La legge 26 aprile 1990, n. 86, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
27 aprile 1990, n. 97, ha introdotto rilevanti modifiche al codice
penale, nella parte concernente i delitti contro la pubblica
amministrazione.
L'art. 16 della legge citata ha modificato l'art. 328 del codice
penale, disciplinando i reati di rifiuto di atti d'ufficio e di
omissione.
E' opportuno sottolineare l'importanza del secondo comma dell'art.
328 nel testo modificato.
Tale norma commina la pena della reclusisone, fino ad un anno, e
della multa, fino a lire due milioni, per l'omissione nel compimento
di atti d'ufficio e nel fornire la risposta relativa alle ragioni del
ritardo.
Il reato puo' essere commesso da un pubblico ufficiale o
dall'incaricato di pubblico servizio ed e' previsto da una norma di
carattere generale, rispetto alle quale la norma posta dal primo
comma dell'art. 328, nel testo modificato, ha carattere speciale.
Infatti quest'ultima commina la pena della reclusione da sei mesi a
due anni per il rifiuto, da parte del pubblico ufficiale o
dell'incaricato di un pubblico servizio, di un atto del suo ufficio,
da emettere senza indugio per soddisfare esigenze di giustizia, di
sicurezza pubblica, di ordine pubblico, di igiene e sanita'.
Il secondo comma dello stesso art. 328 si applica in tutte le
ipotesi di omissione di provvedimento, ad eccezione di quelle
specificatamente previste dal primo comma al quale si e' fatto
riferimento, e di risposta sulle ragioni del ritardo.
Si deve precisare che non e' sufficiente, per la consumazione del
reato previsto dal citato secondo comma, la omissione di
provvedimento entro trenta giorni dalla richiesta "di chi vi abbia
interesse". Infatti la norma incriminatrice in esame dispone che la
condotta del reato consiste nell'omissione dell'atto e della risposta
sulle ragioni del ritardo. Pertanto la consumazione del reato non
coincide con la sola omissione di provvedimento.
Una diversa conclusione, oltretutto, importerebbe una grave causa
di inefficienza amministrativa, posto che non e' fondatamente
prospettabile la sufficienza del termine di trenta giorni per
concludere qualsiasi procedimento amministrativo.
La norma dispone che deve concorrere con l'omissione di atto anche
quella di risposta sulle ragioni del ritardo.
Dalla necessita' del concorso delle due condotte omissive discende
che l'obbligo precipuo del pubblico ufficiale o dell'incaricato di
pubblico servizio e' non solo di operare per la sollecita conclusione
del procedimento amministrativo, ma anche di offrire giustificazioni
sul difetto di emanazione dell'atto.
La consumazione del reato postula la richiesta di emettere l'atto e
l'inutile compimento di trenta giorni dalla ricezione della
richiesta, che deve essere formulata per iscritto.
La richiesta deve provenire da "chi vi abbia interesse". Se difetta
questo presupposto non e' identificabile l'omissione, che e' la
condotta del reato in esame.
L'interesse deve essere riconosciuto a favore della parte che abbia
richiesto l'emanazione di un atto.
Tuttavia non puo' essere disconosciuta la posizione del
controinteressato, il quale potra' chiedere l'adozione del
provvedimento di diniego e di ricezione dell'istanza presentata dalla
controparte. E' evidente che un provvedimento del tipo ora indicato
possa importare il consolidamento della posizione, rilevante
giuridicamente, della quale sia titolare il controinteressato.
Al riguardo e' utile tener presente l'ipotesi del titolare di una
licenza di commercio controinteressato alla emanazione di altra
licenza di commercio, del frontista o del latistantista
controinteressati alla adozione del provvedimento di concessione
edilizia, del titolare di un immobile rispetto all'adottabilita' di
provvedimenti di polizia edilizia richiesti all'autorita' locale,
ect.
Tra gli interessati, legittimati a presentare una rituale richiesta
all'amministrazione, sono da annoverare anche gli organismi
rappresentativi di interessi diffusi, di interessi collettivi o di
categoria. Significativo puo' essere il riferimento alle associazioni
ambientalistiche, cosi' come definite dalla legge n. 349 del 1986,
alle associazioni sindacali, a quelle costituite per la salvaguardia
di interessi professionali, etc.
E' opportuno precisare che la vigenza di norme attributive di
valore positivo al silenzio imputabile all'amministrazione (c.d.
silenzio-assenso) non costituisce un limite alla portata precettiva
dell'art. 328, secondo comma, c.p. Infatti e' profilabile l'interesse
opposto alla formazione del silenzio-assenso, al fine di evitare che
inizino lecitamente le attivita' da valutare nel procedimento, che
potrebbe concludersi con il silenzio del tipo suindicato.
Ne' si puo' trascurare la ipotesi della richiesta di misure di
ripristino o comunque sanzionatorie in rapporto alla realizzazione
totale o parziale di iniziative difformi rispetto alle norme vigenti,
ancorche' precedute dalla formazione del silenzio-rifiuto.
Il fatto che il secondo comma dell'art. 328 c.p. dispone nel senso
che il reato si consuma dopo l'inutile decorso del termine di trenta
giorni dalla richiesta non equivale a superamento delle norme
relative ai singoli procedimenti amministrativi, la durata dei quali
dipende anche dalle esigenze istruttorie, che non possono essere
disattese o compresse entro termini insufficienti.
La stessa norma penale non importa la sostituzione dei principi in
tema di formazione del silenzio-rifiuto o del silenzio-rigetto.
Invero, nessuna disposizione dello stesso art. 328, secondo comma,
riguarda il valore da attribuire all'inerzia imputabile
all'amministrazione tenuta a provvedere.
D'altra parte, la norma incriminatrice in esame ha ad oggetto
comportamenti di persone fisiche, preposte all'esplicazione di
funzioni o servizi pubblici, e non disciplina i singoli aspetti
dell'azione amministrativa.
Oltre tutto, la modifica della normativa sul silenzio imputabile
all'amministrazione pubblica importerebbe anche la delineazione degli
oneri, delle facolta', dei doveri a carico degli amministrati nei cui
confronti il silenzio si e' formato.
L'art. 328, secondo comma, e' del tutto privo della indicazione
delle conseguenze, derivanti dall'inutile scadenza dei trenta giorni,
sul piano dei rapporti tra amministrazione e amministrati.
Per altro verso, la citata norma penale dispone, come si e' gia'
accennato, nel senso del necessario concorso dell'omissione di atto e
dell'omissione di risposta sulle ragioni del ritardo.
Pertanto la risposta indicata da ultimo preclude la
configurabilita' del reato.
La possibilita' di fornire la risposta giustificatrice del ritardo
postula che il termine di trenta giorni non costituisce un limite di
tempo invalicabile per l'amministrazione e per gli stessi
amministratori, relativamente alla conclusione dei singoli
procedimenti amministrativi.
La prospettabilita' di ragioni giustificatrici consistenti in
fattori di ordine strutturale, in carenza di organico, esigenze di
addestramento del personale, nel rispetto dei tempi tecnici
irriducibili e connessi allo svolgimento delle singole procedure,
equivale ad ammettere la legittima proseguibilita' dell'azione
amministrativa in vista dell'efficiente completamento.
I motivi, che possono giustificare il difetto di adozione dell'atto
nel termine di trenta giorni, e che devono essere comunicati
all'interessato, possono ad esempio riguardare:
a) la particolare complessita' dell'istruttoria;
b) la necessita' di acquisire pareri amministrativi o tecnici;
c) la effettuazione di accertamenti di fatti semplici o di natura
tecnica;
d) l'elevato numero di pratiche da evadere;
e) l'elevato numero di documenti da acquisire, talora
accompagnato dal fatto che parte di essi deve provenire dall'istante
o da terzi;
f) altre ragioni specifiche che non consentono il rispetto del
termine.
La consumazione del reato postula, oltre alla condotta omissiva
specificata sopra, il grado di colpevolezza massimo, cioe' il dolo.
Questa conclusione si desume dai principi posti dal codice penale,
relativi all'elemento soggettivo dei delitti, nella cui categoria
rientra il reato previsto dall'art. 328, secondo comma, piu' volte
citato, che e' privo di qualunque disposizione dalla quale si possa
desumere il carattere colposo del delitto suindicato.
Peraltro non e' sufficiente, ai fini della consumazione del reato,
che il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio abbiano
la sola conoscenza e volonta' dell'omissione. E' indispensabile
invece che alla consapevolezza del ritardo o dell'omissione si
accompagni l'intenzione di omettere o ritardare l'atto, ancorche' non
sia necessario il dolo specifico, cioe' la presenza di un particolare
scopo costituente la ragione del comportamento omissivo.
Il Ministro: GASPARI