IL CONSIGLIO
Premesso che:
ai sensi dell'art. 6, comma 5, del decreto legislativo 12 maggio
2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture (d'ora in avanti «Codice»), l'Autorita',
nell'ambito delle funzioni ad essa attribuite, esercita la vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture al fine di
garantire l'osservanza dei principi di cui all'art. 2 del Codice e,
segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza
delle procedure di scelta del contraente, di economica ed efficiente
esecuzione dei contratti, nonche' il rispetto delle regole della
concorrenza nelle singole procedure di gara;
l'Autorita' svolge, dunque, un'azione di protezione, di
regolamentazione e di alto controllo in una materia che coinvolge una
pluralita' di interessi pubblici e privati in un settore strategico
per lo sviluppo economico del Paese.
Considerato in fatto.
L'art. 38, comma 1, del Codice individua, elencandoli dalla lettera
a) alla lettera m-bis) i requisiti di ordine generale il cui mancato
possesso comporta l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di
affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e
servizi, e dall'affidamento di subappalti.
In relazione ad alcuni di essi, ovvero lettera e) non avere
commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia
di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro,
lettera h) non avere reso false dichiarazioni in merito ai requisiti
e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di
gara nell'anno antecedente la pubblicazione del bando e lettera
m-bis) non avere subito la sospensione o la revoca dell'attestazione
SOA da parte dell'Autorita' per aver prodotto falsa documentazione o
dichiarazioni mendaci, viene precisato che l'elemento preclusivo alla
partecipazione risulta «dai dati in possesso dell'Osservatorio» (per
i requisiti di cui alle lettere e) e h) e «dal casellario
informatico» (per i requisiti di cui alla lettera m-bis).
Il Casellario informatico delle imprese qualificate, istituito
presso l'Osservatorio a norma dell'art. 27 del decreto del Presidente
della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e' formato sulla base delle
attestazioni trasmesse dalle SOA ai sensi dell'art. 12, comma 5, del
medesimo decreto, e delle comunicazioni delle stazioni appaltanti. I
dati contenuti nel Casellario informatico sono resi pubblici a cura
dell'Osservatorio. Il Casellario assolve ad una funzione
pubblicitaria consentendo alle stazioni appaltanti di acquisire
notizie sulle imprese operanti nel mercato dei lavori pubblici ed, in
particolare, consentendo alle stazioni appaltanti di effettuare,
sempre relativamente alle imprese esecutrici di lavori pubblici, le
verifiche prescritte alle lettere e), h) ed m-bis), art. 38, comma 1,
del Codice.
Mancando per il settore dei servizi e delle forniture una
disposizione normativa analoga a quella di cui all'art. 27 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, ad oggi,
tuttavia, non esiste un analogo sistema unitario di raccolta e
pubblicizzazione di dati che consenta alle stazioni appaltanti di
effettuare le medesime verifiche nei confronti dei fornitori e dei
prestatori di servizi.
Tale carenza impedisce di fatto la concreta operativita' dell'art.
38, comma 1, lettere e) ed h) del Codice nei settori dei servizi e
delle forniture e consente l'impunita' di comportamenti mendaci messi
in atto dagli operatori economici. Peraltro, la suddetta carenza e'
stata di recente colmata con l'approvazione dello schema di
regolamento ex art. 5 del Codice, il cui art. 8 disciplina il
Casellario informatico esteso anche ai settori di servizi e
forniture.
L'attuale discrasia nella disciplina del Casellario informatico e'
stata determinata dalla circostanza che l'unificazione della
disciplina degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi,
avvenuta in occasione della redazione del Codice, non sempre e' stata
sorretta da una progressione normativa sistematica e coordinata.
Al fine di razionalizzare il sistema e, soprattutto, al fine di
consentire la parita' di trattamento di tutti gli operatori
economici, si rende necessario ampliare l'ambito di applicazione del
Casellario anche ai settori dei servizi e delle forniture.
Soccorre in tal senso l'interpretazione sistematica delle norme
primarie la cui ratio e' quella di offrire alle stazioni appaltanti
tutti gli elementi necessari per il corretto esercizio delle
procedure di affidamento e delle concessioni di servizi e forniture
pubblici, in tema di requisiti di ordine generale (affidabilita'
morale e professionale) e di ordine speciale (economico-finanziari e
tecnico-organizzativi).
Considerato in diritto.
L'art. 6, comma 11, del Codice prevede che «Con provvedimento
dell'Autorita', i soggetti ai quali e' richiesto di fornire gli
elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione
amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od
omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di
esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria
fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti
non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori
economici che non ottemperano alla richiesta della stazione
appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei
requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonche'
agli operatori economici che forniscono dati o documenti non
veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle
stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di
attestazione.».
La previsione di misure sanzionatorie ad opera dell'Autorita', a
carico degli operatori economici che non comprovano il possesso dei
requisiti di partecipazione, introduce, indirettamente l'obbligo per
le stazioni appaltanti e per gli enti aggiudicatori di comunicare
all'Autorita' il verificarsi di dette circostanze, ovvero la mancata
comprova del possesso dei requisiti e la produzione di dati e
documenti non veritieri, cio' sia per i lavori che per i servizi e le
forniture.
La razionalizzazione del sistema implica necessariamente che le
informazioni comunicate dalle stazioni appaltanti, alla stregua di
quanto sopra specificato, siano rese pubbliche, attraverso il
Casellario informatico, al fine di consentire a tutte le stazioni
appaltanti di avere conoscenza di tutti gli elementi necessari per il
corretto esercizio delle procedure di affidamento, degli appalti e
delle concessioni, di servizi e forniture.
L'art. 38 del Codice indica i requisiti di ordine generale per la
partecipazione a gare, facendo riferimento in via unitaria alle
procedure di affidamento, oltre che degli appalti di lavori, di
quelli relativi a forniture e servizi. In relazione, in particolare,
ad alcune cause di esclusione dalla gara, e' precisato che l'elemento
preclusivo alla partecipazione deve risultare «dai dati in possesso
dell'Osservatorio», e quindi dai dati risultanti dal Casellario
informatico. In tal senso, la lettera e) del citato art. 38, riferito
alle gravi infrazioni in materia di sicurezza e ogni altro obbligo
derivante dai rapporti di lavoro, e la successiva lettera h),
riguardante le «false dichiarazioni» in merito ai requisiti e alle
condizioni rilevanti per la partecipazione rese nell'anno antecedente
la data di pubblicazione del bando di gara.
L'esplicito richiamo ai dati in possesso dell'Osservatorio ovvero
del Casellario informatico, ai fini dell'accertamento dei requisiti
di cui alle lettere e), h) ed m-bis), e' giustificato dalla
circostanza che si tratta di informazioni conosciute dalla sola
stazione appaltante che ne ha accertato i presupposti, o
dall'Autorita' che ha disposto la revoca o la sospensione
dell'attestazione, e, pertanto, rispetto ad essi, il Casellario
costituisce l'unico strumento idoneo ad accertarne la ricorrenza.
Conseguentemente, la norma doveva necessariamente esplicitare che il
suddetto dato fosse ricavabile dal casellario informatico presso
l'Osservatorio.
Per quanto riguarda le ulteriori cause di esclusione previste
dall'art. 38, ad oggi, per quanto concerne l'affidamento di servizi e
forniture, le stazioni appaltanti ne accertano la ricorrenza
consultando direttamente l'amministrazione certificante.
Tuttavia, tenuto conto che l'Autorita', in quanto destinataria
delle comunicazioni di cui all'art. 6, comma 11 del Codice, e' in
possesso dei dati relativi al mancato possesso dei requisiti per la
partecipazione alle gare e che, al fine di garantire la par condicio
degli operatori e la regolarita' delle gare, e' tenuta a renderli
pubblici, si ritiene coerente con i principi di semplificazione
dell'azione amministrativa e di razionalizzazione del sistema che
l'accertamento della ricorrenza delle altre cause di esclusione di
cui all'art. 38 possa avvenire anche consultando il Casellario
informatico.
Una funzione in questo senso viene gia' svolta dall'Autorita'
laddove l'art. 45 del Codice prevede la pubblicazione sul Casellario
informatico dell'iscrizione degli operatori economici in elenchi
ufficiali di fornitori o di prestatori di servizi e fa discendere da
tale pubblicazione, che presuppone la certificazione dell'iscrizione
da parte dell'Autorita', la presunzione di idoneita' alla
prestazione, limitatamente anche ad alcuni dei requisiti previsti
dall'art. 38.
Ad ulteriore conferma della necessita' di razionalizzazione del
sistema, si richiama l'art. 11, comma 8, del Codice che dispone che
l'aggiudicazione definitiva diventi efficace solo dopo la verifica
del possesso dei prescritti requisiti in capo all'aggiudicatario
provvisorio; si ritiene che compito preminente di una Autorita'
amministrativa indipendente, con funzione di regolazione del mercato,
sia quello di mettere tutte le stazioni appaltanti nella condizione
di conoscere in modo esauriente gli elementi necessari ai fini della
valutazione della sussistenza dei requisiti dell'aggiudicatario,
nonche' di rendere uniforme il comportamento delle stazioni
appaltanti anche nelle fasi prodromiche all'aggiudicazione, oltre che
quello di prescrivere modalita' operative di raccolta delle
informazioni ex art. 38 del Codice.
Con riferimento ai requisiti di ordine speciale, l'art. 48 del
Codice prevede che la stazione appaltante, prima di procedere
all'apertura delle buste delle offerte presentate, richieda ad un
numero di offerenti non inferiore al 10 per cento, scelti con
sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data
della richiesta, il possesso dei requisiti di capacita'
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. In caso di ritardata
od omessa comprova, la stazione appaltante esclude il concorrente
dalla gara, procedendo altresi' all'escussione della cauzione
provvisoria e alla segnalazione all'Autorita' ai fini
dell'irrogazione delle sanzioni di cui all'art. 6, comma 11, del
Codice e della eventuale sospensione dalla partecipazione alle gare.
Le suddette sanzioni si applicano anche all'aggiudicatario e al
concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano
compresi fra i concorrenti sorteggiati e nel caso in cui essi non
forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni.
Ritenuto che la ratio dell'art. 48 e' quella di incentivare la
speditezza del procedimento consentendo alle stazioni appaltanti
l'immediata esclusione dalle gare di appalto dei partecipanti che non
siano in possesso dei requisiti di ordine speciale oltre che di
evitare che offerte inappropriate possano influenzare la successiva
fase di determinazione della soglia di anomalia, le stazioni
appaltanti sono tenute ad attivare il procedimento di verifica e a
comunicare l'eventuale esito negativo all'Autorita'.
In relazione a tali finalita', consegue l'obbligatorieta'
dell'attivazione del procedimento di verifica e la sua applicabilita'
ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
Infatti, la norma, nella sua formulazione, non lascia spazio di
valutazione alla stazione appaltante, che e' tenuta, pertanto, ad
effettuare il controllo e a comunicare il fatto, in caso di esito
negativo, all'Autorita'.
Stabilisce che:
il Casellario informatico e' suddiviso in tre sezioni contenenti
i dati relativi agli operatori economici per l'esecuzione di
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
fermo restando quanto gia' disposto in merito alla sezione
riferita ai contratti pubblici di lavori e quanto previsto dall'art.
8 dello schema di regolamento di attuazione ex art. 5 del Codice,
nelle sezioni di forniture e servizi del casellario sono inseriti i
seguenti dati:
stato di liquidazione o cessazione di attivita';
procedure concorsuali pendenti;
episodi di grave negligenza, malafede o errore grave
nell'esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali,
anche in riferimento all'osservanza delle norme in materia di
sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro,
comunicate dai soggetti competenti;
sentenza di condanna passata in giudicato o decreto penale di
condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della
pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura
penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che
incidono sulla moralita' professionale; condanna, con sentenza
passata in giudicato, per uno o piu' reati di partecipazione a
un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali
definiti dagli atti comunitari citati all'art. 45, paragrafo 1,
direttiva CE 2004/18; dette condanne devono risultare emesse nei
confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di
impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta
di societa' in nome collettivo; dei soci accomandatari o del
direttore tecnico se si tratta di societa' in accomandita semplice;
degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del
direttore tecnico se si tratta di altro tipo di societa' o consorzio.
In ogni caso dette condanne riguardano anche i soggetti cessati dalla
carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di
gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure
di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta
salva in ogni caso l'applicazione dell'art. 178 del codice penale e
dell'art. 445, comma 2, del codice di procedura penale;
notizie relative a violazioni definitivamente accertate
rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse
secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono
stabiliti;
provvedimenti di esclusione dalle gare, ai sensi delle vigenti
disposizioni in materia, adottati dalle amministrazioni
aggiudicatrici, enti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni
appaltanti;
falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle
condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e
di qualificazione;
certificazione di qualita' aziendale rilasciata dagli organismi
di certificazione;
dichiarazioni relative agli avvalimenti di cui all'art. 49,
secondo comma, del Codice;
per i contratti di servizi e forniture superiori a 150 mila
euro, i dati relativi alle comunicazioni di amministrazioni
aggiudicatrici, enti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni
appaltanti previsti dall'art. 7, commi 8 e 9 del Codice;
tutte le altre notizie riguardanti gli operatori economici, che
sono dall'Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del
Casellario, tra cui tutte le violazioni in materia di sicurezza e a
ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro di cui
l'Osservatorio venga a conoscenza anche indipendentemente dalla
gravita' della violazione e dal soggetto od organismo,
istituzionalmente deputati alla relativa attivita' di vigilanza, che
la comunicano.
Dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della presente
determinazione, vi e' l'obbligo per le stazioni appaltanti di
comunicare all'Autorita' di vigilanza, nei termini sotto indicati,
affinche' ne venga fatta annotazione nel Casellario: 1) le esclusioni
dalle gare di servizi e forniture, ivi comprese quelle disposte per
l'ipotesi di falsa dichiarazione; 2) le notizie relative agli
operatori economici che non hanno comportato l'esclusione,
relativamente a violazioni, anche non gravi, in materia di sicurezza
e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, di cui la
stazione appaltante sia venuta a conoscenza nel corso della gara; 3)
i fatti riguardanti la fase di esecuzione dei contratti di servizi e
forniture, da annotare nel Casellario.
La segnalazione circa la sussistenza di una o piu' delle cause di
cui al precedente punto 1), ovvero la comunicazione circa le notizie
di cui al punto 2), deve avvenire, per ogni operatore economico sulla
base dell'allegato A alla presente determinazione, entro dieci giorni
dall'esclusione ovvero entro dieci giorni dalla avvenuta acquisizione
della notizia da parte della stazione appaltante.
La segnalazione circa i fatti di cui al precedente punto 3) deve
avvenire, per ogni operatore economico, entro dieci giorni dal
verificarsi dell'evento meritevole di annotazione nel Casellario
sulla base dell'allegato B alla presente determinazione.
La mancata o tardiva comunicazione all'Autorita' dell'esclusione di
cui al punto 1) o delle notizie e dei fatti di cui ai punti 2) e 3)
sara' sanzionata ai sensi dell'art. 6, comma 11, del Codice.
In capo alla stazione appaltante sussiste l'obbligo, in base
all'art. 71, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n.
445/2000 e ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 6, comma 11,
del Codice, di effettuare la verifica della dichiarazione sostitutiva
circa i fatti che hanno causato l'esclusione dell'operatore economico
partecipante. A quest'ultimo riguardo, vi e' l'obbligo di compilare
il paragrafo 5 dell'allegato A alla presente determinazione - che a
tale verifica si riferisce - anche qualora la dichiarazione
sostitutiva dell'operatore economico sia risultata veritiera.
Al fine di consentire la completa tutela degli interessi
dell'operatore economico, la stazione appaltante deve notificare a
quest'ultimo, ai sensi dell'art. 79 del Codice, il provvedimento di
esclusione dello stesso dalla gara, precisando che detto
provvedimento e' congiuntamente comunicato all'Autorita' (mediante
l'allegato A alla presente determinazione) per l'inserimento del dato
nel Casellario informatico, il che potra' consentire all'operatore
economico di fornire all'Autorita' un'utile informazione
relativamente ad iniziative giurisdizionali intraprese. Analogamente,
la stazione appaltante informa l'operatore economico circa le
comunicazioni inoltrate all'Autorita' di cui ai precedenti punti 2) e
3).
L'Autorita', posta a conoscenza del provvedimento di esclusione
disposto dalla stazione appaltante e dell'eventuale dichiarazione non
veritiera resa dall'operatore economico, nonche' delle notizie e dei
fatti di cui ai precedenti punti 2) e 3), procede alla puntuale e
completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario
informatico, salvo il caso che consti l'inesistenza in punto di fatto
dei presupposti o comunque l'inconferenza della notizia comunicata
dalla stazione appaltante.
Nei confronti dell'operatore economico escluso anche per aver
fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei
requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura di
affidamento verra' instaurato un procedimento in contraddittorio, al
termine del quale sara' eventualmente comminata dall'Autorita' la
sanzione pecuniaria prevista dall'art. 6, comma 11, del Codice.
Peraltro, l'esito di tale procedimento sanzionatorio non condiziona
l'annotazione nel Casellario.
In base al disposto di cui al piu' volte richiamato art. 38 del
Codice, tra le ipotesi che precludono la partecipazione alle gare di
appalto, vi e' quella relativa al fatto di avere, nell'anno
antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, reso false
dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per
la partecipazione alle procedure di gara «risultanti dai dati in
possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici» (lett. h). In
proposito, nel richiamare i contenuti della determina dell'Autorita'
n. 1 del 2005, si ribadisce che l'anno di sospensione decorre dalla
data di inserimento nel Casellario informatico della relativa
annotazione.
Dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della presente
determinazione, vi e' l'obbligo per le stazioni appaltanti di
comunicare all'Autorita' di vigilanza, nei termini sotto indicati, le
esclusioni dalle gare di servizi e forniture per ritardata od omessa
comprova dei requisiti di ordine speciale, ai sensi dell'art. 48 del
Codice.
La segnalazione deve avvenire entro dieci giorni dall'esclusione
dalla gara, utilizzando l'allegato C alla presente determinazione.
La mancata comunicazione dell'esclusione all'Autorita' oppure il
ritardo della comunicazione sara' sanzionata ai sensi dell'art. 6,
comma 11, del Codice.
Nei confronti dell'operatore economico escluso verra' instaurato un
procedimento in contraddittorio al termine del quale saranno
eventualmente comminate dall'Autorita' la sanzione pecuniaria e la
sospensione dalla partecipazione alle gare, graduata da un minimo di
un mese a un massimo di dodici mesi a seconda della gravita' del
caso. Il massimo della sanzione e' previsto laddove l'operatore
economico abbia reso una dichiarazione scientemente falsa.
I provvedimenti di sospensione sono inseriti nel Casellario
informatico con decorrenza dalla data della relativa iscrizione.
Per le esclusioni dalle gare di servizi e forniture, disposte
relativamente alle fattispecie indicate nell'allegato A e/o disposte
per difetto dei requisiti di ordine speciale o ritardata od omessa
comprova degli stessi, ai sensi dell'art. 48 del Codice, nonche' per
i fatti riguardanti la fase di esecuzione dei contratti di servizi e
forniture, elencati nell'allegato B, avvenuti precedentemente alla
data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della presente
determinazione, e non ancora comunicati all'Autorita', le stazioni
appaltanti provvederanno alla relativa segnalazione con le modalita'
prima indicate, entro 90 giorni dalla suddetta pubblicazione, senza
incorrere nelle sanzioni di cui al comma 11 dell'art. 6 del decreto
legislativo 12 maggio 2006, n. 163.
Non costituiscono oggetto di segnalazione e conseguente iscrizione
nel Casellario informatico le irregolarita' meramente formali che
risultano nello svolgimento dei procedimenti di gara e che comportano
un provvedimento di non ammissione alla gara piu' che di esclusione.
In sede di verifica della veridicita' delle dichiarazioni
sostitutive, ai sensi dell'art. 11, comma 8, del codice e dell'art.
71 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.
445, le risultanze della consultazione del casellario informatico non
esimono la stazione appaltante dall'onere di verificare direttamente
presso le amministrazioni certificanti il possesso dei requisiti di
ordine generale ex art. 38.
Vi e' l'obbligo per le stazioni appaltanti di consultare il
Casellario informatico nel corso delle procedure di affidamento di
contratti pubblici per l'individuazione degli operatori economici nei
cui confronti sussistano cause di esclusione.
In altri termini, le stazioni appaltanti debbono procedere, sulla
base delle dichiarazioni presentate dai concorrenti, delle
certificazioni dagli stessi prodotte e dai riscontri rilevabili dai
dati eventualmente presenti nel Casellario degli operatori economici,
ad una immediata verifica circa il permanere, al fine dell'ammissione
alla gara, del possesso dei requisiti d'ordine generale da parte dei
concorrenti.
Le notizie, le informazioni e i dati contenuti nel Casellario
informatico sono accessibili alle stazioni appaltanti tramite
collegamento al sito www.autoritacontrattipubblici.it, previa
iscrizione nell'apposita sezione «Anagrafe delle amministrazioni» del
referente o dei referenti individuati dal rappresentante legale della
stazione appaltante con richiesta di abilitazione all'area
«annotazioni riservate» e acquisizione, per via telematica, del
rilascio della Userid e della Password.
Roma, 10 gennaio 2008
Il presidente: Giampaolino
Il relatore: Brienza