L'AUTORITA' PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS
Nella riunione del 23 settembre 2008
Visti:
- la direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
del 26 giugno 2003;
- la direttiva 2003/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
del 26 giugno 2003;
- il regolamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo e
Consiglio, del 19 luglio 2002;
- la legge 9 gennaio 1991, n. 9, ed in particolare l'articolo 21;
- la legge 14 novembre 1995, n. 481 (di seguito: legge n. 481/95);
- il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79;
- il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164;
- il decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6;
- la legge 27 ottobre 2003, n. 290;
- la legge 23 agosto 2004, n. 239;
- il decreto legislativo 28 febbraio 2005, n. 38;
- il decreto legge 18 giugno 2007, n 73;
- la legge 3 agosto 2007, n. 125 di conversione in legge, con
modificazioni, del decreto legge 18 giugno 2007, n. 73, recante
misure urgenti per l'attuazione di disposizioni comunitarie in
materia di liberalizzazione dei mercati dell'energia";
- il decreto del Ministero delle attivita' produttive 21 ottobre
2005;
- il decreto del Ministero delle attivita' produttive 11 aprile;
- la deliberazione dell'Autorita' per l'energia elettrica e il gas
(di seguito: l'Autorita') 22 marzo 2005, n. 46/05;
- la deliberazione dell'Autorita' 1 agosto 2005, n. 167/05;
- la deliberazione dell'Autorita' 4 agosto 2005, n. 178/05;
- la deliberazione dell'Autorita' 3 marzo 2006, n. 50/06;
- la deliberazione dell'Autorita' 18 gennaio 2007, n. 11/07 (di
seguito: deliberazione n. 11/07);
- l'allegato A alla deliberazione n. 11/07, Testo integrato delle
disposizioni dell'Autorita' per l'energia elettrica e il gas in
merito agli obblighi di separazione amministrativa e contabile
(unbundling) per le imprese operanti nei settori dell'energia
elettrica e del gas e relativi obblighi di pubblicazione e
comunicazione (di seguito: TIU);
- la deliberazione dell'Autorita' 27 giugno 2007, n. 156/07;
- la deliberazione dell'Autorita' 4 ottobre 2007, n. 253/07;
- la deliberazione dell'Autorita' 7 dicembre 2007, n. 310/07;
- la deliberazione dell'Autorita' 7 luglio 2008, ARG/gas 92/08;
- il documento per la consultazione 26 giugno 2008 recante "Linee
guida in materia di predisposizione del programma di adempimenti per
l'implementazione della separazione funzionale di cui all'allegato a
alla deliberazione n. 11/07: obblighi di separazione amministrativa e
contabile (unbundling) per le imprese operanti nei settori
dell'energia elettrica e del gas", DCO 22/08;
- le sentenze del Tribunale amministrativo regionale (TAR) per la
Lombardia 21 febbraio 2008, n. 385/08, 386/08, 387/08, 388/08,
389/08, 390/08, 391/08, 392/08, 393/08, 394/08, 395/08, 399/08,
402/08.
Considerato che:
- le direttive europee 2003/54/CE e 2003/55/CE, relative,
rispettivamente, a norme comuni per il mercato interno dell'energia
elettrica e per il mercato del gas naturale prevedono la separazione
funzionale tra le attivita' relative alle infrastrutture essenziali
per la fornitura ai clienti finali e le altre attivita' ai fini della
promozione della concorrenza nei due settori;
- le citate direttive per la parte relativa alla separazione
funzionale sono state recepite con legge 3 agosto 2007, n. 125, di
conversione del decreto legge 18 giugno 2007, n. 73, recante misure
urgenti per l'attuazione di disposizioni comunitarie in materia di
liberalizzazione dei mercati dell'energia (di seguito: legge n.
125/07);
- con deliberazione n. 11/07 e s.m.i. l'Autorita' ha adottato le
disposizioni relative alla separazione funzionale ed alla separazione
contabile;
- l'articolo 5 della deliberazione n. 11/07 rimanda ad un
successivo provvedimento la definizione delle linee guida in materia
di predisposizione del programma di adempimenti;
- l'art. 12, comma 2 del TIU prevede che il Gestore indipendente
predispone e aggiorna un programma di adempimenti, secondo le linee
guida definite dall'Autorita', contenente le misure per perseguire le
finalita' di cui all'art. 2, comma 1 del medesimo TIU, in particolare
per escludere comportamenti discriminatori e garantisce che ne sia
adeguatamente controllata l'osservanza;
- il medesimo articolo 12, comma 2 del TIU prevede che il
programma di adempimenti indichi gli obblighi dei componenti del
Gestore indipendente e del personale subordinato per raggiungere tale
obbiettivo;
- l'Autorita' ha istituito un gruppo di lavoro informale in
materia di separazione contabile e amministrativa per i soggetti
giuridici che operano nei settori del gas e dell'energia elettrica
nell'ambito del procedimento avviato con deliberazione dell'Autorita'
del 27 giugno 2005 n. 127/05 e tale gruppo di lavoro si e' piu' volte
riunito sia in vista della definizione della deliberazione n. 11/07,
sia per definire gli schemi contabili e il manuale applicativo della
medesima separazione contabile, sia, infine, per un confronto sulle
indicazioni relative alle linee guida del programma degli
adempimenti;
- nel corso dell' incontro tenutosi il 12 giugno 2008 con il
suddetto gruppo di lavoro, la Direzione tariffe ha presentato una
prima proposta di articolato relativa alle linee guida in materia di
predisposizione del programma di adempimenti. Nel corso dell'incontro
e' emersa l'esigenza di sottoporre la predetta proposta ad una piu'
ampia consultazione;l'Autorita' ha pertanto diffuso la proposta
attraverso il documento per la consultazione 26 giugno 2008 DCO
22/08.
Considerato altresi' che:
- le linee guida in materia di predisposizione del programma di
adempimenti rappresentano una sistematizzazione ed un chiarimento di
quanto previsto nel TIU e le stesse devono essere considerate come un
supporto alle imprese nel processo di identificazione delle aree di
maggior rischio e delle relative misure di prevenzione, senza
tuttavia costituire un elenco esaustivo delle stesse alla luce delle
differenze che esistono sotto il profilo dimensionale ed
organizzativo tra gli esercenti dei settori dell'energia elettrica e
del gas soggetti agli obblighi di separazione funzionale;
- le richiamate sentenze del TAR Lombardia hanno annullato le
disposizioni della deliberazione n. 11/07, che prevedevano
l'inclusione dei dirigenti tra i componenti del Gestore e il loro
assoggettamento al relativo regime di incompatibilita' e hanno
chiarito che il personale dirigente "puo' restare assoggettato ad
obblighi specifici comportamentali direttamente imposti dal Gestore
nel suo programma di adempimenti"
- avverso tali sentenze e' stato proposto appello, tuttora
pendente, sia dall'Autorita' sia dagli operatori economici;
- nell'ambito del processo di consultazione sul documento DCO
22/08, gli operatori hanno formulato le seguenti osservazioni
principali:
a) fino a diversa valutazione del giudice di appello, le norme
contenute nella delibera sulle linee guida per la predisposizione del
programma di adempimenti dovrebbero riflettere il contenuto delle
sentenze del TAR, nella parte in cui hanno stabilito che sono
componenti del Gestore Indipendente solo gli amministratori ovvero i
membri del consiglio di gestione;
b) la figura del "responsabile dei rapporti con l'Autorita' in
merito all'attuazione del programma degli adempimenti non e' prevista
dal TIU e che quindi dovrebbe essere lasciata ai Gestori Indipendenti
la possibilita' di ricoprire tale ruolo;
c) per la definizione delle regole di comportamento previste per
il personale, anziche' fare riferimento al concetto di "codice etico"
sarebbe piu' opportuno lasciare a ciascun esercente la liberta' di
utilizzare, a parita' di efficacia, lo strumento organizzativo piu'
adeguato alla propria realta' aziendale;
d) gli obblighi previsti in materia di gestione dei dati
dovrebbero essere riferiti esclusivamente alle informazioni
commercialmente sensibili;
e) gli obblighi in materia di separazione contabile, essendo gia'
accuratamente disciplinati dalla Parte V della deliberazione n.
11/07, non dovrebbero rientrare nel programma di adempimenti che,
coerentemente con l'articolo 12 del TIU deve riguardare
esclusivamente gli obblighi in materia di separazione funzionale;
f) imporre una modifica ai contratti di lavoro gia' stipulati e
negoziati al livello di contrattazione collettiva, al fine di
rispettare i requisiti di indipendenza previsti dal TIU, sarebbe
difficilmente realizzabile a causa degli elevati costi di transazione
e delle difficolta' di modificare i contratti nazionali negoziati con
le organizzazioni sindacali;
g) la separazione fisica delle banche dati sarebbe un'operazione
costosa e con tempi lunghi e ad essa sarebbe preferibile la semplice
separazione logica delle stesse.
Ritenuto necessario che:
- pur nel rispetto delle differenze che esistono sotto il profilo
dimensionale ed organizzativo tra gli esercenti dei settori
dell'energia elettrica e del gas soggetti agli obblighi di
separazione funzionale, le linee guida debbano prevedere un contenuto
minimo obbligatorio per il raggiungimento delle finalita' della
separazione funzionale ed in particolare per escludere comportamenti
discriminatori nella gestione delle attivita' oggetto di separazione
funzionale;
- in relazione alle suddette linee guida, debbano essere
esplicitati gli obblighi minimali a carico del Gestore indipendente
per l'effettiva applicazione del programma di adempimenti;
- debbano essere previste specifiche disposizioni in relazione al
contenuto minimale del programma di adempimenti in relazione alla
struttura organizzativa e gestionale del Gestore indipendente, ai
poteri di quest'ultimo, alle procedure di predisposizione del budget
delle risorse e del piano di sviluppo delle infrastrutture, alle
procedure di approvvigionamento di beni e servizi dall'esterno
nonche' ai flussi decisionali all'interno dell'impresa, affinche' il
programma stesso sia strumento idoneo al perseguimento delle
finalita' della separazione funzionale;
- il Gestore indipendente, per ottemperare agli obblighi previsti
dal Titolo III del TIU, debba dotarsi di strumenti conoscitivi e di
trasparenza sulle attivita' separate funzionalmente, con particolare
riferimento ai rapporti con le parti correlate.
Ritenuto altresi' opportuno:
- che, in esecuzione delle citate sentenze del TAR e fermo
restando l'appello proposto dall'Autorita', il programma di
adempimenti attualmente imponga l'obbligo di verifica dei requisiti
di indipendenza per i soggetti interessati, rappresentati ad oggi dai
componenti del Gestore indipendente ed in futuro anche dai dirigenti
nel caso in cui le suddette sentenze di primo grado vengano sul punto
riformate all'esito del giudizio d'appello;
- accogliere le osservazioni degli operatori in merito al
trattamento dei dati limitatamente alle informazioni commercialmente
sensibili, allo strumento da utilizzare per le regole di
comportamento del personale, alla possibilita' di nominare la figura
del referente dell'Autorita' nella figura dello stesso Gestore
indipendente e alla necessita' di salvaguardare i requisiti
patrimoniali acquisiti nei contratti di lavoro gia' stipulati
anteriormente all'entrata in vigore del TIU;
- non accogliere le osservazioni degli operatori in merito
all'esclusione degli obblighi per il Gestore indipendente in merito
al controllo sulla separazione contabile in quanto la corretta
applicazione delle procedure di quest'ultima rappresenta uno
strumento e un requisito essenziale per il conseguimento delle
finalita' della separazione funzionale;
- non accogliere le osservazioni degli operatori in merito alla
separazione fisica delle banche dati in quanto condizione essenziale
per perseguire le finalita' della separazione funzionale
DELIBERA
Articolo 1
Definizioni
1.1 Ai fini del presente provvedimento valgono le definizioni di
cui all'Allegato A alla deliberazione n. 11/07, "Testo integrato
delle disposizioni dell'Autorita' per l'energia elettrica e il gas in
merito agli obblighi di separazione amministrativa e contabile
(unbundling) per le imprese operanti nei settori dell'energia
elettrica e del gas e relativi obblighi di pubblicazione e
comunicazione" (di seguito: TIU), cui si aggiungono le seguenti
definizioni:
- personale: persone fisiche legate all'impresa verticalmente
integrata da un rapporto di lavoro subordinato o da un rapporto di
consulenza o di prestazione d'opera retribuita;
- personale coinvolto: e' la parte del personale che, direttamente
od indirettamente, svolge mansioni relative all'attivita' in
separazione funzionale come definita dal TIU;
- parte correlata: e' qualsiasi soggetto o ente rientrante nella
definizione di parte correlata di cui al principio contabile
internazionale (IAS) n. 24;