A tutti i Ministeri
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pubblici
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A tutte le giunte regionali
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Alla provincia autonoma di Bolzano
A tutte le giunte provinciali
Agli istituti autonomi per le case
popolari
All'A.N.C.I. - Associazione
nazionale comuni d'Italia
1. Nel supplemento ordinario n. 89 alla Gazzetta Ufficiale del 27
dicembre 1991 e' stato pubblicato il decreto del Presidente della
Repubblica che emana il decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406,
con cui si da' attuazione alla direttiva CEE n. 89/440 in tema di
procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici. Il
provvedimento, che entrera' in vigore l'11 gennaio 1992, detta una
disciplina integralmente sostitutiva della legge 6 agosto 1977, n.
584, che cessa pertanto di avere applicazione salvo che per le proce-
dure per le quali il bando di gara sia gia' stato pubblicato o
l'offerta sia stata presentata anteriormente (art. 36).
2. Cio' premesso, e' opportuno sottolineare le piu' rilevanti
novita' introdotte con il provvedimento normativo.
In primo luogo si deve evidenziare che l'ambito di applicazione
riguarda i lavori di importo superiore a 5 milioni di ECU, esclusa
l'IVA (art. 1), tenendo presente che il calcolo va effettuato
prendendo in considerazione, oltre all'importo dei lavori, il valore
stimato delle forniture necessarie all'esecuzione dei lavori stessi e
messe a disposizione dell'appaltatore dall'amministrazione
aggiudicatrice (art. 5, comma 3).
Sempre in tema di individuazione della soglia comunitaria e'
opportuno ricordare le disposizioni antielusive previste dall'art. 5,
commi 1 e 2, relative alla suddivisione in lotti delle opere e degli
appalti.
3. L'art. 3, riguardante in particolare i lavori c.d. di genio
civile specificatamente indicati nel comma 2, contiene un dato
innovativo di speciale rilievo in quanto si prevede l'estensione
dell'ambito di operativita' della direttiva anche agli enti diversi
da quelli qualificati pubblici nell'art. 2, quando l'esecuzione delle
opere comporti l'impiego di danaro pubblico sotto forma di
sovvenzione o di contribuzione nella misura superiore al 50%.
4. Si richiama l'attenzione sulle definizioni, contenute nell'art.
4, relative al contratto di appalto e a quello di concessione di
costruzione e gestione.
Sono ora accomunati sotto la stessa disciplina del contratto di
appalto le tre forme di affidamento corrispondenti all'eseguire, al
progettare ed eseguire ed al fare eseguire con qualsiasi mezzo
un'opera, con la conseguenza che viene meno la figura della
concessione di mera esecuzione.
Sono stati, infatti, seguiti i criteri distintivi previsti dal
legislatore comunitario stabilendosi che la concessione di
costruzione e gestione ha il medesimo oggetto del contratto di
appalto ed e' caratterizzata dal fatto che la controprestazione a
favore dell'impresa o dell'ente concessionario consiste unicamente
nel diritto di gestire l'opera oppure in questo diritto accompagnato
da un prezzo.
Restano quindi non disciplinate dal decreto in esame le concessioni
cosiddette di servizi o di committenza, che formeranno pero' oggetto
della proposta di direttiva CEE sui servizi.
5. In ordine alle procedure di aggiudicazione, merita una
particolare menzione la nuova disciplina della trattativa privata -
equivalente alla procedura negoziata prevista nella direttiva
comunitaria - il cui esperimento comporta ora, in ipotesi
tassativamente stabilite, la preventiva pubblicazione di un bando di
gara.
Le ipotesi in cui e' richiesta la preventiva pubblicazione sono in-
dicate nel primo comma dell'art. 9, mentre il secondo comma dello
stesso articolo elenca i casi per i quali non e' richiesta la
preliminare pubblicazione di un bando.
6. Per quanto attiene alle norme in tema di pubblicita', oltre ad
un generale ampliamento dei termini, va segnalato l'art. 12 che in-
troduce nel sistema nazionale il c.d. "avviso indicativo" con il
quale si attua l'obbligo di preinformazione circa le caratteristiche
essenziali degli appalti di lavori la cui esecuzione sia stata
approvata dall'amministrazione aggiudicatrice.
Il modello previsto per la preinformazione impone la comunicazione
di una serie di dati (lotti in cui e' divisa l'opera, forcella dei
costi, condizioni di finanziamento e revisione prezzi) che
presuppongono, comunque, l'esistenza di un progetto gia' approvato.
Si deve, quindi, escludere che l'obbligo di preinformazione riguardi
le proposte di progetto o i programmi che l'amministrazione riterra'
di attuare in futuro.
7. Per quanto attiene alle associazioni temporanee di imprese, la
relativa disciplina e' stata adeguata alla legislazione antimafia
(art. 19 della legge 19 marzo 1990, n. 55) e presenta due dati
innovativi:
a) il comma 5 dell'art. 23 prevede l'estensione alle imprese as-
sociate del beneficio dell'aumento del quinto rispetto all'importo di
iscrizione all'albo nazionale dei costruttori, finora consentito
dall'art. 5, comma 1, della legge 10 febbraio 1962, n. 57, soltanto
per le imprese singole;
b) il comma 6 dello stesso art. 23 modifica la disciplina
relativa alle imprese "cooptate" richiedendo una ulteriore
qualificazione, oltre all'iscrizione all'albo nazionale dei
costruttori ed alle altre condizioni gia' previste dall'art. 21,
comma 4, della legge n. 584 del 1977, costituita dal fatto che
l'importo complessivo delle iscrizioni comunque posseduto sia almeno
pari all'importo dei lavori che verranno affidati.
8. Nel titolo V, concernente le norme comuni di partecipazione, si
palesa di particolare rilievo l'innovazione introdotta dall'art. 27,
con il quale viene recepito lo strumento della c.d. "forcella"
previsto nell'art. 22 della direttiva comunitaria.
Con tale metodo, applicabile nelle procedure ristrette - che, nel
sistema italiano, corrispondono alla licitazione privata ed
all'appalto-concorso - si fissa preventivamente il numero delle
imprese da invitare che non puo' essere inferiore a cinque ne'
superiore a ventuno.
Il terzo comma dell'articolo in esame affronta il delicato aspetto
dei criteri selettivi per la compilazione delle graduatorie dei
candidati da invitare.
L'elaborazione dei criteri, che richiedono un approfondito esame
tecnico per la valutazione delle condizioni di capacita' e
consistenza economico-finanziaria delle imprese, e' stata rimessa ad
un successivo provvedimento, da emanarsi dal Ministro dei lavori
pubblici entro quattro mesi dall'entrata in vigore del decreto
legislativo.
Il meccanismo della forcella potra' pertanto essere applicato solo
successivamente all'emanazione del decreto ministeriale con cui
saranno determinati i criteri di selezione dei concorrenti da
invitare.
9. Il titolo VI disciplina, in primo luogo, i criteri di
aggiudicazione dei lavori (art. 29) che corrispondono sostanzialmente
a quelli tradizionali del prezzo piu' basso e dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa gia' previsti dall'art. 24 della
legge n. 584 del 1977.
La disposizione contiene pero' due importanti precisazioni, rese
opportune dall'esperienza applicativa, che hanno lo scopo di
qualificare meglio le offerte delle imprese partecipanti e rendere
piu' trasparente la selezione:
a) la prima e' costituita dalla previsione, in ogni caso, di un
valore prevalente all'elemento prezzo nell'ipotesi dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa. Invero gli elementi concorrenti
(rendimento, valore tecnico, costo di utilizzazione) finiscono
talvolta per consentire valutazioni fortemente discrezionali col
risultato di non giustificare pienamente i maggiori prezzi richiesti;
si e' quindi fissato al primo posto l'elemento prezzo, anche per la
serieta' del progetto, che diversamente non presenterebbe requisiti
sufficienti di affidabilita', utilizzando gli altri criteri, secondo
un prefissato ordine decrescente di importanza - cosi' come richiesto
dalla direttiva - in via concorrente e correttiva, ma non sostitutiva
del prezzo;
b) la seconda precisazione rappresenta un richiamo all'esigenza
di evitare offerte affrettate o non adeguatamente ponderate; si e'
previsto che tutte le volte che l'amministrazione fornisce un
progetto dettagliato, venga richiesta ai concorrenti l'offerta a
prezzi unitari, per l'esigenza di adeguare, al massimo, progetto e
offerta; fermo, in ogni caso, il criterio dell'aggiudicazione al
prezzo piu' basso. Il sistema, gia' previsto dall'art. 5 della legge
2 febbraio 1973, n. 14, consente di ridurre il numero delle offerte
presentate, a vantaggio della loro piu' puntuale ponderazione.
Si sottolinea, altresi', il disposto del comma 5 dell'art. 29
contenente la disciplina dell'esclusione delle offerte che presentano
carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, in
conformita' alle previsioni dell'art. 29 della direttiva.
E' confermata (comma 6) la deroga temporanea che consente, fino al
31 dicembre 1992, in conformita' alle condizioni stabilite nell'art.
12, comma 1, lettera b), della legge n. 428 del 1990, il mantenimento
del criterio di esclusione automatica delle offerte anomale, gia'
previsto dall'art. 2- bis del decrto-legge 2 marzo 1989, n. 65,
convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155.
Nel meccanismo di esclusione automatica vengono pero' introdotti
opportuni adattamenti per renderlo compatibile con le piu' rigorose
condizioni della direttiva: in particolare si consente la facolta'
di escludere automaticamente le offerte anomale quando, per il numero
rilevante delle offerte (trenta e non piu' quindici), il rispetto
della procedura comunitaria condurrebbe a gravi ritardi
compromettendo l'interesse pubblico alla realizzazione dell'appalto.
10. Una particolare menzione merita, infine, l'art. 34 del
provvedimento in esame che reca una disciplina innovativa delle
autorizzazioni in materia di subappalto e di cottimo, la cui entrata
in vigore e' stata differita al 1 gennaio 1993, in concomitanza con
la piena attuazione del mercato comune europeo.
Fino alla data anzidetta, pertanto, continuera' ad applicarsi
integralmente la disciplina attualmente vigente della legge 19 marzo
1990, n. 55, con le modificazioni introdotte dalla legge 12 luglio
1991, n. 203.
Attesa la rilevanza delle questioni trattate si ravvisa
l'opportunita' della loro piu' ampia conoscenza mediante la
pubblicazione della presente circolare nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica.
Il Ministro: PRANDINI