono ripartiti fra agenzia e utilizzatore,
secondo la previsione contenuta nell'art. 23, comma 5 del decreto
legislativo n. 276 del 2003. La norma stabilisce che gli obblighi di
formazione e di informazione gravano sul somministratore che e' il
«formale datore di lavoro», salva diversa ed espressa pattuizione
nell'ambito del contratto di somministrazione, che puo' dunque
prevedere che tali obblighi siano direttamente posti a carico
dell'utilizzatore. L'utilizzatore ha inoltre l'obbligo di informare e
garantire i lavoratori per quanto riguarda la sorveglianza medica e i
rischi specifici, oltre che di dotarli dei relativi dispositivi di
protezione individuale ove adottati per gli altri lavoratori. Sara'
comunque l'amministrazione utilizzatrice a rispondere in caso di
violazione degli obblighi di sicurezza individuati dalla legge e dai
contratti collettivi.
Al riguardo le amministrazioni provvederanno ad inserire negli atti
di gara una specifica clausola che espressamente declini la duplice
responsabilita' sulla sicurezza come sancito dall'articolo sopra
richiamato.
Roma, 1° agosto 2007
Il Ministro per le riforme
e le innovazioni
nella pubblica amministrazione
Nicolais
Registrato alla Corte dei conti il 30 agosto 2007
Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 9, foglio n. 252