Al presidente del Consiglio
superiore dei lavori pubblici
Alle Direzioni generali del
Ministero dei lavori pubblici
Al segretariato generale del C.E.R.
All'Ispettorato generale per l'albo
nazionale costruttori e per i
contratti
Ai provveditori generali alle opere
pubbliche
Al Magistrato alle acque
Al Magistrato per il Po
Alla Direzione generale
dell'A.N.A.S.
e p.c.:
Alla Presidenza del Consiglio dei
Ministri
Al Ministero dell'Interno
Al Ministero di grazia e giustizia
Alla Cassa per il Mezzogiorno
Al Ministero della difesa -
Gabinetto
Alla delegazione della Corte dei
conti
Alla Ragioneria centrale
OGGETTO: Legge 13 settembre 1982, n. 646 - decreto-legge 6 settembre
1982, n. 629, convertito, con modificazioni in legge 12 ottobre 1982,
n. 726 - legge 23 dicembre 1982, n. 936 - tutte recanti nuove
disposizioni in materia di lotta alla delinquenza mafiosa -
attuazione in materia di appalti pubblici.
I
Generalita'
Con i provvedimenti legislativi indicati in oggetto il Parlamento
nazionale, come e' noto, ha inteso approntare una serie di misure,
repressive e preventive, per rendere maggiormente efficace ed
incisiva la lotta contro il fenomeno della delinquenza mafiosa e
contro analoghe forme di delinquenza organizzata.
Nel quadro complessivo di tali misure, attinenti principalmente,
anche se non esclusivamente, alla materia penale e a quella della
prevenzione di pubblica sicurezza, acquistano particolare
significato, per la cura degli interessi affidati a questa
Amministrazione dei lavori pubblici, le disposizioni concernenti i
pubblici appalti; quali quelle riguardanti le condizioni per la
iscrizione, sospensione o decadenza dall'Albo nazionale dei
costruttori (cfr. art. 23 della legge n. 646/82), quelle concernenti
la concessione in appalto o in subappalto di opere riguardanti la
pubblica amministrazione (cfr. art. 10-quinquies della legge 31
maggio 1965, n. 575, aggiunto dall'art. 20 della legge n. 646/82,
come modificato dall'art. 2-quater del decreto-legge n. 629, legge n.
726/82), quelle piu' specificatamente concernenti i subappalti (cfr.
art. 21 della legge n. 646/82, come modificato dall'art. 2-quinquies
del decreto-legge n. 629, legge n. 726/82, nonche' dall'art. 4 della
legge n. 936/82), nonche', infine, quelle concernenti la custodia dei
cantieri (cfr. art. 22 della legge n. 646/82).
Su tutte le citate disposizioni e' opportuno sia richiamata
l'attenzione dei competenti uffici operativi; cosi' come e' opportuno
da parte di questo Ministero fornire le prime indicazioni
interpretative, intese a superare le difficolta' che le predette
disposizioni hanno gia incontrato nella loro concreta applicazione.
Per quanto attiene tuttavia alle modificazioni introdotte dalla
normativa in esame alla disciplina dell'Albo nazionale dei
costruttori, a tanto si e' gia' provveduto con la precedente
circolare del 18 gennaio 1983 prot. n. 210/31 Gabinetto, alla quale
pertanto sara' sufficiente in questa sede aver fatto richiamo a
rinvio
II
Disposizioni relative agli appalti e
subappalti di opere pubbliche in genere
(art. 10-quinquies della legge n. 575/65 sub art. 20
della legge n. 646/82, come modificato da art. 2-quater
del decreto-legge n. 629, legge n. 726/82; art. 10 della
legge n. 575/65, sub art. 19 della legge n. 646/82,
come modificato da art. 2 della legge n. 936/82)
1. - L'art. 10-quinquies della legge n. 575/65, citata in rubrica,
vieta l'affidamento di appalti o subappalti di opere pubbliche a
favore dei soggetti sospesi o decaduti dall'iscrizione ad albi di
fornitori e appaltatori pubblici, ovvero a soggetti non iscrivibili,
per essere intervenuto a loro carico un provvedimento irrogativo di
misura di prevenzione ex legibus 27 dicembre 1956, n. 1423 e 31
maggio 1965, n. 575.
Ritiene questo Ministero che la norma (al pari delle altre dette
"antimafia") riguardi soltanto gli appalti di opere pubbliche. Vero
e' che diversi testi adottano la terminologia "opere riguardanti la
pubblica amministrazione" (art. 10-quinquies citato; art. 21, primo
comma della legge n. 646/82 come sostituito dall'art. 2-quinquies
della legge 12 ottobre 1982, n. 726; art. 2, comma 1, della legge 23
dicembre 1982, n. 936), la quale e' piu' ampia e potrebbe ritenersi
comprensiva delle opere che, pure realizzate dallo Stato o da altro
ente pubblico, non sono pubbliche per mancanza di collegamento con il
soddisfacimento di un interesse pubblico dell'ente (es. costruzione
di un edificio al solo fine di impiegarvi i fondi dell'ente pubblico
e trarne un reddito). Tuttavia altre disposizioni collegano l'appalto
o il subappalto delle opere in argomento alla decadenza dagli "albi
di appaltatori, di opere ... pubbliche" (art. 10, primo comma, legge
n. 575/1965, come sostituito dall'art. 19 legge n. 646/1982; art.
l0-quinquies legge n. 575/1965, aggiunto dall'art. 20 della legge n.
646/1982 e modificato dall'art. 2-quater della legge n. 726/1982),
oppure senz'altro alle "opere pubbliche" (art. 22, primo comma, legge
n. 646/1982). Combinando i due gruppi di espressioni sembra si debba
inferirne che le opere di cui si occupa la normativa antimafia sono
le opere pubbliche in senso tecnico.
Dovra' quindi trattarsi di opere eseguite dallo Stato o da altro ente
pubblico, mentre non rientrerebbe nell'ambito delle nuove
disposizioni l'opera eseguita da un privato, neanche se' interessi
indirettamente la p.a..Inoltre dette opere dovranno soddisfare
direttamente un interesse pubblico. Non sono quindi pubbliche le
opere dirette alla costruzione e alla manutenzione di fabbricati
appartenenti ad enti pubblici non territoriali che vi impiegano i
propri fondi per trarne un reddito. Quei fabbricati invero
costituiscono beni patrimoniali disponibili (v. Cass. 21 luglio 1981,
n. 4696), mentre l'opera e' pubblica solo in quanto dia origine ad un
bene demaniale o patrimoniale indisponibile ovvero incida sull'uno o
l'altro di tali beni. Infine, essendo connotato tipico dell'opera
pubblica la sua natura immobiliare, dovranno escludersi dalla sfera
di efficacia della normativa antimafia gli appalti perla costruzione
di cose mobili (macchine, navi e simili).
Parimenti da escludersi sono gli appalti di servizi, vale a dire
quelli che implicano soltanto la produzione di una utilita' senza
elaborazione di materia (es. appalti per indagini geotecniche, o
aerofotogrammetiche, ecc.), atteso che le citate disposizioni sono
univoche nel menzionare gli "appalti di opere".
Tornando dunque all'art. 10-quinquies (legge n. 575/1965, aggiunto
dall'art. 20 legge n. 646/1982), la norma si applica a tutti i
contratti da stipularsi dopo la sua entrata in vigore, a nulla
rilevando che i relativi bandi siano stati pubblicati anteriormente e
che anteriormente sia stato emesso il provvedimento di
aggiudicazione. Infatti il requisito della assenza di precedenti
mafiosi si configura, ad avviso di questo Ministero, come presupposto
essenziale del contratto di appalto, il cui venir meno, come ne
determina la risoluzione per impossibilita' sopravvenuta della
prestazione (con gli effetti di cui all'art. 1672 c.c. per la parte
di opera pubblica gia' compiuto), cosi' ne impedisce la stipulazione;
la quale stipulazione, inoltre, per effetto dell'art. 10-quinquies in
esame, costituirebbe delitto.
Peraltro, perche' sorga l'impedimento alla stipulazione del contratto
occorre che a carico dell'aggiudicatario sia "intervenuto alcuno dei
provvedimenti di cui ai precedenti articoli", cioe' un provvedimento
che abbia irrogato una delle misure di prevenzione di cui alle citate
leggi n. 1423/1956 e n. 575/1965 (sorveglianza speciale; divieto di
soggiorno; obbligo di soggiorno in un comune determinato). Non
basterebbe invece, ad avviso di questo Ministero, la semplice
pendenza di un procedimento preordinato a quell'irrogazione, del
quale l'art. 10-quinquies non fa parola. Tale pendenza potrebbe
invece determinare la sospensione del soggetto dall'albo nazionale
dei costruttori (art. 13 n. 2bis della legge in. 57/1962, introdotto
dall'art. 23 della legge n. 646/1982). In tale evenienza sarebbe la
sospensione (disposta a norma degli artt. 20 e 22 legge n. 57/1962),
non la pendenza di procedimento "antimafia", a costituire impedimento
alla stipulazione del contratto di appalto.
Non si oppone a tale interpretazione l'art. 2, primo comma, della
legge n. 936/1982, la' dove stabilisce che "la certificazione di
volta in volta occorrente circa la sussistenza o meno a carico
dell'interessato di procedimenti o di provvedimenti per
l'applicazione di una delle misure di prevenzione" e' rilasciata
dalla prefettura; tra l'altro, "ai fini della stipulazione ed
approvazione dei contratti di appalto indicati nell'art.
10-quinquies". Trattasi infatti di norma avente schietta natura e
portata procedurale, dettata esclusivamente per precisare l'autorita'
competente a rilasciare la certificazione e il procedimento da
rispettare per conseguirla. Ma lo stabilire se a determinati effetti
rilevi il provvedimento ovvero anche il procedimento "antimafia"
dipende dal contenuto non gia' di quell'art. 2, ma degli articoli
10-ter, 10-quater e 10-quinquies della legge n. 575/1965, introdotti
con l'art. 20 della legge n. 646/1982.
2. - L'assenza di provvedimenti irrogativi di misure di prevenzione e
dei relativi procedimenti dovra' ora provarsi nei modi stabiliti
dall'art. 2 della piu' recente legge n. 936/82, cioe' tramite la
Prefettura del luogo in cui si stipulera' il contratto' di appalto.
La certificazione dovra' riferirsi non solo al titolare dell'impresa
aggiudicataria, ma anche al coniuge, ai figli e alle altre persone
secolui conviventi, quali risultano dallo stato di famiglia (v. art.
2, secondo comma, della legge n. 936/1982). Infatti se ad uno di
codesti familiari sia stata irrogata una misura di prevenzione, non
solo e' vietata l'iscrizione all'albo del detto titolare, ma la sua
iscrizione in precedenza disposta "e' revocata di diritto" (v. art.
10, terzo comma, della legge n. 575/1965, come sostituito dall'art.
19 della legge n. 646/1982), cioe' senza che occorra la pronunzia
costitutiva del Comitato centrale per l'albo. L'applicazione della
detta misura a carico del familiare impedisce cosi' la stipulazione
del contratto di appalto anche al titolare dell'impresa
aggiudicataria. Di qui la necessita' di richiedere la certificazione
di immunita' da provvedimenti "antimafia" nei confronti non solo
dell'imprenditore aggiudicatario, ma anche dei suoi familiari
conviventi.
Qualora si tratta di societa' in n.c. la certificazione dovra' essere
riferita a ciascuno dei soci; se si tratti di una societa' in
accomandita semplice, a ciascuno dei soci accomandatari; se si tratti
di una societa' di qualsiasi altro tipo o di un consorzio, a ciascuno
degli amministratori muniti di rappresentanza.
Ritiene questo Ministero che la certificazione prefettizia debba
essere richiesta dall'Amministrazione committente anche per il
direttore tecnico dell'impresa aggiudicataria, ancorche' esso non sia
espressamente menzionato nelle leggi in esame. Invero l'applicazione
di una misura di prevenzione a carico del direttore tecnico
determinerebbe la cancellazione dall'albo dell'impresa, individuale o
sociale, da cui egli dipende (cfr. art. 21, n. 2 e n. 2-bis, e
secondo comma della legge n. 57/1962) e non sembra logico affidare il
contratto di appalto ad impresa destinata sicuramente ad essere
cancellata dall'albo (si consideri che l'art. 20, n. 2-bis, della
legge n. 57/1962, introdotto con l'art. 23 della legge n. 646/1982,
non lascia alcun margine di apprezzamento discrezionale al comitato
centrale per l'Albo).
Nell'ipotesi di cui al terzo comma dell'art 10 della legge n.
575/1965, come sostituito dall'art. 19 della legge n. 646/1982
(decadenza o revoca di diritto rispetto all'iscrizione all'albo e
divieto di iscrizione per il mafioso decaduto o revocato e per i suoi
familiari) l'attestazione circa le intervenute decadenze o revoca e'
rilasciata dal prefetto "previa esibizione dello stato di famiglia e
del certificato di residenza dell'interessato" (scl.
dell'imprenditore gia' iscritto all'albo). Al riguardo si ritiene che
stato di famiglia e residenza possano comprovarsi anche con le
dichiarazioni sostitutive previste dalla legge 4 gennaio 1968, n. 15,
art. 2.
3. - Nell'ipotesi in cui l'aggiudicazione fosse anteriore al 29
settembre 1982 (data di entrata in vigore della legge n. 646),
l'eventuale procedimento o provvedimento a carico dell'aggiudicatario
mafioso impedisce, ad avviso di questo Ministero, l'approvazione del
contratto di appalto per motivi di legittimita' (cfr. art. 107, primo
comma, reg. cont. gen. Stato regio decreto n. 827/1924). Di qui la
necessita' di richiedere alla competente prefettura, prima di
procedere all'approvazione, la certificazione prevista dall'art. 2
della legge n. 936/1982, riferita al nome non solo
dell'aggiudicatano, ma anche a quello dei suoi familiari conviventi,
secondo quanto si e' gia' sopra notato.
4. - Non n occorrono certificazioni (s'intende: del genere sin qui
trattato)per i partecipanti alle gare diversi dall'aggiudicatario,
con i quali ovviamente nessun contratto viene stipulato e che percio'
versano in una situazione che non consente la configurabilita' del
reato previsto dall'art 10-quinquies della legge n. 575/65 (divieto
di stipulare il contratto di appalto con soggetto mafioso, non di
invitarlo a partecipare alla gara; ed e' appena il caso di
sottolineare la natura penale della norma e la impossibilita' di
integrarla mediante analogia: cfr. art. 14 disp. pref. c.c.).
5. - Si ribadisce invece la necessita' di richiedere una nuova
certificazione per quanto riguarda l'aggiudicatario, ove la
stipulazione e l'approvazione seguano a piu' di tre mesi questa da
quella, e la prima dell'aggiudicazione.
6. - Quanto alla consegna dei lavori effettuata sotto le riserve di
legge in attesa del rilascio delle certificazioni prefettizie (art.
337, secondo comma, n. 2248/1865 allegato F; art. 10, quarto comma,
reg. 25 maggio 1895, n. 350), questo Ministero la ritiene ammissibile
e lecita, anche senza la prova dell'assenza di procedimenti e di
provvedimenti irrogativi di misure di prevenzione a carico
dell'aggiudicatario, innanzi tutto quando si possa invocare la
scriminante generale dello stato di necessita' (e quindi in presenza
di un pericolo attuale di un grave danno alle persone, non
semplicemente alle cose, danno non altrimenti evitabile, ecc.: cfr.
art. 54 c.p.). Naturalmente se la certificazione risultera' positiva,
dovra' addivenirsi alla risoluzione del contratto per impossibilita'
sopravvenuta della prestazione (cfr. sopra sub n. 1).
Ma anche fuori dell'ipotesi dello stato di necessita', che com'e'
noto toglie al fatto tipico penale l'estremo dell'antigiuridicita' e
quindi ne esclude (l'illiceita' anche penale, si ritiene ammissibile
e penalmente lecita la consegna dei lavori in argomento.
Si consideri infatti che in materia di opere pubbliche
all'aggiudicazione del contratto devono sempre seguire, di regola, la
stipulazione e l'approvazione (articoli 325 e 332 della legge sui
lavori pubblici; art. 4 del Cap. gen. ll.pp.). Il vincolo giuridico
che sorge dall'aggiudicazione, in capo a soggetto (l'aggiudicatario)
di cui non e' ancora certificata la immunita' da provvedimenti
"antimafia", e' tuttavia perfetto ma non ancora efficace. La
giurisprudenza ha ripetutamente affermato che nelle more
dell'approvazione e della stipulazione del contratto di appalto di
opere pubbliche il privato e' vincolato al negozio claudicante solo
nel senso che non puo' recederne, non gia' nel senso che sia tenuto
ad eseguire la propria prestazione (v. da ultimo Cass. 23 maggio
1981, n. 3383). Autorevole dottrina poi insegna che e' errato
considerare il contratto, prima dell'approvazione, vincolante per il
privato ma non per l'Amministrazione, e insegna che invece detto
contratto versa nella condizione oggettiva di pendenza, durante la
quale non vi sono ne' diritti ne' obblighi per le parti, all'infuori
di quelli propri dei negozi pendenti. Nell'un caso e' nell'altro
certo e' comunque che prima dell'approvazione il privato non acquista
posizioni di diritto soggettivo azionabili. Non sembra quindi che in
tale situazione possa dirsi che l'Amministrazione abbia, "consentito
la concessione in appalto" di opere pubbliche, ai sensi e per gli
effetti dell'art. 10-quinquies della legge n. 575/1965, introdotto
con l'art. 20 della legge n. 646/1982. Sembra invece che il termine
"consentire" alluda a tutte quelle manifestazioni di volonta' idonee
a porre in essere un negozio non solo perfetto ma anche efficace. Del
resto, stabilito che la certificazione prefettizia va richiesta solo
al nome dell'aggiudicatano, e non solo a quello degli altri
concorrenti, si dovra' pure ammettere che non e' reato aggiudicare,
intanto, i lavori a persona di cui solo dopo l'aggiudicazione si
richiedera' quella certificazione. Senza dire che questa si richiede,
per espresso dettatto normativo (v. art. 2, primo comma, della legge
n. 936/1982), ai fini ... della stipulazione ed approvazione dei
contratti di appalto": dunque ai fini dell'aggiudicazione.
Tale situazione non cambia nel caso che, prima della stipulazione e
dell'approvazione il Ministro o l'organo decentrato autorizzino per
motivi d'urgenza la consegna dei lavori (art. 337, secondo comma,
della legge sui lavori pubblici), perche' se l'approvazione manchi,
il contratto si considera come mai intervenuto: quindi non puo' dirsi
che sia stata "consentita" la concessione in appalto.
Ovviamente, ove invece si ritenga che l'approvazione debba essere
concessa, dovra' previamente ottenersi la certificazione sulla
mancanza di procedimenti e di provvedimenti di prevenzione a carico
dell'aggiudicatario.
Discorso a parte meritano i cottimi fiduciari di cui all'art. 74 del
regio decreto 25 maggio 1895, n. 350, che com'e' noto non sono
subordinati ad alcuna approvazione e divengono perfetti ed efficaci
non appena siansi incontrate (in forma scritta) le volonta' del
cottimista e del competente funzionario dell'Amministrazione dei
lavori pubblici. In tal caso, appunto perche' il contratto nasce
efficace, l'art. 10-quinquies ne risulterebbe senz'altro violato, e
consumato si dovrebbe dire il reato ivi descritto. Ogni cottimo
fiduciario dovra' dunque essere preceduto dalla certificazione di cui
all'art. 2 della legge n. 936/1983 riferita al cottimista ed ai suoi
familiari conviventi.
7. - L'eventuale ritardo con cui possono giungere all'Amministrazione
appaltante le ritepute certificazioni prefettizie induce a porre il
problema degli effetti di tale ritardo sul decorso, nel frattempo,
del termine di trenta giorni entro il quale andrebbe stipulato il
contratto di appalto ovvero dovrebbe accettarsi l'offerta del
cottimista (cfr. art. 4, primo e quinto comma, del cap. gen sul
Ministero dei lavori pubblici approvato con decreto del Presidente
della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063).
La piu' recente giurisprudenza ha innovativamente affermato che,
decorsi trenta giorni dall'aggiudicazione senza che l'Amministrazione
abbia provveduto alla stipulazione del contratto, l'aggiudicatario ha
diritto di svincolarsi da ogni impegno, cioe' di recedere
unilateralmente dal contratto aggiudicatogli, solo notificando alla
committente la relativa dichiarazione di volonta' a norma dell'art.
114 del regolamento sulla cont. gen. d. St. n. 827/1924 (v. Cass.
ss.uu. 16 marzo 1977, n. 1962).
Se l'Amministrazione lasci decorrere i 30 giorni perche' non le
giungono i certificati prefettizi, non sembra possano dirsi impediti
gli effetti del ritardo giacche il diritto al recesso e' dalla legge
ricollegato al pure e semplice decorso del tempo, senza che sia dato
alcun rilievo alla scusabilita' o meno del ritardo medesimo. Vero e'
che diffusa dottrina attribuisce a quel termine carattere non
essenziale ne' perentorio, ma semplicemente dilatorio, desumendosene
che la scadenza non impedirebbe all'Amministrazione di stipulare
egualmente il contratto, ne' esimerebbe l'appaltatore dall'obbligo di
prestarvisi. Ma tale insegnamento appare superato dalla ricordata
sentenza della Corte di cassazione a sezioni unite, la cui autorita',
a fini di indirizzo dell'azione amministrativa, non potrebbe in alcun
modo essere disconosciuta.
Pertanto se le certificazioni giungono in ritardo e l'aggiudicatario
notifichi il recesso, l'Amministrazione non ha titolo per opporvisi.
Altrettanto e' a dirsi per il decorso del termine di accettazione
dell'offerta del cottimista in ordine al quale e' la stessa norma
(quinto comma del citato art. 4) che prevede la revocabilita' di tale
proposta contrattuale.
III
Disposizioni relative ai subappalti ed ai cottimi in particolare
(art. 21 della legge n. 646/82, come modificato da
art. 2-quinquies del decreto-legge n. 629, legge n. 726/82
e da art. 4 della legge n. 936/82)
1. - L'art. 21, primo comma, legge n. 646/82, citato in rubrica,
nella formulazione da ultimo assunta con le disposizioni integratrici
e modificatrici pure sopra indicate, configura come reato
(contravvenzione) l'attivita' di chi, avendo in appalto opere
riguardanti la pubblica Amministrazione, concede, anche di fatto, in
subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza
l'autorizzazione dell'autorita' competente. Per tale figura di reato
(definibile sinteticamente come "subappalto o cottimo non autorizzato
di opera pubblica") sono previste le pene dell'arresto da sei mesi ad
un anno e della ammenda pari ad un terzo del valore complessivo dell'
opera ricevuta in appalto. Concorrono necessariamente nel reato, e
sono soggetti alle stesse pene, il subappaltatore e l'affidatario del
cottimo. Nella stessa ipotesi (di subappalto o cottimo non
autorizzato) l'Amministrazione appaltante ha facolta' di chiedere la
risoluzione del contratto di appalto principale (la fattispecie si
configura quindi, anche, come ipotesi di inadempimento contrattuale
da parte dell'appaltatore principale).
Il secondo comma dello stesso art. 21, l'unico rimasto immutato,
stabilisce che l'autorizzazione al subappalto o al cottimo e'
rilasciata previo accertamento dei requisiti di idoneita' tecnica del
subappaltatore nonche' del possesso da parte del medesimo dei
requisiti soggettivi per l'iscrizione all'Albo nazionale dei
costruttori (disposizione ribadita dall'art. 23, ultimo comma, della
stessa legge n. 646/82 per cio' che attiene al possesso dei requisiti
soggettivi che l'affidamento del cottimo deve possedere).
L'idoneita' tecnica potra' provarsi col certificato di iscrizione
all'Albo dei costruttori o in mancanza con una dichiarazione giurata
del subappaltatore circa il numero e la natura dei lavori eseguiti
negli ultimi 5 anni e circa l'attrezzatura posseduta (arg. art. 18
della legge 8 agosto 1977, n. 584).
I requisiti soggettivi potranno invece dimostrarsi con questi
certificati (o dichiarazioni sostitutive consentite dalla gia
ricordata legge 4 gennaio 1968, n. 15): cittadinanza, certificato
generale del casellario giudiziale; carichi pendenti; famiglia;
residenza; il tutto riferito alle persone sopra indicate a p. 8 a
seconda che si tratti di impresa individuale o sociale.
2. - Premesso cio', e' da rilevare come le disposizioni qui in esame
suscitino non pochi dubbi interpretativi e non trascurabili problemi
applicativi, sui quali e' opportuno cercare di fare chiarezza.
A tal fine occorre innanzi tutto ricordare che il subappalto ed il
cottimo sono due figure negoziali tra loro distinte. Il subappalto e'
un tipico contratto derivato dal preesistente contratto di appalto (e
cioe' un subcontratto) e postula nel subappaltatore, come per ogni
appaltatore, la qualita' di imprenditore commerciale.
Il cottimo (da non confondere con l'omonimo contratto di lavoro
dipendente, qualificato dalla misurazione della retribuzione riferita
al risultato anziche' al tempo: cfr. art. 2099 c.c.) e' invece un
contratto non derivato, bensi' autonomo rispetto all'appalto, in
quanto integra una fattispecie di lavoro autonomo (art. 2222 e
seguenti del codice civile), e, come tale, esso postula che
l'affidatario o cottimista non sia imprenditore commerciale (la
distinzione tra cottimo e subappalto e ribadita da Cass. 28 aprile
1980, n. 2785).
3. - Occorre rammentare, ancora, che per il subappalto ed il cottimo
in materia di opere pubbliche gia' disponevano: l'art. 339 della
legge n. 2248/1865 allegato F sui lavori pubblici e l'art. 2 della
legge 20 febbraio 1962, n. 57, istitutiva dell'albo nazionale dei
costruttori. Le due citate disposizioni prevedevano, la prima, la
"approvazione" (in realta' trattavasi di autorizzazione, il cui
diniego si riteneva insindacabile) dell'Amministrazione appaltante
perche' l'appaltatore potesse affidare ad un'altra impresa, in tutto
o in parte, i lavori oggetto di appalto; la seconda l'obbligo di
avvalersi di altra impresa per l'esecuzione delle opere di carattere
specialistico (cfr. art. 2, e tabella allegata della legge n. 57/62
su cui infra n. 4).
Erano eccettuati dalla necessita' di autorizzare, ex art. 339 della
legge n. 2248/1865 cit., i soli cottimi relativi a movimenti di
terra. Ed e' proprio in relazione a tale secondo comma dell'art. 339
che il S.C., nella ricordata sentenza n. 2785/ 1980, ha precisato che
dall'obbligo dell'approvazione erano esonerati soltanto i cottimi e
non pure i subappalti, i quali sono contratti aventi differente
natura, sia dal lato giuridico sia dal lato economico.
Ma la nuova normativa, e segnatamente l'art. 21, commi primo e
secondo, della legge n. 646/82, e' da ritenere abbia abrogato, per
regolamentazione della intera materia (art. 15, 3a ipotesi, disp.
prel. del codice civile), sia pure limitatamente ad subappalto ed ai
cottimi per movimenti di terra, il citato art. 339 della legge n.
2248/1865 allegato F.
Induce a codesta conclusione la formula particolarmente ampia
dell'art. 21, che comprende tutti i contratti di subappalto e tutti i
contratti di cottimo, introducendo una nuova disciplina che
differisce nettamente da quella dell'art. 338 perche': a) la
violazione del divieto oggi costituisce reato (contravvenzione, non
oblazionabile perche' punita anche con l'arresto, v. art. 162 del
codice penale), mentre ieri costituiva solo un illecito civile
(inadempimento) sanzionato con una penale avente schietta funzione
risarcitoria; b) l'inadempimento ieri dava all'Amministrazione il
diritto di risolvere il contratto di appalto e insieme di pretendere
la detta penale in misura pari al ventesimo del corrispettivo
d'appalto originariamente convenuto, mentre oggi, fermo il diritto
alla risoluzione, al cui esercizio e' naturalmente legittimata solo
l'Amministrazione, non l'appaltatore ne' il subappaltatore, non e'
prevista alcuna penale con funzione risarcitoria, ma un'ammenda pari
ad un terzo, non piu, del prezzo originario dell'appalto, ma del
valore complessivo dell'opera, comprese dunque la revisione, le
varianti e quant'altro; c) ieri si escludevano dal divieto i cottimi
per l'esecuzione dei movimenti di terra, oggi non si fa piu' distinta
menzione di tali negozi, che risultano cosi' compresi nella generale
proibizione sancita dal primo comma dell'art. 21 della legge n.
646/1982, sostituito dall'art. 2-quinquies della legge n. 726/1982.
Nulla dunque resta della precedente disciplina dettata dall'art. 339
per i subappalti e i cottimi.
Potrebbe apparire dubbio invece che la nuova norma abbia abrogato
anche il ricordato art. 2, secondo comma della legge n. 57/62, nella
parte in cui impone all'appaltatore di opere pubbliche, per
l'esecuzione di tutta una serie di impianti e lavori speciali (meglio
indicati nella tabella allegata alla stessa legge), di avvalersi di
ditte iscritte all'Albo nazionale per le relative categorie. Nel
vigore dell'art. 339 della legge n. 2248/1865 allegato F sui lavori
pubblici, si riteneva che la norma (art. 2 in esame) avesse derogato,
per quanto riguarda gli impianti e i lavori speciali compresi
nell'appalto, al divieto di subappalto stabilito dal citato art. 339.
Parimenti potrebbe oggi ritenersi che l'art. 2 deroghi al divieto di
subappalto comminato dall'art 21, e che quindi i c.d. impiantisti
possano farsi subappaltatori senza bisogno dell'autorizzazione.
Tanto piu' che l'art. 2 e' norma speciale che, secondo un noto
brocardo, non viene abrogata dalla legge generale posteriore, e
sembra sicuro che la norma dell'art. 2 rispetto a quella dell'art 21
si qualifichi appunto come speciale. Inoltre l'impiantista,
diversamente dagli altri subappaltatori, e' per definizione iscritto
all'albo e quindi per definizione possiede i requisiti di idoneita'
tecnica e soggettivi richiesti dal secondo comma dell'art. 21, mentre
gli eventuali interventi di procedimento o di provvedimenti di
prevenzione verrebbero segnalati dal Comitato centrale per l'albo.
Ma si tratta di argomenti solo apparentemente fondati. Quando la
legge posteriore regola l'intera materia gia' regolata dalla legge
anteriore, tutta la vecchia normativa viene travolta, comprese le
norme speciali, perche' quell'intero regolamento rileva l'intento
legislativo di superare ogni diversa disciplina, anche parziale,
esistente. Nella specie il legislatore, nel quadro di una massiccia
lotta contro la delinquenza organizzata, ha inteso che tutti i
subappalti e i cottimi venissero controllati dalla stazione
appaltante, e non solo e non tanto sotto il profilo dell'idoneita'
tecnica, della capacita' finanziaria, dell'attrezzatura ecc. del
subappaltatore, quanto alla sua immunita' da procedimenti e da
provvedimenti mafiosi. Ed essendo tutti i subappalti soggetti senza
eccezione a detto controllo, vi rientrano fatalmente anche quelli
degli impiantisti. Diversamente dovrebbe dirsi che mentre
l'appaltatore iscritto all'albo deve, nonostante l'iscrizione,
documentare al momento della stipulazione dell'appalto di non essere
mafioso (tramite il certificato del prefetto, a norma dell'art. 2,
della legge n. 936/1982), il subappaltatore impiantista potrebbe
invece stipulare il subappalto senza fornire documentazione siffatta.
Del quale differente trattamento non si saprebbe davvero come offrire
una ragionevole spiegazione.
4. - Il disposto dell'art. 2, secondo comma della legge n. 575/62, e
relativa tabella, impone poi di verificare se il divieto di
subappalto e di affidamento a cottimo senza autorizzazione
dell'Amministrazione appaltante riguardi proprio tutte le categorie
di opere e di impianti di carattere speciale ivi elencati (cio' in
relazione al fatto che la disposizione di cui all'articolo 21, primo
comma, della legge n. 646/82 parla di concessione in subappalto o a
cottimo, in tutto in parte, dell'opera appaltata). Ad avviso di
questo Ministero, fermo restando che per tutte le categorie di lavori
contemplate dalla citata tabella, nonche' per i movimenti di terra ex
art. 339, comma 2, della legge n. 2248 allegato F/1865, sussiste in
linea di massima la possibilita' per le stazioni appaltanti di
assentire le autorizzazioni, qualora beninteso nel subappaltatore o
nel cottimista ricorrano tutti i requisiti richiesti (di idoneita' e
morale), e cio' corrisponda all'interesse dell'Amministrazione (sul
punto v. ancora infra sub n. 9), non puo' negarsi che almeno in
talune delle ipotesi di lavori odi impianti speciali di cui alla
tabella allegata alla legge n. 57/62, debba escludersi la natura di
affidamento in subappalto e quindi la sussistenza stessa degli
estremi della fattispecie criminosa in esame. Cio' sembra potersi
dire in particolare nei casi (di cui alla categoria V) di impianti
tecnologici e lavori speciali per l'edilizia, soprattutto allorche'
si tratti di fornitura in opera e di installazione di manufatti vari
(lettera f), di marmi e altri materiali lapidei, di vetri e
applicazioni vetraie in genere; ma lo e' ancora per lavori compresi
in altre categorie (di nuovo, a titolo di esempio, installazioni di
cartelli segnaletici e di sicurezza stradale, di cui alla categoria
VII; ed ancora: impianti per la sicurezza del traffico ferroviario,
di cui alla categoria IX, lettera c) e simili. Sembra in altri
termini che in queste e altre simili ipotesi non ricorrano gli
estremi del contratto di appalto (il subappalto ed il cottimo sono
anche essi, come si e' detto, niente altro che specie di lavoro
autonomo, di cui la prima e' caratterizzata dalla presenza di una
impresa), bensi' quelli del contratto di fornitura (quando non
addirittura quelli della compravendita di genus), per la prevalenza
della materia sul lavoro, che le parti ravvisano come il mezzo
ulteriore per la posa in opera o la trasformazione della materia ed
il conseguimento della cosa. Di conseguenza non si realizzano le
ipotesi alle quali la norma - che e' penale, e quindi di stretta
interpretazione - subordina la necessita' dell'autorizzazione della
stazione appaltante, e non tornano applicabili le sanzioni dianzi
ricordate
5. - Quanto ora detto non e' che un aspetto, importante ma ancora
parziale, del problema piu' generale relativo alla individuazione dei
negozi giuridici, tipici e non, che restano esclusi dalla sfera di
operativita' dell'art. 21 della legge n. 64/82 e successive
modifiche. Va qui in proposito chiarito che nell'ambito di detta
disposizione ricadono unicamente i subappalti e i cottimi: non i
contratti di fornitura semplice, ne' quelli di fornitura e posa in
opera; non i c.d. noleggi a freddo (locazioni di cose mobili) e
neppure i c.d. noleggi di mezzi e attrezzature a caldo (cioe' in una
con l'operatore di macchina), i quali vengono solitamente configurati
o come forme particolari di "locatio rei" o, piu' spesso, come
contratti innominati, misti di prestazioni reali e personali, in ogni
caso ben distinti dall'appalto e, quindi, dal subappalto
Per quanto attiene in particolare ai contratti di fornitura e posa in
opera, va osservato che questi sono caratterizzati, rispetto
all'appalto, non solo dalla prevalenza della materia sulla attivita'
lavorativa, ma anche dal fatto che nell'appalto il bene viene in
evidenza ed ha interesse per il committente in quanto realizzato per
intero dall'appaltatore; mentre nella fornitura il bene rientra nel
ciclo produttivo e commerciale del fornitore il quale aggiunge - e
neppur sempre - alla prestazione tipica del venditore una attivita'
(la posa in opera), che solo lui e' in grado di' realizzare o solo
lui vuole realizzare, sia per il possesso di specifiche attrezzature,
sia per garantire la tutela di segreti o di privative industriali,
sia per evitare danneggiamenti alle attrezzature medesime e per
simili altre ragioni.
Data, pertanto, come gia' si e' ripetutamente rilevato, la natura
penale della disposizione de qua, non appare possibile (ex art. 14
disp. prel. c.c.) estenderne la operativita' al di la' dello stretto
ambito della figura dell'appalto di opera, quale definita dell'art.
1655 del codice civile.
6. - La disposizione in rubrica assoggetta alle sanzioni penali
l'affidamento (non autorizzato) in subappalto o a cottimo di "opere
riguardanti la pubblica amministrazione". Non e' chiaro se con la
definizione cosi' ampia di "pubblica amministrazione" il legislatore
abbia voluto ricomprendere tutti indistintamente gli Enti pubblici,
ivi compresi quelli pubblici economici. L'avviso di questo Ministero
al riguardo, considerata la "ratio" della legge antimafia, e' nel
senso di ricomprendere tra i destinatari della norma gli enti
economici, che sono pur essi enti pubblici, limitatamente ai casi in
cui costruiscono opere pubbliche con l'osservanza della normativa
propria dei lavori pubblici (si pensi ad una banca di diritto
pubblico che si costruisce la sede).
7. - Mentre, come si e' accennato (v. sopra sub 6), per "autorita'
competente" al rilascio dell'autorizzazione sembra non possa
intendersi altri che l'Amministrazione-stazione appaltante (col che
dovrebbero venire meno, almeno nei casi ordinari, le perplessita'
suscitate dalla estrema genericita' del disposto legislativo), poco
chiaro e' se nel caso di concessione (si intende: di sola costruzione
di opera), l'autorita' competente sia da ravvisare nel concedente
ovvero nel concessionario. Il quesito non e' di poco momento, anche
perche' una sua soluzione nel primo senso (concedente) implicherebbe
che ogni rapporto di appalto tra concessionario e terzi appaltatori
verrebbe a ricadere, ove non autorizzato dal concedente, nel divieto
di subappalto e relative sanzioni penali di cui alla rubricata norma.
L'eccessivita' di tale conseguenza, in una con la gia' rammentata
natura penale della disposizione e con il fatto che l'art. 1, comma
2, della legge 8 agosto 1977, n. 584 ha equiparato la concessione di
sola costruzione all'appalto soltanto "ai fini dell'applicazione
della presente legge" (cioe' ai soli fini delle procedure di
aggiudicazione regolate dalla citata legge n. 584/77), inducono
questo Ministero a preferire senz'altro la seconda soluzione. Cioe' a
ritenere che, nel caso di concessione di costruzione, tutto cio' che
si riferisce alla "competente autorita'" debba intendersi riferito
solo al concessionario; il quale pertanto non incorre nel reato se
da' in appalto, in tutto o in parte, l'opera concessa ed e' il
soggetto al quale l'appaltatore in concreto dell'opera pubblica
dovra' rivolgersi, in via esclusiva, per ottenere l'eventuale
autorizzazione a subappaltare o ad affidare in cottimo, in tutto o in
parte, l'opera di realizzare (onde non incorrere, egli, nel reato di
cui trattasi).
Ritiene questo Ministero che tale conclusione valga sia quando la
concessione venga affidata ad un ente pubblico, sia quando venga
affidata ad un soggeto privato, senza che alla seconda ipotesi sia di
ostacolo la dizione (adottata dal primo comma dell'art. 21, mod.
dall'art. 2-quinquies della legge n. 726/1982) "autorizzazione
dell'autorita' competente". Invero tale termine e' improprio anche
con riguardo ad un concessionario che sia ente pubblico, atteso che
nelle concessioni amministrative, quando vengono affidate ad un ente
pubblico, questo esercita l'attivita' concessa non come soggetto di
autarchia, ma allo stesso titolo e nelle identiche condizioni in cui
lo eserciterebbe un soggetto di diritto privato.
D'altra parte il concessionario, sia soggetto pubblico oppure
privato, viene investito, tramite la sostituzione operata dal
provvedimento, dell'esercizio di poteri e funzioni pubbliche che sono
proprie dell'amministrazione concedente, tanto che agli effetti della
legge penale e' considerato pubblico ufficiale (v. art. 357, n. 2,
codice penale); non e' quindi tanto improprio designarlo col termine
dei "autorita'" che peraltro andra' inteso in senso oggettivo,
riferito cioe' ai poteri e alle funzioni trasferiti (scl. quanto al
loro esercizio), non in senso soggettivo, vale a dire riferito alla
persona del concessionario, che resta pur sempre un privato. Del
resto l'autorizzazione, se non dovesse essere rilasciata dal
concessionaro, dovrebbe provenire dall'Amministrazione concedente, la
quale pero' e' terzo rispetto al contratto di appalto e come tale non
avrebbe alcuna veste per incidere sul suo funzionamento, accordando o
denegando quell'autorizzazione rispetto alla quale solo l'appaltatore
e' legittimato, perche' soltanto lui puo' disporre del contratto e
del rapporto di appalto.
Resta escluso, quindi, che ai fini dell'autorizzazione prevista dalla
norma in esame ci si debba rivolgere all'Ente concedente, il quale e'
del tutto estraneo al rapporto di appalto principale intercorrente
tra concessionario e terzo.
8. - L'art. 339 della legge n. 2248/1865 allegato F vietava altresi'
la cessione del contratto di appalto senza 1'"approvazione", cioe'
l'autorizzazione, dell'Amministrazione appaltante. La normativa di
cui all'art. 21 della legge n. 646/82 e successive integrazioni e
modifiche concerne unicamente i subappalti ed i cottimi, non la
cessione del contratto. La quale pertanto, se non autorizzata, rimane
sottoposta al divieto, ancorche' non penalmente sanzionato, e alle
sanzioni di cui alla previgente legislazione, per questa parte non
abrogata ne' derogata dalla nuova disciplina.
9. - Con particolare riferimento al dettato del comma secondo
dell'art. 21 si pone il problema se tale disposizione abbia inteso
far venire meno il potere della pubblica amministrazione - stazione
appaltante di valutare l'opportunita' o meno di autorizzare il
subappalto o il cottimo, a seguito della richiesta dell'appaltatore
principale. In altri termini occorre chiedersi se la disposizione de
qua debba intendersi nel senso che, ove sussistano i prescritti
requisiti di idoneita' tecnica del subappaltatore e i requisiti
soggettivi per la sua iscrizione all'Albo nazionale dei costruttori,
l'autorizzazione debba essere senz'altro rilasciata e non possa
essere negata per altre ragioni, attinenti alla convenienza per
l'Amministrazione, all'interesse pubblico e simili; ovvero se possa
essere concessa, ma subordinandola a particolari condizioni e
garanzie a tutela del predetto interesse pubblico.
Al riguardo questo Ministero e' dell'avviso che la valutazione
discrezionale sopra accennata, che si e' sempre ritenuta essere
propria dell'Amministrazione nell'esercizio della facolta'
autorizzatoria di cui all'art. 339 della legge n. 2248/1865, non sia
stata intaccata dalla nuova normativa. La portata del secondo comma
pare infatti essere solo quella di imporre a carico della stazione
appaltante, cui venga richiesta l'autorizzazione al subappalto, di
procedere prima del rilascio della autorizzazione alla verifica degli
anzidetti due requisiti (la cui mancanza e' evidentemente impeditiva
in assoluto della autorizzazione stessa), mentre e' estranea alla
norma l'idea - che per essere innovativa avrebbe dovuto risultare
espressamente - di privare l'Amministrazione del potere di valutare
autonomamente il proprio interesse a consentire o meno il subappalto,
oppure a consentirlo a questo e non a quel subappaltatore. D'altronde
in nessuna disposizione della nuova normativa si rinviene un
qualsiasi appiglio che consenta di ritenere derogato per la pubblica
amministrazione il principio civilistico (art. 1656 codice civile)
della subordinazione del subappalto al mero consenso del committente,
a tutela del suo interesse alla conservazione dell'"intuitus
personae". Naturalmente la determinazione della pubblica
amministrazione, trattandosi di appalto pubblico, dovra' sempre
essere ispirata all'interesse pubblico di cui e' portatrice, ma
questo non significa che debba esserle preclusa quella autonoma
valutazione (ai fini del subappalto o del cottimo) che inserisce
"naturaliter" al contratto di appalto, tra i cui presupposti logici
si rinviene innegabilmente l'affidamento del committente nelle
attitudini e nelle capacita' deIl'appaltatore.
Pertanto e' da ritenere tuttora sussistente la facolta'
dell'Amministrazione appaltante di negare l'autorizzazione (o di
subordinarla a determinate condizioni) nell'interesse pubblico pur in
presenza dei requisiti di idoneita' e soggettivi richiamati dalla
disposizione in esame. Tali requisiti sono cioe' necessari, ma non
sufficienti al conseguimento dell'autorizzazione.
Diversamente e' a dirsi per i subappalti in corso alla entrata in
vigore della legge n. 726/1982, per i quali occorre distinguere.
L'ultimo comma dell'art. 21 della legge n. 646/1982, come sostituito
dall'art. 2-quinquies della legge n. 726/1982, prescrive che debba
richiedersi l'autorizzazione anche per i subappalti e i cottimi che
fossero in corso "alla data di entrata in vigore della presente
legge", cioe', essendo stata la legge n. 726 pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale 12 ottobre 1982, al 13 ottobre 1982.
Ora tra i subappalti e i cottimi stipulati anteriormente si devono
distinguere quelli che erano stati approvati o erano stati lecitamene
posti in essere senza approvazione (casi dell'art. 339, secondo
comma, della legge n. 2238/1865, allegato F; e dell'art. 2, secondo
comma, della legge n. 57/1962), da quelli che invece indebitamente
non avevano riportato approvazione alcuna (o perche' non richiesta, o
perche' rifiutata). Per i primi la valutazione della compatibilita'
del subappalto o del cottimo con l'interesse pubblico servito dal
contratto principale d'appalto era gia' stata effettuata o
dall'Amministrazione (con l'approvazione) o dalla legge (articoli 339
e 2 citati). Non resta che il controllo circa l'assenza di
procedimenti e provvedimenti mafiosi, e solo a questo puo' essere
intesa l'autorizzazione ex art. 21, u.c.. Segue che, verificata
quell'assenza, tale autorizzazione dovra' essere senz'altro
rilasciata. Per i secondi (subappalti o cottimi per movimenti di
terra non approvati) l'accennata valutazione di merito non e' mai
intervenuta, e quindi dovra' essere compiuta, in una alla verifica
antimafia, in sede di rilascio della ridetta autorizzazione, in
conformita' a quanto (come si e' detto) si deve praticare per i
subappalti e i cottimi stipulati dopo l'entrata in vigore della legge
n. 726/1982.
10. - Prima delle leggi "antimafia" e' da ritenere che nessun
requisito soggettivo specifico dovesse possedere il subappaltatore.
In particolare non era richiesta la sua iscrizione all'albo nazionale
dei costruttori. Questo infatti e' sorto, sulla traccia di
legislazioni straniere, al preciso scopo di impedire che gli appalti
dello Stato e degli altri enti pubblici venissero affidati ad
imprenditori improvvisati e incapaci. Si trattava e si tratta quindi
di uno strumento di selezione e di qualificazione del contraente
rispetto alla pubblica amministrazione. Esso quindi non puo'
concernere i terzi, quali sicuramente sono i subappaltatori nei
confronti dei rispettivi contratti di appalto. Cio' e' confermato
dalla disposizione che impone all'appaltatore non iscritto all'Albo
per le categorie e i lavori speciali indicati dall'art. 2, secondo
comma, della legge n. 57(1962 sull'albo dei costruttori, di
"servirsi" di un subappaltatore iscritto.
Evidentemente, se i subappaltatori fossero stati soggetti all'onere
dell'iscrizione, non ci sarebbe stata necessita' alcuna di obbligare
gli appaltatori a subappaltare categorie e lavori speciali ad imprese
iscritte. Il rilievo dimostra che trattasi di disposizione
eccezionale (doverosita' dell'iscrizione per i subappaltatori
limitatamente a certi lavori), la quale conferma la regola (non
necessita' dell'iscrizione) nella generalita' dei casi non rientranti
nella sua previsione. Anche l'art. 3, stabilendo la sufficienza del
certificato d'iscrizione all'albo per l'ammissione alle gare e la
stipulazione dei relativi contratti (primo comma), e facendo salva la
facolta' di esclusione dalla gara prevista dall'art. 68 del reg.
cont. st. n. 827/1924, conferma che l'onere di iscrizione concerne
l'imprenditore che intenda stipulare il contratto con la pubblica
amministrazione, onere che pertanto non puo' concernere gli
imprenditori terzi quali indubbiamente sono i subappaltatori, che
contraggono con l'appaltatore-subappaltatore, non con la pubblica
amministrazione.
Su codesta disciplina ha inciso sensibilmente il secondo comma
dell'art 21 della legge n. 646/1982, stabilendo che il subappaltatore
non solo non deve essere stato soggetto passivo di' procedimenti o di
provvedimenti per misure di prevenzione "antimafia", ma deve
possedere l'idoneita' tecnica rispetto ai lavori subappaltatigli, e i
requisiti soggettivi per la iscrizione all'Albo nazionale dei
costruttori. Trattasi dei requisiti d'ordine generale prescritti
dall'art 13 della legge n. 57(1962 e cosi' la cittadinanza italiana,
l'assenza di precedenti. penali e di carichi pendenti, il certificato
di iscrizione alla camera di commercio, il certificato fiscale, il
certificato di iscrizione all'associazione di categoria (v. amplius
art. 13 cit.).
La norma, mentre conferma che il subappaltatore non ha l'onere
dell'iscrizione (diversamente non si sarebbe preteso che possedesse i
requisiti per iscriversi, ma si sarebbe richiamata la necessita'
dell'iscrizione), si applica a tutti i subappalti.
Discorso a parte pero' si impone per i subappalti di valore inferiore
a L. 45 milioni, in ordine ai quali occorre distinguere il requisito
dell'assenza di' precedenti mafiosi dagli altri (idoneita' tecnica e
requisiti ex art. 13 della legge n. 57/1962).
Il primo deve ritenersi necessario perche' l'art. 10-quinquies della
legge n. 646/1982 punisce con sanzione penale la autorizzazione al
subappalto con soggetto che abbia avuto precedenti mafiosi
indipendentemente dal valore del subcontratto.
Gli altri requisiti invece non sembrano richiesti perche' il rinvio
alle condizioni necessarie per iscriversi all'albo comporta richiamo
di tutte le norme che, regolano tale iscrizione, ivi compresa quella
(v. art. 1, primo comma, della legge n. 57/1962) della sua
obbligatorieta' solo per gli appalti di valore superiore a L. 45
milioni.
11 - Si richiama in particolare l'attenzione sull'ultimo comma
dell'art. 21 della n. 646/1982 il quale, nella formulazione da ultimo
assunta con l'art. 4 della legge n. 936/1982, dispone che, per i
subappalti ed i cottimi in corso alla data del 29 settembre 1982,
l'autorizzazione alla stazione appaltante deve essere richiesta entro
trenta giorni dalla entrata in vigore della stessa legge n. 936
(cioe' entro il 28 gennaio 1983 essendo tale legge entrata in vigore
il 29 dicembre 1982: cfr. art. 6) e che la stazione appaltante
(autorita' competente) deve pronunciarsi entro sessanta giorni dalla
ricezione della domanda.
La disposizone chiarisce, in parte, la disciplina transitoria ed
elimina alcuni problemi insorti in relazione al terzo comma dell'art.
21, come sostituito dall'art. 2-quinquies del decreto-legge n.
629/1982, legge n. 726/1982.
Rimangono tuttavia aperti notevoli problemi teorici e pratici per
quanto concerne la disciplina non transitoria; ed in particolare i
problemi se esista e quale sia, nel caso, il termine concesso
all'Amministrazione appaltante per pronunciarsi sulla richiesta di
autorizzazione; ed inoltre come debba qualificarsi, se come assenso o
come diniego di autorizzazione, il silenzio serbato dalla detta
Amministrazione sulla richiesta (questo secondo problema si pone
anche con riferimento al silenzio dopo i sessanta giorni quali
previsti in via transitoria dall'art. 4 della legge n. 936/82
citata).
Quanto al primo problema l'avviso di questo Ministero e' che
l'Amministrazione appaltante, pur essendovi tenuta, non abbia alcun
termine per pronunciarsi, positivamente o negativamente, sulla
richiesta di autorizzazione, stante la assenza di una espressa
previsione in tal senso e la impossibilita' di applicare in via
analogica l'art. 4 della legge n. 936/82, che detta una disciplina
particolare per casi particolari, qelli cioe' di subappalto in corso.
Questo significa che l'Amministrazione appaltante puo' esprimere
efficacemente la propria autorizzazione o il proprio diniego in
qualunque tempo dalla richiesta; ma significa anche che il perdurante
silenzio equivale non a diniego, ma ad assenza di autorizzazione. Del
resto la fattispecie penale di cui al primo comma dell'art. 21, come
modificato dalli art 2-quinquies del decreto-legge n. 629/1982, legge
n. 726/1982, non consente altra soluzione, essendovi prevista la
punibilita' del comportamento di chi da' in subappalto (o cottimo)
senza l'autorizzazione; ed in questa fattispecie e' sicuramente
compreso colui che non ancora abbia ricevuto l'autorizzazione,
ancorche' l'abbia richiesta.
In pratica cio' vuoi dire che, secondo la disciplina c.d. "a regime"
(primo comma art. 21), per non incorrere nel reato de quo
l'appaltatore che intenda subappaltare i lavori non puo' affidare gli
stessi sol che abbia richiesto l'autorizzazione (e tanto meno in
assenza di ogni sua richiesta), ma deve attendere - senza termine
alla stregua del ius conditum - che l'Amministrazione si pronunci
espressamente per l'autorizzazione.
Alquanto diversa sembra essere invece la fattispecie di cui al terzo
comma dell'art. 21 nella formulazione assunta sia nell' art
2-quinquies del decreto-legge n. 629/1982, legge n. 726/1982, sia
nell'art. 4 della legge n. 936/1982. Qui, infatti, la condotta
criminosa non e' configurata (ne' lo avrebbe potuto essere in base al
principio di irretroattivita' delle norme incriminatrici penali art.
25, secondo comma, della Costituzione; art. 2, primo comma, del
codice penale) come affidamento in subappalto (o in cottimo) senza
autorizzazione, bensi' come "prosecuzione del rapporto" (di
subappalto o di cottimo) senza richiesta ovvero con diniego di
autorizzazione. Tale diniego parrebbe doversi qui intedere come
diniego espresso, onde il silenzio serbato dall'Amministrazione dopo
il trascorrere dei sessanta giorni, dalla richiesta non sarebbe
sufficiente ancora ad integrare la fattispecie penale (sempreche',
ben inteso, tempestiva richiesta dell'autorizzazione vi sia stata da
parte dell'appaltatore). D'altra parte il silenzio dopo i sessanta
giorni, in mancanza di un'espressa qualificazione normativa in tal
senso, non puo' qui essere inteso come equivalente senz'altro ad
assenso.
In pratica cio' vuoi dire che, secondo la disciplina transitoria, il
subappalto (o cottimo) puo' proseguire, una volta che l'appaltatore
abbia richiesto l'autorizzazione entro il 28 gennaio 1983, sino a che
non intervenga un provvedimento esplicito di diniego
dell'autorizzazione e che solo a partire dalla conoscenza che le
parti abbiano di tale provvedimento, l'eventuale ulteriore
prosecuzione del rapporto integra per esse gli estremi del reato.
12. - Risulta evidente come tanto in questa quanto nella precedente
ipotesi (disciplina "a regime") possa venire a determinarsi, per
l'inerzia dell'Amministrazione appaltante, una situazione di
incertezza circa la futura sorte del rapporto di subappalto (e dello
stesso rapporto di appalto principale, soggetto anch'esso ad
eventuale risoluzione: cfr. art. 21, primo comma, ultima parte); onde
si raccomanda vivamente agli uffici operativi di procedere alle
proprie determinazioni in merito, nonche' alle conseguenti
comunicazioni, entro tempi il piu' possibile ristretti; e cio'
nell'interesse stesso dell'Amministrazione, al quale l'incertezza di
cui sopra appare comunque pregiudizievole, oltre che ovviamente per
ragioni di osservanza dei principi di buona amministrazione (art. 97
della Costituzione) nonche' di doveroso riguardo per le ragioni e i
diritti, delle imprese appaltatrici. Le quali, peraltro, stante
l'obbligo dell'Amministrazione di comunque pronunciarsi, si ritiene
possano attivare a tutela del loro interesse, nel caso di perdurante
silenzio dell'Amministrazione, la procedura del
silenzio-inadempimento, secondo le indicazioni dettate dalla
decisione 10 marzo 1978, n. 10 dell'A.P. del Consiglio di Stato
(sempre che si ritenga di configurare l'autorizzazione come un atto
amministrativo, anziche' come un atto di autonomia privata, ex art.
1656 del codice civile, il qual punto e' vivamente controverso, anche
se rispetto all'"approvazione" del vecchio art. 339 della legge n.
2248/1865, allegato E, era pacifico che nel concederla la pubblica
amministrazione fosse insindacabile, e nessuna censura potesse essere
proposta ne' alcun rimedio potesse essere esperito avverso le sue
determinazioni su questo punto, opinione che puo' reggersi solo
configurando il consenso al subappalto, appunto, come atto di
autonomia privata).
IV
Disposizioni relative alla custodia dei cantieri
(art. 22 della legge n. 846/1982)
La rubricata norma prescrive (primo comma) che ai fini della custodia
dei cantieri installati per la realizzazione di opere pubbliche ci si
debba servire di persone provviste della qualifica di guardia
particolare giurata, e configura (secondo comma) come reato
(contravvenzione) la inosservanza di tale disposizione da parte
dell'appaltatore o del direttore dei lavori.
La norma, ad avviso di questo Ministero, ha valore solo per il futuro
(e cioe' per gli affidamenti in custodia da dare dopo l'entrata in
vigore della legge n. 646/1982) e cio' per il carattere penale della
intera fattispecie (arg. articoli 25, secondo comma, della
Costituzione e 2, primo comma, del codice penale).
E poi sorta diversita' di vedute sul significato del termine
"direttore dei lavori", sostenendosi da taluno che si e' inteso
incriminare non il funzionario tecnico incaricato di esplicare
direttamente, nei confronti dell'appaltatore, i poteri di ingerenza e
di cooperazione che spettano alla Amministrazione committente, bensi'
il direttore tecnico che ha il compito di dirigere i lavori per conto
del'impresa appaltatrice. Tale opinione sembrava avvalorata da cio'
che nel disegno di legge poi sfociato nella legge n. 936/1982 era
prevista una modifica dell'art. 22 in esame consistente nel
sostituire al "direttore dei lavori" il direttore tecnico
dell'appaltatore.
Senonche' la modifica non e' rimasta nel testo definitivo della
legge, mentre occorre riconoscere che nella nostra tradizione
legislativa e dottrinale il termine "direttore dei lavori" ha un
significato troppo univoco e preciso (v. articoli 1, 3 e 13 del reg.
25 maggio 1895, n. 350) per poter seriamente dubitare che con esso
siasi designato, come possibile autore della contravvenzione p. e p.
dall'art. 22, la persona che nell'interesse del committente segue da
vicino l'esecuzione dell'opera, con il potere di dare all'appaltatore
istruzioni al fine di assicurare la corrispondenza dei lavori alle
prescrizioni contrattuali ed alle regole dell'arte.
La responsabilita' del direttore dei lavori (ove la guardiania venga
affidata a persona sprovvista della qualifica di guardia giurata) si
fonda, a quanto sembra, su di una culpa in vigilando, volta che il
dovere di servirsi della guardia ridetta incombe prima che su ogni
altro sull'appaltatore. Di qui la necessita' che il direttore dei
lavori ordini per iscritto all'appaltatore di adeguarsi, entro breve
termine, al dettato dell'art. 22 e in difetto lo denunci
all'autorita' giudiziaria, presentando un completo rapporto (art. 2
c.p.p.).
E' poi appena il caso di notare che l'art. 22 impone per la
guardiania del cantiere che l'incarico venga affidato ad una guardia
giurata, non impone invece che si faccia luogo alla guardiania.
L'adozione di tale misura, salve diverse indicazioni del contratto di
appalto, ivi compreso il relativo capitolato speciale, rientra cosi'
nell'autonomia dell'appaltatore.
In ordine infine alla qualifica di guardia particolare giurata, vanno
qui richiamate le disposizioni che al riguardo detta il titolo quarto
(in particolare l'art. 138) del testo unico di pubblica sicurezza
approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773.
* * *
Si raccomanda l'osservanza delle indicazioni di cui sopra e si
evidenzia altresi' l'opportunita' che gli uffici in indirizzo
segnalino con ogni tempestivita' a questo Ministero eventuali altre
difficolta' incontrate nella applicazione della normativa in oggetto,
che non possano essere superate alla stregua dei chiarimenti e degli
indirizzi forniti con la presente circolare.
Il Ministro: NICOLAZZI