L'art. 136 del testo unico delle leggi in materia bancaria e
creditizia prevede che i soggetti che svolgono funzioni di
amministrazione, direzione e controllo presso una banca non possono
contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di
compravendita, direttamente o indirettamente, con la banca di
appartenenza se non previa deliberazione dell'organo di
amministrazione presa all'unanimita' e con il voto favorevole di
tutti i componenti l'organo di controllo. La medesima disciplina
trova applicazione anche con riferimento ai rapporti che gli
esponenti delle banche o delle societa' del gruppo contraggono con la
societa' di appartenenza o con le altre societa' del gruppo stesso.
Il mancato rispetto della norma e' sanzionato penalmente.
L'art. 136 individua una fattispecie di reato che si concretizza
nel mancato rispetto del procedimento previsto per derogare al
divieto legislativo di assumere obbligazioni nei confronti della
societa' di appartenenza.
Le presenti disposizioni contengono gli indirizzi di massima cui
devono ispirarsi le banche e le altre societa' appartenenti a gruppi
bancari nella valutazione delle questioni aventi ad oggetto
obbligazioni assunte da parte di propri esponenti.
Resta fermo che, attenendo a materia sanzionata penalmente, ogni
valutazione in concreto delle singole fattispecie non puo' che essere
rimessa al responsabile apprezzamento dei soggetti interessati e, in
ultima analisi, alla competenza dell'Autorita' giudiziaria.
Le allegate istruzioni di vigilanza recepiscono le modifiche
apportate dal testo unico al previgente art. 36 del decreto
legislativo n. 481/1992 e le indicazioni interpretative, di portata
generale, successivamente fornite dalla Banca d'Italia.
La principale novita' che presenta il testo unico rispetto all'art.
36 del decreto legislativo n. 481/1992 riguarda le operazioni
rilevanti nell'ambito dei rapporti che gli esponenti delle banche o
societa' del gruppo contraggono con la societa' di appartenenza o con
altre societa' del gruppo. Infatti, mentre l'art. 36 del decreto
legislativo n. 481/1992 faceva riferimento in via generale alle
obbligazioni di qualsiasi natura assunte dagli esponenti aziendali
con le societa' del gruppo, l'art. 136, comma 2, del testo unico
distingue tra due fattispecie:
a) i rapporti tra l'esponente e la propria societa' (bancaria o
non), nei quali assumono rilevanza le obbligazioni di qualsiasi
natura e gli atti di compravendita;
b) i rapporti tra l'esponente e un'altra societa' del gruppo
(bancaria o non), diversa cioe' da quella in cui l'esponente ricopre
il proprio incarico, nei quali assumono rilevanza solo le operazioni
di finanziamento.
Vengono inoltre precisati l'ambito di applicazione della
fattispecie, in particolare i casi in cui la posizione di potenziale
conflitto sorga in epoca successiva all'assunzione dell'obbligazione,
e la nozione di obbligazione indiretta.
*
* *
Nell'occasione si fa presente che, qualora esponenti di una banca o
societa' facente parte di un gruppo bancario abbiano contratto
obbligazioni con altra banca o societa' del gruppo medesimo in
vigenza dell'art. 38 L.B., si ritiene che la procedura di cui
all'art. 136 del testo unico trovi applicazione per le sole
obbligazioni a scadenza indeterminata ovvero nelle ipotesi in cui
siano mutate le condizioni dell'operazione (tassi, valute, spese,
commissioni, ecc.).
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Le allegate istruzioni, che danno luogo a una nuova versione del
capitolo XI (parte riservata agli enti creditizi), saranno pubblicate
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
OBBLIGAZIONI DEGLI ESPONENTI BANCARI (1)
Sezione I
Disposizioni di carattere generale
1. Premessa.
L'art. 136 del testo unico delle leggi in materia bancaria e
creditizia prevede che i soggetti che svolgono funzioni di
amministrazione, direzione e controllo presso una banca non possono
contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di
compravendita, direttamente o indirettamente, con la banca di
appartenenza se non previa deliberazione dell'organo di
amministrazione presa all'unanimita' e col voto favorevole di tutti i
componenti l'organo di controllo. La medesima disciplina trova
applicazione anche con riferimento alle obbligazioni che gli
esponenti delle banche o delle societa' del gruppo contraggono con la
societa' di appartenenza o con le altre societa' del gruppo stesso.
Il mancato rispetto della norma e' sanzionato penalmente.
L'art. 136 individua una fattispecie di reato che si concretizza
nel mancato rispetto del procedimento previsto dalla norma per
derogare al divieto legislativo di assumere obbligazioni nei
confronti della societa' di appartenenza. A differenza di quanto
previsto dall'art. 2624 del codice civile, che pone un divieto
assoluto per gli esponenti di societa', l'art. 136 consente le
operazioni in potenziale conflitto di interessi, affidando agli
organi sociali la valutazione del pericolo concreto dell'operazione.
Le presenti disposizioni contengono gli indirizzi di massima cui
devono ispirarsi le banche e le altre societa' appartenenti a gruppi
bancari nella valutazione delle questioni aventi ad oggetto
obbligazioni assunte da parte di propri esponenti.
Resta fermo che, attenendo a materia sanzionata penalmente, ogni
valutazione in concreto delle singole fattispecie non puo' che essere
rimessa al responsabile apprezzamento dei soggetti interessati e, in
ultima analisi, alla competenza dell'Autorita' giudiziaria.
2. Fonti normative.
La materia e' regolata dalla seguente disposizione del decreto
legislativo n. 385 del 1 settembre 1993 (Testo unico delle leggi in
materia bancaria e creditizia, di seguito denominato "T.U."):
- art. 136, il quale indica le condizioni nel rispetto delle quali
i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e
controllo presso una banca possono contrarre obbligazioni o compiere
atti di compravendita, direttamente o indirettamente, nei confronti
della banca stessa. Le medesime condizioni sono richieste anche per
le obbligazioni e gli atti di compravendita che gli esponenti
appartenenti a banche o societa' facenti parte di un gruppo bancario
pongono in essere con le societa' medesime ovvero per le operazioni
di finanziamento poste in essere con altra banca o societa' del
gruppo. Per tali ultime fattispecie e' richiesto l'assenso della
capogruppo.
3. Definizioni.
Ai fini della presente disciplina si definiscono:
- "esponenti", i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione,
direzione e controllo presso una banca, ovvero presso una societa'
facente parte di un gruppo bancario;
- "gruppo bancario", il gruppo bancario cosi' come definito nel
titolo I, cap. 2, delle istruzioni di vigilanza;
- "capogruppo", la capogruppo di un gruppo bancario cosi' come
definita nel titolo I, cap. 2, delle istruzioni di vigilanza;
- "banca italiana", la banca avente la sede legale in Italia;
- "societa' di intermediazione mobiliare", la societa' come
definita nell'art. 1, comma 5, lettera c) del decreto legislativo 23
luglio 1996, n. 415.
(1) Capitolo pubblicato in Gazzetta Ufficiale.
4. Ambito di applicazione.
Le presenti istruzioni sono indirizzate ai soggetti che svolgono
funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca
italiana, ovvero presso societa' facenti parte di un gruppo bancario
(1).
Sezione II
Obbligazioni degli esponenti bancari
1. Obbligazioni degli esponenti della banca:
L'art. 136, comma 1, del T.U. vieta a chi svolge funzioni di
amministrazione, direzione (2) e controllo - ivi compresi quindi i
commissari straordinari, i commissari liquidatori, i membri del
comitato di sorveglianza, i direttori generali e coloro che
esercitano funzioni equivalenti - presso una banca di contrarre
obbligazioni di qualsiasi natura o di compiere atti di compravendita,
direttamente o indirettamente, con la banca che amministra, dirige o
controlla.
Il divieto e' peraltro superabile nei casi in cui l'operazione
venga deliberata all'unanimita' dall'organo amministrativo e con il
voto favorevole di tutti i componenti l'organo di controllo.
La "deliberazione presa all'unanimita'" richiesta dall'art. 136 del
T.U. e' assunta, normalmente, dal consiglio di amministrazione della
banca. Resta quindi esclusa la possibilita' che un organo delegato
possa deliberare operazioni di fido, compravendite e obbligazioni di
qualsiasi natura nei confronti di coloro che svolgono funzioni di
amministrazione, direzione e controllo. Peraltro, qualora le funzioni
di gestione siano per statuto delegate in via ordinaria a un organo
ristretto, quale il comitato esecutivo, cui sono attribuiti poteri
generali in materia di erogazione del credito, si ritiene coerente
con il dettato normativo che tale organo assuma le deliberazioni
richieste dall'art. 136 del T.U. E' opportuno comunque che le stesse
siano portate a conoscenza del consiglio di amministrazione. Resta
fermo che i destinatari del divieto sono i componenti di entrambi gli
organi di amministrazione.
E' da ritenere che l'unanimita' prescritta dall'art. 136 del T.U.
non e' condizionata alla presenza di tutti i componenti l'organo di
amministrazione, essendo sufficiente che intervenga un numero di
membri pari a quello necessario per la validita' delle deliberazioni
e che tutti i presenti, senza alcuna astensione - salvo beninteso
quella dell'interessato (3) - votino a favore dell'operazione. Nella
relativa verbalizzazione si avra' cura di fare risultare
esplicitamente l'osservanza delle condizioni suindicate.
Non sono ammissibili deliberazioni generiche; per ciascuna
operazione andranno pertanto riportate le caratteristiche atte ad
individuarla.
Per quanto concerne l'approvazione dell'organo di controllo,
poiche' tutti i sindaci effettivi, nessuno escluso, devono esprimere
parere favorevole, va da se' che quando per qualsiasi motivo uno di
essi non abbia presenziato alla seduta del collegio nella quale la
deliberazione e' stata adottata, la sua approvazione va formalizzata
in un documento scritto da conservare agli atti della banca e va
fatta constare nel verbale relativo alla riunione consiliare
successiva. Resta esclusa, sino a quando tale approvazione non sia
intervenuta, la possibilita' di dare corso alle operazioni in parola,
anche quando ne ricorrano gli altri presupposti. Peraltro, il sindaco
interessato a contrarre un'obbligazione con la banca di appartenenza
o con altra banca o societa' del gruppo non deve esprimere il voto in
occasione della deliberazione sull'operazione medesima (4).
2. Obbligazioni degli esponenti di banche e societa' facenti parte di
un gruppo bancario.
L'art. 136, comma 2, del T.U. prevede che il divieto si applichi
anche a chi svolge funzioni di amministrazione, direzione o controllo
presso una banca o societa' facenti parte di un gruppo bancario, per
le obbligazioni contratte e per gli atti di compravendita compiuti,
direttamente o indirettamente, con la societa' medesima e per le
operazioni di finanziamento poste in essere con altra societa' o con
altra banca del gruppo.
Anche in tale ipotesi il divieto e' superabile nei casi in cui
l'operazione venga autorizzata attraverso una deliberazione unanime
dell'organo amministrativo, con il voto favorevole di tutti i
componenti l'organo di controllo della banca o societa' contraente e
con l'assenso della capogruppo (5).
In assenza di una puntuale prescrizione di legge sull'organo della
capogruppo deputato all'assenso, si ritiene che esso possa essere
deliberato anche da organi o amministratori delegati dal consiglio di
amministrazione della capogruppo, con i criteri e le cautele dallo
stesso stabilite. Resta esclusa, sino a quando tale assenso non sia
intervenuto, la possibilita' di dare corso alle operazioni in parola,
anche quando ne ricorrano gli altri presupposti.
Per quanto concerne la delibera dell'organo amministrativo e
l'approvazione dell'organo di controllo si applicano le indicazioni
fornite nel precedente paragrafo.
3. Ambito di applicazione della normativa.
L'art. 136 del T.U. si applica ai rapporti contrattuali e, quindi,
oltre agli atti di compravendita, alle obbligazioni degli esponenti
aziendali "di qualsiasi natura", finanziarie e non finanziarie, nei
quali assume rilevanza la qualita' soggettiva della controparte e
sussiste, anche solo in astratto, la possibilita' di conflitto con
l'interesse della banca che la norma intende evitare.
Non appaiono, quindi, riconducibili alla previsione normativa i
servizi che non comportano erogazioni di credito, ivi comprese le
operazioni di raccolta del risparmio (quali la sottoscrizione di
obbligazioni, certificati di deposito, buoni fruttiferi; le
operazioni di pronti contro termine; l'apertura di depositi anche in
forma di conto corrente di corrispondenza), resi agli esponenti
aziendali a condizioni standardizzate in uso per la clientela o i
dipendenti.
Per quanto concerne le banche e le societa' di intermediazione
mobiliare facenti parte di un gruppo bancario, si ritiene altresi'
che non siano da ricondurre nell'ambito di applicazione della norma
le obbligazioni connesse ad operazioni di compravendita di valuta e
valori mobiliari negoziati nei mercati regolamentati, regolate alle
condizioni standardizzate effettuate alla clientela e ai dipendenti
purche' sia anticipato il prezzo in caso di acquisto o siano
preventivamente consegnati i titoli in caso di vendita.
In ogni caso, laddove gli esponenti aziendali siano anche
dipendenti di altra societa' del gruppo bancario, non rientrano nella
disciplina dell'art. 136 del T.U. le operazioni, anche comportanti
erogazione di credito, che spettino loro in qualita' di dipendenti,
nei limiti e condizioni previsti in via generale per i dipendenti
stessi.
(1) La presente disciplina non si applica, pertanto, agli esponenti
delle societa' e degli enti esterni al gruppo bancario, anche se
controllano la banca o la capogruppo di un gruppo bancario.
(2) Si ritiene che la norma in questione intenda per soggetto che
svolge funzioni di direzione il solo capo dell'esecutivo e non anche
gli altri dirigenti, pur se dotati di poteri in materia di erogazione
del credito. La previsione ricomprende il vice direttore generale
solo nel caso in cui svolga la funzione di capo dell'esecutivo,
nell'ipotesi in cui la carica di direttore generale sia vacante.
Restano esclusi i preposti a succursali di banche estere.
(3) L'astensione dal voto dell'amministratore interessato e'
sancita dall'art. 2391 c.c. sia per le operazioni in questione sia,
genericamente, per tutte quelle in cui egli abbia per conto proprio o
di terzi un interesse in conflitto con quello della societa'.
Affinche' tale condizione di legge si realizzi e' necessario che
l'esponente interessato si astenga - allontanandosi dalla seduta -
dal partecipare al procedimento di formazione della volonta'
dell'organo deliberante.
(4) Come noto, i sindaci supplenti possono svolgere funzioni di
controllo nei casi previsti dall'art. 2401 c.c. nonche', al ricorrere
di certe condizioni, nel periodo di permanenza in carica dei sindaci
effettivi (ad esempio, allorquando il membro effettivo del collegio
sindacale non sia in grado di intervenire tempestivamente ovvero non
sia adeguatamente informato di determinati fatti inerenti la vita
sociale). In relazione a cio', in un'ottica di cautela, si ritiene
che la procedura di cui all'art. 136 del T.U. debba trovare
applicazione anche nei confronti dei sindaci supplenti.
(5) Per quanto attiene alle operazioni con societa' del gruppo con
sede all'estero, la societa' capogruppo, nell'esercizio dei compiti
di direzione e controllo, fissa i criteri e le cautele che devono
essere seguiti per l'approvazione, individuando in relazione alla
legislazione del Paese interessato gli organi e le procedure
assimilabili a quelli previsti dal nostro ordinamento. La societa'
capogruppo, nel rilasciare l'assenso alle operazioni, verifica quindi
il rispetto dei criteri e delle cautele dalla stessa stabiliti.
Nella disciplina prevista dall'art. 136 sono ricompresi gli
incarichi professionali. Motivi di opportunita' consigliano in ogni
caso di evitare l'affidamento in forma sistematica ed esclusiva a
propri esponenti di incarichi professionali, in quanto tale prassi -
in considerazione dello sviluppo che gli stessi talvolta assumono -
potrebbe incidere sulla stessa compatibilita' degli interessi
dell'esponente con gli interessi aziendali.
Il divieto e la procedura per la sua rimozione vale anche in tutti
i casi in cui obbligato o contraente sia un soggetto legato ad uno o
piu' esponenti aziendali da un rapporto tale che delle sue
obbligazioni detto o detti esponenti siano tenuti a rispondere
personalmente ed illimitatamente. Tale ipotesi ricorre quando
obbligato o contraente
sia una:
- societa' semplice o in nome collettivo della quale l'esponente
sia socio;
- societa' in accomandita semplice o in accomandita per azioni,
della quale esso sia socio accomandatario;
- societa' di capitali di cui l'esponente sia unico azionista.
La procedura di cui all'art. 136 del T.U. trova applicazione per le
obbligazioni a scadenza indeterminata ovvero nelle ipotesi in cui
siano mutate le condizioni dell'operazione (tassi, valute, spese,
commissioni ecc.) anche nei seguenti casi:
- finanziamenti accordati ad un soggetto prima che lo stesso
diventasse esponente della banca o societa' contraente;
- obbligazioni assunte da esponenti di banche partecipanti ad un
procedimento di fusione, nel caso di permanenza degli esponenti
medesimi presso gli organi collegiali della nuova banca;
- obbligazioni assunte da esponenti di una societa', bancaria o
non, nei confronti di altra societa' o banca facente parte del gruppo
bancario, nel caso in cui la societa' estranea al gruppo entri
successivamente a far parte del gruppo medesimo.
4. Obbligazioni contratte indirettamente.
La nozione di obbligazione "indiretta" identifica una fattispecie
in cui il rapporto obbligatorio, pur se formalmente riferito ad un
soggetto - persona fisica (ad es. coniuge o altro familiare
dell'esponente) o giuridica - diverso dall'esponente aziendale, di
fatto viene ad instaurarsi in capo a quest'ultimo. Spetta al
consiglio di amministrazione, che l'interessato deve rendere edotto
della propria particolare situazione fornendo tutti i chiarimenti
necessari, valutare se nell'operazione prospettata ricorra o meno
l'ipotesi di una obbligazione indiretta dell'esponente medesimo.
L'accertamento va condotto con l'astensione dell'esponente che si
presume coinvolto, nel rispetto del principio generale secondo cui
l'amministratore, il quale abbia un qualche interesse all'operazione,
deve astenersi dal partecipare alla relativa deliberazione (cfr.
art. 2391 c.c.).
Nell'ipotesi di obbligazioni contratte da societa' si ritiene
applicabile l'art. 136 del T.U. ove l'esponente aziendale abbia nella
societa' contraente una posizione di controllo ai sensi dell'art. 23
del T.U.
Nel caso di finanziamenti a favore di societa' non controllate
nelle quali esponenti della banca rivestano le cariche di
amministratore o di sindaco, si ritiene che la mera coincidenza di
cariche, ovvero la mera detenzione da parte di detti esponenti di una
partecipazione di minoranza nella societa' finanziata, non dia luogo,
di per se', all'applicazione dell'art. 136 del T.U., ferma comunque
la possibile ricorrenza, in concreto, di un interesse conflittuale ex
art. 2391 c.c.
Nell'ipotesi in cui esponenti aziendali della capogruppo ricoprano
cariche all'interno di altre societa' del gruppo, i rapporti
obbligatori posti in essere fra societa' del gruppo non determinano
di per se' ipotesi di conflitto di interesse soggette alla disciplina
prevista dall'art. 136 del T.U.