L'AUTORITA' PER LE GARANZIE
NELLE COMUNICAZIONI
Nella sua riunione del Consiglio del 6 luglio 2011;
Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante «Istituzione
dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui
sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo», pubblicata nel
supplemento ordinario n. 154/L alla Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana del 31 luglio 1997, n. 177, ed in particolare
l'art. 1, comma 6, lettera b), punto 4-bis;
Vista la legge 22 aprile 1941, n. 633, recante «Protezione del
diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio»,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 16 luglio 1941, n. 166, e
successive modificazioni ed integrazioni, ed in particolare l'art.
182-bis;
Rilevato, in particolare, che il citato art. 182-bis della legge
del 22 aprile 1941, n. 633, introdotto dall'art. 11 della legge 18
agosto 2000, n. 248, al fine di prevenire ed accertare violazioni
delle prescrizioni in materia di diritto d'autore, attribuisce
all'Autorita' funzioni di vigilanza da svolgere in coordinamento con
la Societa' italiana degli autori e degli editori (SIAE), ciascuna
nell'ambito delle rispettive competenze previste dalla legge;
Visto il decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, recante
«Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti
giuridici dei servizi della societa' dell'informazione nel mercato
interno, con particolare riferimento al commercio elettronico»,
pubblicato nel supplemento ordinario n. 61 alla Gazzetta Ufficiale
del 14 aprile, n. 87, ed in particolare gli articoli 14, comma 3, 15,
comma 2, e 16, comma 3;
Rilevato che gli articoli 14, 15 e 16 del citato decreto
legislativo n. 70/2003, ai citati commi, dispongono che l'autorita'
giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza puo'
esigere anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio
delle proprie attivita' come ivi definite, impedisca o ponga fine
alle violazioni commesse;
Visto il decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, recante il
«Codice delle comunicazioni elettroniche», pubblicato nel supplemento
ordinario n. 150 alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana
del 15 settembre 2003, n. 214, e successive modificazioni e
integrazioni;
Visto il decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, pubblicato nel
supplemento ordinario n. 150 alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana n. 208 del 7 settembre 2005, come modificato dal decreto
legislativo 15 marzo 2010, n. 44, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana n. 73 del 29 marzo 2010, recante il «Testo
Unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici» e in
particolare gli articoli 3 e 32-bis;
Rilevato che l'art. 3 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n.
177, cosi' come modificato dall'art. 17, comma 1, lettera a), del
decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44, include, tra i principi
fondamentali del sistema dei servizi di media audiovisivi e
radiofonici, «La tutela della liberta' di espressione di ogni
individuo, inclusa la liberta' di opinione e quella di ricevere o di
comunicare informazioni o idee senza limiti di frontiere,
l'obiettivita', la completezza, la lealta' e l'imparzialita'
dell'informazione, la tutela dei diritti d'autore e di proprieta'
intellettuale»;
Rilevato che l'art. 32-bis, comma 2, lettera b), del decreto
legislativo 31 luglio 2005, n. 177, cosi' come inserito dall'art. 17,
comma 1, lettera ee), del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44,
dispone che «I fornitori di servizi di media audiovisivi operano nel
rispetto dei diritti d'autore e dei diritti connessi, ed in
particolare: (...) b) si astengono dal trasmettere o ri-trasmettere,
o mettere comunque a disposizione degli utenti, su qualsiasi
piattaforma e qualunque sia la tipologia di servizio offerto,
programmi oggetto di diritti di proprieta' intellettuale di terzi, o
parti di tali programmi, senza il consenso di titolari dei diritti, e
salve le disposizioni in materia di brevi estratti di cronaca»;
Visto il documento contenente gli esiti dell'indagine conoscitiva
condotta dall'Autorita' sul tema «Il diritto d'autore sulle reti di
comunicazione elettronica», pubblicato sul sito web dell'Autorita' in
data 12 febbraio 2010;
Vista la delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010, recante
«Lineamenti di provvedimento concernente l'esercizio delle competenze
dell'Autorita' di tutela del diritto d'autore sulle reti di
comunicazione elettronica», con la quale e' stata indetta una
consultazione pubblica sul documento che ha definito gli elementi
essenziali del provvedimento concernente l'esercizio delle competenze
dell'Autorita' nell'attivita' di tutela del diritto d'autore sulle
reti di comunicazione elettronica;
Considerato che, in materia di tutela del diritto d'autore,
l'Autorita' ha visto accrescere progressivamente il proprio ruolo
grazie a interventi del legislatore che poggiano su tre pilastri
normativi ben identificati.
Il primo riconoscimento di competenze e' avvenuto nel 2000, con la
legge n. 248, che, nell'aggiornare le disposizioni della legge n.
633/1941, inseriva l'art. 182-bis, con cui si attribuivano
all'Autorita' e alla SIAE, nell'ambito delle rispettive competenze
previste dalla legge, poteri di vigilanza. La norma in questione
attribuisce altresi' all'Autorita', al comma 3, poteri di ispezione,
da espletarsi tramite i propri funzionari, agendo in coordinamento
con gli ispettori della SIAE, con l'obbligo di informare gli organi
di polizia giudiziaria in caso di accertamento di violazioni.
A tale generale potere di vigilanza e di ispezione si sono
affiancati, nel 2010, i poteri di regolazione attribuiti dall'art.
32-bis del decreto legislativo n. 44, che, dopo aver introdotto tra i
principi fondamentali all'art. 3 «La tutela dei diritti d'autore e di
proprieta' intellettuale», impone ai fornitori di servizi di media
audiovisivi il rispetto dei diritti d'autore e dei diritti connessi
nell'esercizio della propria attivita', prevedendo altresi' che
l'Autorita' emani le disposizioni regolamentari necessarie per
rendere effettiva l'osservanza dei limiti e dei divieti di cui alla
norma citata.
L'art. 32-bis del Testo unico e l'art. 182-bis della legge sul
diritto d'autore si integrano, poi, con le disposizioni contenute nel
decreto legislativo n. 70 del 2003, di recepimento della direttiva
sul commercio elettronico, che traccia contenuti e limiti delle
responsabilita' degli Internet service provider (di seguito ISP), a
seconda che svolgano attivita' di mere conduit, di caching e hosting
di contenuti digitali, e, nell'introdurre il doppio binario di
tutela, amministrativa e giudiziaria, prevede che l'Autorita'
«Amministrativa avent[e] funzioni di vigilanza» possa esigere, al
pari di quella giudiziaria, che il prestatore di servizi «impedisca o
ponga fine alle violazioni commesse»;
Avuto riguardo ai numerosi contributi, tra cui, l'Associazione
editori software videoludico italiana, l'Associazione italiana
editori, l'Associazione italiana Internet provider, l'Associazione
nazionale industrie cinematografiche audiovisive e multimediali,
l'Associazione nazionale produttori autori disc, l'Associazione
nazionale videonoleggiatori italiani, l'Associazione produttori
televisivi, l'Associazione content service provider, l'Associazione
ridistributori del settore home entertainment,
l'Assotelecomunicazioni, la Business Software Alliance, la Camera di
commercio USA, lo studio legale CBM & Partners, Confindustria
cultura, Confindustria sistemi innovativi e tecnologici, EMI Music
Italy, la Federazione antipirateria audiovisiva, Fastweb, Federazione
italiana degli autori, la Federazione operatori web, la Federazione
editori musicali, la Federazione media digitali indipendenti, la
Federazione italiana editori giornali, la Federazione industria
musicale italiana, Fox, Google, il prof. Gustavo Ghidini, il Nuovo
istituto per la tutela dei diritti degli artisti interpreti
esecutori, l'avv. Marco Provvidera, Massimiliano Santoni, il
Movimento per la difesa dei cittadini, Mediaset, Microsoft, la Motion
Picture Association of America, il centro studi Nexa Politecnico di
Torino, i Produttori musicali indipendenti, RAI, RTI, SACT, Scambio
etico, la Societa' italiana autori ed editori, Sky, The Space Cinema,
Telecom Italia, Telecom Italia media, Universal Music, Universal
Pictures, l'Unione italiana editoria audiovisiva, Vodafone, Warner
Bros, Warnermusic, Wind, l'iniziativa Sitononraggiungibile (che
comprende Agora' digitale, Studio legale Sarzana, Assoprovider,
Altroconsumo, Adiconsum), la categoria dei videonoleggiatori (che
comprende Alphamatic, Busterpoint, Cast video e musica, Centro
professionale, Centro video, Cinecitta' Videoclub S.a.s., DVD Planet,
Effetti speciali S.a.s., Euroself, Filminvideo, Hollywoodcinema, il
grande cinema Biancavilla, il Grande cinema di Agliozzo Gaetano,
Movie 24h, Moviestation, Nonsolovideo, PCP Fratelli Paolini, Planet
Movie, Ricupero Rocco Santi, Robovideo, Selfvideo S.a.s., Tamtam
video, Tecnovideo S.a.s., Tigervideo, Videobox S.n.c., Videoclub93,
Videoexpress, Videoline, Videomania Ok, Videomusic House, Videonauta,
Videonews, Videosound, Videostore S.a.s., Videoteca Rocca Saverio,
Videovoglia), pervenuti in sede di consultazione sui «Lineamenti di
provvedimento concernente l'esercizio delle competenze dell'Autorita'
nell'attivita' di tutela del diritto d'autore sulle reti di
comunicazione elettronica» e alle osservazioni formulate nel corso
delle audizioni svolte con i soggetti interessati che ne hanno fatto
richiesta, che hanno dato luogo, in sintesi, alle osservazioni
seguenti:
1. Il quadro normativo di riferimento (cfr. punti 1 e 2
dell'allegato B alla delibera n. 668/10/CONS).
Posizioni principali dei soggetti intervenuti.
Con riferimento al tema dei poteri attribuiti all'Autorita', in
linea generale, parte dei soggetti hanno attestato di condividere il
quadro normativo come ricostruito dall'Autorita'. Tuttavia, alcune
categorie di soggetti, hanno avanzato obiezioni, ritenendo che la
competenza dell'Autorita' sia limitata ai soli fornitori di servizi
di media audiovisivi e radiofonici, come definiti dal Testo unico dei
servizi di media audiovisivi e radiofonici (di seguito, Testo unico),
assumendo escluso ogni potere sanzionatorio in capo all'Autorita' nei
confronti degli ISP e, piu' in generale, degli operatori di rete e
dei gestori di siti internet privati. In altri termini, l'Autorita'
non avrebbe ne' alcun potere di accertare condotte di immissione di
file in rete, potere che spetterebbe semmai agli organi giudiziari,
ne' la possibilita' di esercitare poteri inibitori o di rimozione
selettiva che sarebbero, nel caso, riservati dalla legge, in via
esclusiva, al giudice penale.
Alcuni operatori individuano nell'Autorita' il soggetto titolato a
intervenire in questo settore e accolgono con favore l'intervento
della stessa.
Altri, pur condividendo l'analisi dell'Autorita' e apprezzando
l'intervento di quest'ultima, manifestano alcune riserve. Uno di
questi auspica un intervento legislativo che miri a riorganizzare e
modernizzare la normativa in materia, mentre un altro osserva che
l'ordinamento italiano dovrebbe essere adeguato alla direttiva UE sul
commercio elettronico recepita con decreto legislativo n. 70/2003,
attraverso la rimozione degli ingiustificati ostacoli alla
responsabilita' degli ISP, e ritiene opportuno che l'Autorita'
individui un modello di regolazione della materia che tuteli
equamente i consumatori, gli autori e i soggetti che veicolano
contenuti protetti in rete, obiettivo che passa necessariamente
attraverso l'adozione di opportune misure di contrasto della
pirateria. Un altro partecipante suggerisce che, in fase successiva
all'emanazione del regolamento, onde evitare conflitti con
l'Autorita' giudiziaria ordinaria, il legislatore provveda ad una
complessiva revisione delle leggi vigenti in materia di diritto
d'autore. C'e' altresi' chi, pur ravvisando l'idoneita' della
normativa di riferimento a conferire efficacia e solidita'
all'emanando regolamento, invita a un'attenta valutazione della
questione, a fronte del probabile rischio di impugnazione dello
stesso da parte di soggetti interessati a impedirne l'applicazione
per la sua capacita' di interferire su attivita' di impresa basate
sullo sfruttamento senza titolo della proprieta' intellettuale
altrui. Anche un altro operatore invita alla cautela, al fine di
evitare tensioni normative, nonche' sovrapposizioni ed incoerenze tra
i diversi livelli di enforcement delle regole. Un altro soggetto,
infine, reputa fondamentale l'intervento del legislatore e del
regolatore per la propria parte di competenza, purche' cio' non leda
in alcun modo le dinamiche concorrenziali del mercato della
distribuzione dei prodotti audiovisivi.
Un'altra parte dei rispondenti si oppone alle posizioni espresse
dall'Autorita'. In particolare, uno di essi fa presente che l'analisi
contenuta nel documento posto in consultazione corre il rischio di
apparire limitata, non tenendo conto dell'effettiva ampiezza del
mercato di riferimento, in cui l'offerta dei contenuti digitali,
oltre a internet e tv-on-demand, avviene altresi' tramite telefono
cellulare (dispositivi mobili); posizione analoga e' quella espressa
da un altro partecipante, che ritiene l'analisi condotta
dall'Autorita' incompleta in quanto sbilanciata a favore di
problematiche concernenti il mercato audiovisivo a svantaggio di
quello musicale. Sulla stessa linea si pone un altro operatore, che
osserva che le misure proposte si caratterizzano per una spiccata
propensione all'analisi delle criticita' tipiche dei media
audiovisivi, dei gestori dei siti web, dei fornitori di connettivita'
e di servizi di caching/hosting, lasciando invece nell'ombra la
questione dei rapporti tra editori e operatori di comunicazione
elettronica, e trascurando di tutelare tutte le opere dell'ingegno di
artisti, scrittori, giornalisti ed editori, su qualsiasi piattaforma
esse vengano distribuite, a cominciare dalla rete. Diversi soggetti
intervenuti non ravvisano, nel combinato disposto dagli articoli
32-bis del Testo unico e 182-bis e 182-ter della legge n. 633/1941,
alcun fondamento ad un potere regolamentare dell'Autorita' sui
contenuti digitali immessi in rete, stante la limitazione dell'ambito
di applicazione dello stesso ai soli servizi di media audiovisivi e
radiofonici, e ritengono che qualsiasi disposizione che incida sulla
tutela dei diritti d'autore, in primis i provvedimenti inibitori,
debba essere introdotta esclusivamente attraverso norme di rango
primario. Sulla stessa linea si pone un altro partecipante, che
reputa illegittimo qualsiasi intervento dell'Autorita' che esuli
dalle competenze di vigilanza ai fini della segnalazione agli organi
di Polizia giudiziaria ad essa attribuite dagli articoli 182-bis e
182-ter della legge n. 633/1941, e richiama l'attenzione sulla
necessita' di incrementare tale attivita' di vigilanza, con
particolare riguardo a internet. Dello stesso avviso anche un altro
intervenuto, che esprime perplessita' sul coordinamento tra le
diverse norme che attribuiscono competenze all'Autorita' in questa
materia, e di conseguenza sul fondamento giuridico dei poteri di
intervento di quest'ultima. Due operatori, infine, considerata
l'obsolescenza dell'attuale impianto normativo nazionale in materia
di diritto d'autore, invitano l'Autorita' ad una sospensione della
procedura in attesa delle iniziative che il Parlamento vorra'
assumere in materia all'esito di un piu' ampio dibattito.
Osservazioni dell'Autorita'.
Il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento: Alla luce
di quanto gia' evidenziato nei lineamenti di provvedimento, si
ritiene di poter confermare la ricostruzione delle competenze in capo
all'Autorita', tenuto conto del quadro normativo e giurisprudenziale
di seguito illustrato.
Cenni alla normativa nazionale: In materia di tutela del diritto
d'autore, l'Autorita' ha visto accrescere progressivamente il proprio
ruolo grazie a interventi del legislatore che poggiano su tre
pilastri normativi ben identificati.
Il primo riconoscimento di competenze e' avvenuto nel 2000, con la
legge n. 248, che, nell'aggiornare le disposizioni della legge n.
633/1941, inseriva l'art. 182-bis, con cui si attribuivano
all'Autorita' e alla SIAE, nell'ambito delle rispettive competenze
previste dalla legge, poteri di vigilanza. La norma in questione
attribuisce altresi' all'Autorita', al comma 3, poteri di ispezione,
da espletarsi tramite i propri funzionari, agendo in coordinamento
con gli ispettori della SIAE, con l'obbligo di informare gli organi
di polizia giudiziaria in caso di accertamento di violazioni.
A tale generale potere di vigilanza e di ispezione si sono
affiancati, nel 2010, i poteri di regolazione attribuiti dall'art.
32-bis del decreto legislativo n. 44, il quale, dopo aver introdotto
tra i principi fondamentali all'art. 3 anche «La tutela dei diritti
d'autore e di proprieta' intellettuale», impone ai fornitori di
servizi di media audiovisivi il rispetto dei diritti d'autore e dei
diritti connessi nell'esercizio della propria attivita', prevedendo
altresi' che l'Autorita' emani le disposizioni regolamentari
necessarie per rendere effettiva l'osservanza dei limiti e dei
divieti di cui alla norma citata.
L'art. 32-bis del Testo unico e l'art. 182-bis della legge sul
diritto d'autore si integrano, poi, con le disposizioni contenute nel
decreto legislativo n. 70 del 2003, di recepimento della direttiva
sul commercio elettronico, che traccia contenuti e limiti delle
responsabilita' degli ISP, a seconda che svolgano attivita' di mere
conduit (art. 14), di caching (art. 15) e hosting (art. 16) di
contenuti digitali e, nell'introdurre il doppio binario di tutela
amministrativa e giudiziaria, prevede che l'autorita' «amministrativa
avent[e] funzioni di vigilanza» possa esigere, al pari di quella
giudiziaria, che il prestatore di servizi «impedisca o ponga fine
alle violazioni commesse». In tutte e tre le disposizioni, viene
sancito il principio generale per cui il prestatore e' esente da
responsabilita', a condizione che non intervenga in alcun modo sui
contenuti stessi o non sia venuto a conoscenza del loro carattere
illecito. Aspetto, questo, ribadito dal successivo art. 17 che
stabilisce, in favore degli ISP, il principio della «assenza
dell'obbligo generale di sorveglianza». Se e' vero che l'ISP «non e'
assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle
informazioni che trasmette o memorizza, ne' ad un obbligo generale di
ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza
di attivita' illecite», tuttavia la medesima disposizione, al comma
successivo, impone comunque un duplice onere: questi e' infatti
tenuto, oltre che, ovviamente, ad adempiere all'ordine impartitogli
dall'autorita' giudiziaria ovvero amministrativa, anche a:
a) informare senza indugio l'autorita' giudiziaria o quella
amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza
di presunte attivita' o informazioni illecite riguardanti un
destinatario del servizio da questi fornito;
b) fornire senza indugio, a richiesta delle autorita' competenti,
le informazioni in suo possesso che consentano l'identificazione del
destinatario dei servizi da questo forniti, al fine di individuare e
prevenire attivita' illecite.
Inoltre, il comma 3 del citato art. 17 statuisce in capo al
prestatore una forma di responsabilita' civile rispetto al «contenuto
dei servizi nel caso in cui, richiesto dall'autorita' giudiziaria o
amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente
per impedire l'accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto
conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del
contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso, non ha
provveduto ad informarne l'autorita' competente». La responsabilita'
del prestatore viene dunque definita in negativo: la generale
presunzione di irresponsabilita' viene a decadere nel momento in cui
ricorrano le circostanze di cui al decreto legislativo n. 70/2003,
cioe' quando questo viene a conoscenza dell'illecito. Come infatti
precisato al considerando 48 della direttiva 2000/31/CE sul commercio
elettronico, la medesima direttiva «non pregiudica la possibilita'
per gli Stati membri di chiedere ai prestatori di servizi, che
detengono informazioni fornite dai destinatari del loro servizio, di
adempiere al dovere di diligenza che e' ragionevole attendersi da
loro ed e' previsto dal diritto nazionale, al fine di individuare e
prevenire taluni tipi di attivita' illecite».
Cenni ad iniziative regolamentari in altri Stati membri: Al fine di
collocare l'azione italiana all'interno del dibattito in corso nel
contesto europeo, si forniscono di seguito alcune notazioni sullo
stato dell'arte negli Stati membri che si sono segnalati per
interventi recenti in materia di diritto d'autore:
Regno Unito: L'8 aprile 2010 e' entrato in vigore il Digital
Economy Act che ha attribuito all'Ofcom il compito di adottare le
disposizioni attuative (un codice) per l'esecuzione delle
disposizioni inerenti le violazioni del copyright. Il 28 maggio 2010
lo schema di codice dell'Ofcom e' stato sottoposto a consultazione
pubblica che si e' conclusa il 30 luglio 2010, ma non sono ancora
stati pubblicati gli atti conclusivi.
Il meccanismo descritto nel codice dell'Ofcom sottoposto a
consultazione si articola nel seguente modo:
1) il titolare del diritto notifica all'ISP gli indirizzi IP
utilizzati per veicolare contenuti illegali trasmettendo, sempre
all'ISP, un report di violazione («Copyright infringement report»
detto anche CIR);
2) l'ISP notifica all'utente di aver ricevuto un report di
violazione, e possono aversi fino a tre notifiche (la seconda in caso
di violazione reiterata nei sei mesi, la terza in caso di
reiterazione di violazione nel mese);
3) alla terza notifica l'utente viene iscritto in un registro
tenuto dall'ISP;
4) gli utenti iscritti nel registro possono essere destinatari di
misure tecniche da parte degli ISP sulla base di quanto sara'
stabilito dal Ministro competente a valle di un rapporto dell'Ofcom
decorso un anno dall'entrata in vigore del codice;
5) su richiesta dei titolari dei diritti gli ISP trasmettono loro
una lista dei report di violazione dei diritti di loro spettanza;
6) l'utente puo' ricorrere avverso il report, le notifiche o la
lista ad un organo indipendente chiamato Body (costituito da una
singola persona fisica) nominato dall'Ofcom e dinanzi al quale si
svolge il procedimento in contraddittorio tra le parti, alla fine del
quale il Body adotta una decisione vincolante;
7) i titolari dei diritti e gli ISP possono chiedere all'Ofcom di
risolvere una controversia che riguardi rapporti tra loro
(indipendentemente dal caricamento di contenuti illegali da parte di
utenti) con decisione vincolante tra le parti;
8) l'Ofcom puo' irrogare nei confronti degli ISP o dei titolari
(ma non nei confronti dell'utente) sanzioni pecuniarie fino a 250.000
pound (320.000 euro) per violazioni del codice che vengono versati a
suo beneficio.
La legge ha suscitato aspre critiche e ha dovuto superare il vaglio
dell'Alta corte a seguito di un ricorso di British Telecom e Talk
Talk perche' prevede la possibilita' per il Ministro competente,
previo parere favorevole del Parlamento e del giudice, di bloccare
l'accesso dell'utente ai siti sui quali vengono veicolati contenuti
illegali. L'Alta corte ha respinto il ricorso di British Telecom e
Talk Talk stabilendo che la legge non infrange le direttive
comunitarie in materia di tutela della privacy e telecomunicazioni,
accogliendo parzialmente la questione relativa al rimborso parziale
dei costi sostenuti dagli ISP da parte dei titolari dei diritti.
Il 1° febbraio 2011 il Dipartimento di Stato competente ha chiesto
all'Ofcom di esaminare le diverse implicazioni tecniche ed economiche
connesse ai meccanismi di blocco degli accessi ai siti. Allo stato,
il pacchetto di norme non e' ancora divenuto operativo;
Francia: Nell'ottobre 2009 e' stata approvata la legge sulla
Diffusione delle opere e la protezione dei diritti d'autore con lo
scopo di contrastare il download illecito di opere musicali e
cinematografiche, incoraggiando al contempo le pratiche legali.
L'impianto normativo ha come braccio operativo l'Alta autorita' per
la diffusione delle opere e la protezione dei diritti su internet
(HADOPI) che e' incaricata di monitorare le attivita' degli utenti e
dissuaderli in modo graduale da pratiche illecite (due warning
preliminari saranno seguiti, in caso di recidiva, da sanzioni,
comprendenti anche la disconnessione da internet, comminabile in via
giudiziale).
Il sistema ha iniziato a funzionare dall'ottobre 2010, entrando ora
nella piena operativita': dopo aver proceduto all'individuazione
degli utenti (sarebbero per ora circa 100 mila), l'Autorita' sta
inviando la prima serie di avvisi preliminari. Sara' dunque
necessario attendere un pieno rodaggio del meccanismo prima di trarre
valutazioni.
Quale tentativo di contenimento del fenomeno delle violazioni dei
diritti d'autore in internet, la disciplina sinora delineata non
sembrerebbe generare risultati pienamente positivi, tanto piu' in
considerazione del carattere transnazionale che caratterizza il web.
Peraltro, come recentemente annunciato sulla stampa, saranno
probabilmente avviate delle rivisitazioni della legge, tant'e' che
gia' si parla di un'HADOPI 3 (essendo la HADOPI 2 intervenuta a
seguito della pronuncia del Consiglio costituzionale francese del 10
giugno 2009);
Germania: Il dibattito attualmente in corso in Germania vede
contrapporsi, da un lato, le tesi del «Partito dei pirati» e dei
cosiddetti nativi digitali che ritengono superate le regole del mondo
analogico, basate su un'obsoleta concezione della proprieta'
intellettuale, e rivendicano la libera e piena fruizione dell'accesso
alla rete, anche ove cio' si traduca nell'appropriazione in maniera
gratuita delle prestazioni intellettuali altrui e, dall'altro, i
tentativi di interessi corporativi di strumentalizzare il diritto
d'autore per salvaguardare modelli economici di sviluppo superati.
La riflessione riguarda l'individuazione degli strumenti da
adottare per un'efficace applicazione della normativa esistente, in
aggiunta alla diffida utilizzata da tempo nel diritto civile per
affermare pretese in via extragiudiziale. Tra le possibili
alternative, sono state scartate a priori misure come la legge HADOPI
e blocchi di accesso a internet, considerate invasive ingerenze nella
liberta' di comunicazione, nonche' il cosiddetto «flat rate» della
cultura (quota forfettaria che ogni titolare di una connessione
internet dovrebbe pagare per l'utilizzo di tutti i contenuti della
rete) ritenuto non valido in quanto implicante una collettivizzazione
forzata dei diritti e un conseguente violento conflitto tra autori
per la ripartizione delle entrate, riducendo inoltre il diritto
d'autore a una mera pretesa di indennizzo;
Spagna: In materia di lotta alla pirateria informatica si e'
sviluppato in Spagna un vivace dibattito tra gli addetti ai lavori e
non, sia per la mancanza di una regolamentazione ad hoc, sia per via
del peso dell'industria culturale spagnola sull'economia del Paese.
Per colmare tale lacuna, il Ministro Sinde ha inserito una
normativa anti pirateria informatica nel quadro della piu' organica
«Legge per un'economia sostenibile», approvata il 4 marzo 2011. Il
provvedimento contempla procedure snelle che consentiranno ad
un'apposita commissione sulla proprieta' intellettuale in seno al
Ministero della cultura di oscurare le pagine web che offrono
illegalmente contenuti tutelati dai diritti d'autore. Tuttavia,
l'entrata in vigore della legge rimane subordinata al varo del
relativo regolamento esecutivo in corso di elaborazione.
La citata commissione avra' il compito di valutare le denunce
ricevute da chi ritiene di avere subito la violazione del proprio
copyright. Se questa ritiene fondata la denuncia, invita gli autori
di tale condotta a ritirare, entro 48 ore, i contenuti illegali dalla
rete. Viene prevista la possibilita' di appellarsi a tale richiesta,
producendo le relative prove documentali. Gli autori della denuncia
potranno altresi' presentare le loro argomentazioni e la commissione
dovra' esprimersi entro tre giorni. Tale risoluzione dovra' poi
essere ratificata da un giudice amministrativo, che potra' emettere
un'ordinanza per raccogliere i dati degli autori del reato e delle
pagine internet illegali e, infine, deliberare sul loro eventuale
oscuramento;
Paesi Bassi: L'11 aprile 2011 e' stato presentato un disegno di
legge volto a prevenire la diffusione illegale di contenuti in rete
in modo da rafforzare la fiducia nella tutela del diritto d'autore e
rafforzare la posizione degli artisti e degli esecutori nelle
negoziazioni contrattuali.
A tal fine, la materia e' stata depenalizzata ed e' stata prevista
la possibilita' di inibire l'accesso anche ai siti stranieri (per
quelli nazionali era gia' possibile) il cui scopo sia la messa a
disposizione di materiale illegale una volta fallito ogni tentativo
di contatto con il gestore del sito. Tale ordine e' disposto con
provvedimento del giudice.
Oltre alle misure repressive, il pacchetto si articola in una serie
di iniziative volte a tutelare la posizione dei titolari dei diritti
mediante il rafforzamento degli enti preposti alla raccolta dei
compensi per il diritto d'autore, l'imposizione di un sistema di
tassazione sui dispositivi di riproduzione dei contenuti che
sostituisca l'equo compenso per la copia privata, la semplificazione
degli accordi di copyright al fine di tenere il passo con le novita'
derivanti dai diritti di sfruttamento delle opere in internet e
l'incoraggiamento dell'eccezione per il cosiddetti fair use al fine
di incentivare la diffusione di contenuti creativi senza fini di
lucro.
Cenni alle iniziative in corso in ambito comunitario: La
Commissione europea, preso atto di come il progresso tecnologico
verificatosi negli ultimi anni abbia alterato le dinamiche di
gestione dei diritti di proprieta' intellettuale in rete, ha
pubblicato, in data 22 dicembre 2010, un rapporto sull'applicazione
della direttiva 2004/48/CE, cosiddetto enforcement, negli Stati
membri dell'Unione. In tale atto, la Commissione rilevava come,
nonostante il generale miglioramento delle procedure volte ad
assicurare il rispetto dei diritti di proprieta' intellettuale, «il
volume e il valore finanziario delle violazioni dei diritti di
proprieta' intellettuale sono allarmanti». Prosegue la Commissione:
«La natura multifunzionale di internet agevola la commissione di una
grande varieta' di violazioni dei diritti di proprieta'
intellettuale. [...] Lo scambio di file con contenuti protetti da
diritto d'autore e' divenuto onnipresente, in parte perche' lo
sviluppo dell'offerta legale di contenuti digitali non e' riuscito a
tenere il passo della domanda, specie su base transfrontaliera [...].
Molti siti web ospitano o facilitano la distribuzione in linea di
opere protette e senza il consenso dei titolari. In questo contesto
puo' essere necessario valutare chiaramente i limiti del quadro
normativo esistente». Con l'intento di avviare una riflessione
generale su nuove e piu' efficaci forme di protezione dei diritti di
proprieta' intellettuale, la Commissione ha avviato una consultazione
pubblica, terminata il 31 marzo 2011, volta a raccogliere le opinioni
delle istituzioni comunitarie, degli Stati membri, del Comitato
economico e sociale europeo e di tutte le altre parti interessate,
organizzando altresi', per il 7 giugno 2011, un'audizione collettiva
e pubblica che consentisse un ulteriore momento di acquisizione di
posizioni. Durante tale incontro la Commissione ha anticipato che
tale consultazione pubblica e' prodromica a una proposta di direttiva
che sara' presentata nei primi mesi del 2012.
Quello della direttiva enforcement non e' tuttavia l'unico fronte
su cui si stanno concentrando iniziative degne di nota da parte della
Commissione europea. In un'altra consultazione pubblica, terminata
nel novembre del 2010, avente ad oggetto la direttiva 2000/31/CE sul
commercio elettronico, recepita in Italia dal citato decreto
legislativo n. 70/2003, la Commissione non mancava di rilevare la
stretta correlazione tra sviluppo di internet e diffusione della
pirateria.
Inoltre in data 24 maggio 2011 la Commissione ha rilasciato una
comunicazione (COM(2011) 287) avente ad oggetto un Piano d'azione per
la riforma delle disposizioni riguardanti i diritti di proprieta'
intellettuale, tra cui rientrano i diritti di proprieta' industriale,
il diritto d'autore e i diritti connessi. In ragione della crescente
diffusione delle nuove tecnologie e della forte espansione di
internet, che hanno profondamente modificato il contesto di
riferimento dei diritti della proprieta' intellettuale, «la
combinazione in vigore tra normativa europea e nazionale non risponde
piu' alle esigenze attuali e va modernizzata». Per tali motivi, la
Commissione ha adottato una strategia globale di riforma del quadro
giuridico dei diritti di proprieta' intellettuale, con l'obiettivo di
consentire agli stakeholder di adeguarsi alle nuove circostanze e di
aumentare le opportunita' commerciali. Si inseriscono in tal senso
anche le proposte di istituire biblioteche digitali europee, le
novita' di regolamentazione delle cosiddette opere orfane, con lo
scopo di renderle disponibili on line. Il Commissario UE per il
mercato interno, Michel Barnier, il 24 maggio 2011 ha dichiarato «Per
l'economia europea e' essenziale che all'interno del mercato unico
sia garantito il giusto livello di tutela dei diritti di proprieta'
intellettuale (...). Il progresso ha bisogno di nuove idee e
conoscenze, non ci sara' nessun investimento nell'innovazione senza
tutela dei relativi diritti. D'altra parte la prosperita' di nuovi
modelli commerciali e della diversita' culturale dipendono
dall'accesso ai contenuti culturali, ad esempio alla musica on line,
da parte di consumatori e utenti. Il nostro obiettivo e' trovare un
equilibrio tra queste esigenze per un rispetto globale dei diritti di
proprieta' intellettuale e per far si' che il quadro europeo della
proprieta' intellettuale costituisca una risorsa per imprese e
cittadini, stando al passo con l'era digitale e con la concorrenza
delle idee di un mondo globalizzato».
Sulla necessita' di un intervento congiunto da parte di Commissione
e Stati membri per la tutela dei diritti di proprieta' intellettuale
si e' pronunciato in piu' occasioni anche il Parlamento europeo. In
particolare, nel documento di seduta A7-0175/2010 del 3 giugno 2010,
recante «Relazione sull'applicazione dei diritti di proprieta'
intellettuale nel mercato interno - (2009/2178(INI)», il Parlamento,
evidenziando come il fenomeno delle violazioni dei diritti della
proprieta' intellettuale on line abbia raggiunto proporzioni
preoccupanti, in particolare a danno dell'industria dei contenuti
creativi, si focalizza sui possibili interventi. L'ambito giuridico
vigente viene ritenuto difficilmente capace di garantire in modo
efficace la protezione dei diritti su internet e, nel contempo,
un'equilibrata tutela del diritto di accesso alla cultura e ai
contenuti. Il Parlamento, nell'invitare la Commissione a predisporre,
in tema di diritti di proprieta' intellettuale, «una strategia
organica che sia atta a rimuovere gli ostacoli alla creazione di un
mercato unico nell'ambiente on line e che adatti il quadro normativo
europeo in materia alle attuali tendenze della societa' come pure
agli sviluppi tecnologici», pone tuttavia l'accento altresi' sulla
necessita' di incentivare la promozione e lo sviluppo dell'offerta
legale, in quanto «lo sviluppo di questi servizi legali e' inibito
dalla crescita dei contenuti caricati illegalmente on line». Infatti,
un'offerta legale diversificata, attraente e visibile per il
consumatore puo' contribuire a riassorbire il fenomeno della
violazione on line. Il Parlamento riconosce che le carenze che
colpiscono il mercato interno europeo nel settore digitale
costituiscono un grosso ostacolo allo sviluppo delle offerte legali
on line, sottolineando, a tale scopo, l'esigenza di una campagna di
educazione e sensibilizzazione, soprattutto tra i giovani consumatori
europei, sulla necessita' del rispetto della creativita' e dei
diritti che la tutelano.
Il Parlamento europeo e' tornato ad esprimersi in materia di
proprieta' intellettuale con la risoluzione del 12 maggio 2011 su «Le
industrie culturali e creative, un potenziale da sfruttare». In tale
atto, nel ribadire la necessita' di un intervento teso ad educare il
consumatore al rispetto dei diritti d'autore e ad informarlo sulle
alternative rese possibili dall'offerta legale, il Parlamento chiede
alla Commissione di pervenire alla stesura di un Libro bianco, in
considerazione della sempre crescente importanza delle industrie
culturali e creative, nonche' con l'obiettivo di rafforzare questo
settore di strategica rilevanza per il conseguimento degli obiettivi
della strategia Europa 2020. Propone, altresi', la realizzazione di
un sistema di licenze paneuropee che innesti, su quello esistente,
modelli di concessione di licenze per diritti individuali e
collettivi multiterritoriali e faciliti il lancio di servizi con
un'ampia scelta di contenuti, incrementando in questo modo l'accesso
legale a contenuti culturali on line, incentivando la Commissione e
gli Stati membri a promuovere lo scambio di best practices in materia
di metodi efficaci per sensibilizzare l'opinione pubblica circa
l'impatto delle violazioni in materia.
Alla luce di quanto esposto, si palesa come le iniziative in
materia di diritti della proprieta' intellettuale da parte della
Commissione e del Parlamento europeo non siano da considerarsi
momenti isolati, ma, bensi', facciano parte di un disegno piu'
generale delle istituzioni comunitarie di incrementare la crescita e
la competitivita' del mercato interno all'Unione, promuovendo
l'accesso a beni e servizi tutelati dai diritti di proprieta'
intellettuale, puntando al giusto equilibrio tra sostegno della
creativita' e innovazione, garantendo riconoscimenti e investimenti
agli autori, prevedendo l'intensificazione della lotta alla pirateria
e alla contraffazione.
L'evoluzione della giurisprudenza.
Cenni alla giurisprudenza nazionale: Nella cornice normativa sopra
descritta sul sistema della responsabilita' e delle condotte
giuridicamente rilevanti poste in essere dall'ISP, e' intervenuta
piu' volte la giurisprudenza al fine di sopperire alle riscontrate
criticita' applicative delle norme in esame. Si ritiene opportuno
effettuare una, se pur rapida, rassegna di alcune delle piu'
rilevanti pronunce che si sono susseguite con riferimento alla
responsabilita' dei provider, ovvero i noti casi Peppermint, Pirate
Bay, FAPAV c. Telecom Italia, RTI c. YouTube e Vividown c. Google,
per concludere con le recentissime ordinanze nei casi PFA Film c.
Yahoo! Italia e BtJunkie e con la sentenza nel caso RTI c. Italia On
Line (IOL), da cui l'interpretazione data dall'Autorita' del disposto
del decreto legislativo n. 70/2003 e, conseguentemente, risulta
corroborata e rafforzata.
Il caso Peppermint (ordinanza della IX sezione civile del tribunale
di Roma del 16 luglio 2007) traeva origine dall'istanza
dell'etichetta discografica tedesca Peppermint nei confronti di piu'
di 3600 utenti di aver violato la legge, condividendo illegalmente
file di cui la societa' deteneva il diritto d'autore, in particolare
Peppermint aveva monitorato i consumatori nel loro uso personale di
internet riuscendo, con l'ausilio dei loro provider,ad ottenere i
dati relativi ai movimenti effettuati dagli utenti senza che questi
ne avessero cognizione. Su tale questione il giudice ha stabilito che
non puo' essere richiesta all'ISP l'ostensione dei dati anagrafici
relativi agli intestatari di linee telefoniche che, connettendosi a
reti peer-to-peer, avrebbero condiviso file di opere tutelate in
violazione del diritto d'autore, in quanto la tutela della
riservatezza delle comunicazioni elettroniche e telematiche tra
privati, quale valore fondamentale della persona, prevale, nel
giudizio di bilanciamento dei due diritti, sulla tutela del diritto
d'autore.
Nel caso Pirate Bay (sentenza della III sezione penale della Corte
di cassazione del 23 dicembre 2009, n. 49437), all'origine del quale
vi era l'azione della Federazione industria musicale italiana (FIMI)
contro il sito di download di cosiddetti file torrent (una
particolare estensione per file utilizzato da programmi peer-to-peer)
chiamato Pirate Bay, gia' condannato in Svezia dove erano ubicati i
relativi server, il giudice ha, in primo luogo, stabilito che
l'utilizzo di tecnologie di trasmissione peer-to-peer non esclude la
configurabilita' del reato di messa a disposizione del pubblico
attraverso internet di opere protette dal diritto d'autore in capo al
titolare del sito web. Cio' sebbene, attraverso la tecnologia in
questione, il titolare del sito non «detenga» mai nei propri database
l'opera protetta, che al contrario si trova presso gli utenti, e da
questi stessi trasferita ad altri soggetti. In secondo luogo, il
giudice ha sancito la legittimita' dell'eventuale ordinanza cautelare
che disponga che gli ISP, pur estranei al reato, inibiscano agli
utenti l'accesso al sito, nonche' respinto l'eccezione di difetto di
giurisdizione fondata sulla mera localizzazione all'estero
dell'hardware del sito.
Nel caso FAPAV c. Telecom Italia (ordinanza della IX sezione civile
del tribunale di Roma del 12 dicembre 2009), che traeva origine dalla
richiesta di FAPAV di fornire i nominativi degli utenti che avrebbero
prelevato in modo illecito materiale coperto dalle leggi a tutela del
diritto d'autore, di oscurare l'accesso ai siti di file sharing e di
inviare avvisi a coloro che commettono violazioni al diritto
d'autore, il giudice aveva ritenuto che l'ISP che effettuasse
attivita' di mere conduit non potesse essere ritenuto responsabile
del contenuto dei dati che questo trasportasse, in quanto non
sottoposto ad oneri di controllo e, soprattutto, che l'ISP non
potesse agire sui contenuti illeciti, rimuovendoli o sospendendo il
servizio, come era stato richiesto a Telecom Italia da FAPAV, senza
un previo ordine dell'autorita' giudiziaria, ai sensi del combinato
disposto dei citati articoli 14 e 17 del decreto legislativo n.
70/2003.
Nel caso RTI c. YouTube (ordinanza della IX sezione civile del
tribunale di Roma del 15 dicembre 2009), la societa' italiana aveva
avviato un'azione legale in via cautelare avente ad oggetto l'upload
di alcuni video del programma televisivo «Grande fratello» sulla
piattaforma di YouTube, chiedendone l'immediata rimozione dai server
e la conseguente immediata disabilitazione all'accesso di tutti i
contenuti riproducesti, in tutto o in parte, sequenze di immagini
fisse o in movimento relative al programma in questione. Il tribunale
di Roma ha accolto entrambe le richieste, ritenendo che YouTube
avesse una diretta responsabilita' nella segmentazione delle clip,
traesse vantaggio dalla pubblicita' che e' affiancata alle clip e
fosse, in conclusione, parificabile, relativamente alla
responsabilita', a un editore. Inoltre, aggiunge il giudice, esso
dispone di regole che consentono la rimozione dei contenuti
pedopornografici, si e' dotato di una policy di notice and take-down,
riservandosi il diritto di «controllare i contenuti»: per questo
motivo dovrebbe vigilare in maniera autonoma sulle violazioni del
diritto d'autore.
Nel caso Vividown c. Google (sentenza della IV sezione penale del
tribunale di Milano del 24 febbraio 2010), conseguente a un atto di
cosiddetto cyber-bullismo, ovvero l'upload sul sito di Google di un
video che mostra un ragazzino affetto da sindrome di Down malmenato
ed ingiuriato da alcuni coetanei, il tribunale di Milano ha
condannato tre dirigenti della societa' a sei mesi di reclusione,
condanna poi sospesa, per l'insufficiente comunicazione degli
obblighi di legge nei confronti degli uploader, configurandosi cosi',
in capo a Google, la responsabilita' per colpa, con l'aggravante del
fine di lucro (i profitti che la societa' ha ricavato dalla
visualizzazione dei video caricati sulla propria piattaforma) e non
soltanto per semplice noncuranza. «La distinzione tra content
provider e service provider e' sicuramente significativa» sostiene il
giudice di Milano «ma, allo stato ed in carenza di una normativa
specifica in materia, non puo' costituire l'unico parametro di
riferimento ai fini della costruzione di una responsabilita' penale
degli internet providers». A seguito di tale pronuncia, Google ha
concluso un accordo stragiudiziale con l'Associazione Vividown (cui
era iscritta anche la vittima dell'episodio di pestaggio ripreso dal
video incriminato) offrendo ad essa un canale privilegiato per la
segnalazione di contenuti lesivi, riconoscendola in sostanza come
«trusted user» (utente certificato). L'applicazione concreta
dell'accordo prevede la possibilita' di segnalare i video offensivi
attraverso una casella di posta privilegiata a cui indirizzare le
segnalazioni che potranno divenire nelle successive 24 ore richieste
di rimozione concreta del materiale, sulla base dell'istituto del
notice and take-down.
Nel caso PFA Film c. Yahoo! (ordinanza della IX sezione civile del
tribunale di Roma del 20 marzo 2011), il giudice ordinava al motore
di ricerca Yahoo!, a seguito di istanza presentata da PFA Film,
societa' licenziataria in esclusiva dei diritti di sfruttamento
economico di un film (in ispecie, About Elly), la rimozione dai
propri server dell'accesso ai file audiovisivi del film non
autorizzati e la inibitoria della prosecuzione delle violazioni. La
sezione specializzata del tribunale di Roma ha cosi' riconosciuto la
responsabilita' del gestore del motore di ricerca, ritenendo che,
seppure nella fase di selezione e posizionamento delle informazioni
in generale esso non svolga un ruolo attivo e quindi non abbia
conoscenza dei contenuti dei siti sorgente a cui e' effettuato il
link, ne' eserciti un controllo preventivo sugli stessi, dall'altro
pero', una volta venuto a conoscenza del contenuto illecito di
specifici siti, identificati da cosiddetto URL (Uniform Resource
Locator), e' in condizione di esercitare un controllo successivo e di
impedirne la indicizzazione e il collegamento. Sostiene, infatti, il
giudice che la norma di esonero da responsabilita', speciale e
derogatoria rispetto al principio generale di responsabilita'
dell'impresa per le proprie attivita', rinviene la propria ratio
nella generale presunzione di inesigibilita' di un controllo del
gestore sulle informazioni presenti in rete, per gli eccessivi costi
che questo porrebbe a carico dell'impresa e che questa passerebbe al
consumatore. Tuttavia, essendo stato Yahoo! reso edotto
dell'illiceita' dei contenuti da una previa diffida della societa'
attrice, la mancata attivazione del gestore del motore di ricerca in
tal senso lo ha reso responsabile di un concorso nella contraffazione
dei diritti di proprieta' intellettuale, non essendo il suo agire,
nella consapevolezza dell'illecito, coperto dalla esenzione di
responsabilita', dovendo quindi considerarsi Yahoo!, in tale
frangente, destinatario delle misure di inibitoria preventiva
previste dalla legge sul diritto di autore, in quanto intermediario i
cui servizi sono utilizzati per la violazione.
Nel caso BtJunkie (ordinanza del pubblico ministero della procura
di Cagliari del 21 aprile 2011) e' stata ordinata l'inibizione, per
il tramite della Guardia di finanza, dell'accesso nei confronti del
sito www.BtJunkie.org, la maxi-piattaforma digitale per scaricare
musica, film, libri e videogiochi in modo illegale, in qualche modo
erede di Pirate Bay. Tale ordinanza e' stata adottata sulla base
della normativa sul commercio elettronico, ovvero gli articoli 14 e
seguenti del decreto legislativo n. 70 del 2003, dove si prevede che
l'autorita' giudiziaria possa esigere, anche in via d'urgenza, che
l'ISP impedisca o ponga fine alle violazioni commesse.
A queste pronunce si aggiunge il sequestro dei siti internet
www.gameternity.com e www.downloadzone.altervista.org. eseguito dalla
Guardia di finanza su provvedimento del tribunale di Arezzo.
Deve citarsi, in conclusione, la recentissima sentenza n.
7680/2011, depositata il 7 giugno 2011, con cui il tribunale di
Milano si e' pronunciato sulla causa RTI c. IOL, instauratasi tra
Reti televisive italiane S.p.a. (di seguito RTI) e Italia Online
S.r.l. (di seguito IOL, proprietaria del portale libero.it). RTI, in
qualita' di societa' attrice, contestava alla IOL, societa'
convenuta, l'illecita presenza, sulla piattaforma telematica di cui
questa e' titolare (il portale IOL) che consente l'upload e la
condivisione di contenuti audiovisivi caricati dagli utenti, di
numerosi filmati di proprieta' di RTI, peraltro associati a
molteplici messaggi pubblicitari (cosiddetti link sponsorizzati)
tramite l'utilizzazione dei titoli dei programmi stessi quali
parole-chiave. Il tribunale di Milano ha ritenuto che «le modalita'
di prestazione di tale servizio, ormai del tutto comuni ai soggetti
che svolgono attivita' analoghe, si sono distaccate dalla figura
individuata nella normativa comunitaria (la direttiva 2000/31/CE,
ndr), mentre i servizi offerti si estendono ben al di la' della
predisposizione del solo processo tecnico che consente di attivare e
fornire «accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono
trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a
disposizione da terzi al solo scopo di rendere piu' efficiente la
trasmissione», finendo nell'individuare (se non un vero e proprio
content provider, soggetto cioe' che immette contenuti propri o di
terzi nella rete e che dunque risponde di essi secondo le regole
comuni di responsabilita'), una diversa figura di prestatore di
servizi non completamente passivo e neutro rispetto
all'organizzazione della gestione dei contenuti immessi dagli utenti
(cosiddetto hosting attivo), organizzazione da cui trae anche
sostegno finanziario in ragione dello sfruttamento pubblicitario
connesso alla presentazione (organizzata) di tali contenuti». Il
tribunale di Milano ha pertanto riconosciuto che la diffusione sulla
sezione video del portale IOL di brani e di filmati tratti dai
programmi televisivi di RTI costituisce violazione degli articoli
78-ter e 79 della legge n. 633/1941, inibendone l'ulteriore
diffusione e fissando, altresi', una sanzione pecuniaria.
Cenni alla giurisprudenza comunitaria: La Corte di giustizia
dell'Unione europea ha avuto piu' volte l'occasione di esprimersi su
tematiche concernenti il tema della tutela del diritto d'autore sulle
reti di comunicazione elettronica, come nei casi Promusicae c.
Telefonica, Google c. Louis Vuitton, SGAE c. Padawan, Scarlet c.
Sabam e Sabam c. Netlog.
Nella questione pregiudiziale relativa al caso Promusicae (sentenza
della Corte di giustizia del 29 gennaio 2008, causa C-275/06), che
traeva origine dall'iniziativa giudiziaria dell'associazione spagnola
a tutela degli interessi degli autori ed editori (Promusicae appunto)
nei confronti del provider Telefonica il quale si era opposto alla
richiesta di fornire identita' e indirizzo fisico degli utenti
accusati di scaricare con programmi peer-to-peer contenuti protetti,
al fine di tutelarne la privacy, la Corte di giustizia ha affermato
che «la comunita' non impone agli Stati membri l'obbligo di
comunicare i dati personali degli utenti dell'internet in caso di
contenzioso civile. [...] La comunicazione dei dati richiesti e'
autorizzata esclusivamente nell'ambito di un'indagine penale o per la
tutela della pubblica sicurezza e della difesa nazionale.».
Nel caso Vuitton (sentenza della Corte di giustizia del 23 marzo
2010, causa C-236/08 e 238/08), relativo all'impiego di parole chiave
corrispondenti a marchi altrui nell'ambito di un servizio di
posizionamento su internet (AdWords), in particolare, la Vuitton
aveva fatto constatare che, utilizzando il motore di ricerca di
Google, l'inserimento da parte degli utenti di internet dei termini
costituenti i suoi marchi faceva apparire, nella rubrica «link
sponsorizzati», alcuni link verso siti che offrivano imitazioni di
prodotti della Vuitton, il giudice comunitario ha affermato che
l'art. 14 della direttiva sul commercio elettronico, deve essere
interpretato nel senso che essa «si applica al prestatore di un
servizio di posizionamento su internet qualora detto prestatore non
abbia svolto un ruolo attivo atto a conferirgli la conoscenza o il
controllo dei dati memorizzati. Se non ha svolto un siffatto ruolo,
detto prestatore non puo' essere ritenuto responsabile per i dati che
egli ha memorizzato su richiesta di un inserzionista, salvo che,
essendo venuto a conoscenza della natura illecita di tali dati o di
attivita' di tale inserzionista, egli abbia omesso di prontamente
rimuovere tali dati o disabilitare l'accesso agli stessi.».
Nel caso SGAE c. Padawan, (sentenza della Corte di giustizia del 21
ottobre 2010, causa C-467/08) la Sociedad General de Autores y
Editores de España (SGAE), societa' di gestione collettiva dei
diritti di proprieta' intellettuale in Spagna, pretendeva dalla
societa' Padawan che commercializza Cd-R, Cd-Rw, Dvd-R nonche'
apparecchi MP3, la corresponsione del «prelievo per copie private»
per i supporti digitali da questa commercializzati nel periodo
compreso tra il 2002 e il 2004. Ritenendo che l'applicazione di tale
prelievo, indipendentemente dall'uso privato, professionale o
commerciale cui i supporti siano destinati, fosse contraria alla
menzionata direttiva, la Padawan si rifiutava di adempiere. La Corte,
chiamata dal giudice spagnolo a determinare i criteri da prendere in
considerazione ai fini della determinazione dell'importo e del
sistema di riscossione dell'equo compenso, ha osservato che questo
deve essere considerato quale contropartita del pregiudizio subito
dall'autore per effetto della riproduzione non autorizzata della sua
opera protetta, essendo necessario il mantenimento di un «giusto
equilibrio» tra i titolari dei diritti e gli utenti dei materiali
protetti. Tuttavia, la Corte ha rilevato che un sistema di «prelievo
per copie private» risulta compatibile con detto «giusto equilibrio»
solamente qualora le apparecchiature, i dispositivi e i supporti di
riproduzione di cui trattasi possano essere utilizzati ai fini della
realizzazione di copie private e, conseguentemente, possano causare
un pregiudizio all'autore dell'opera protetta.
Nei casi Scarlet e Sabam (cause C-70/10 e 360/10) tuttora pendenti
dinanzi la Corte di giustizia, il giudice comunitario dovra'
stabilire se le direttive in materia di diritto d'autore e di
commercio elettronico consentano agli Stati membri di autorizzare un
giudice nazionale, adito nell'ambito di un procedimento nel merito e
in base ad una norma che si limiti a prevedere che esso possa
ordinare ad un fornitore di servizi di hosting di predisporre, nei
confronti della sua intera clientela, in abstracto e a titolo
preventivo, esclusivamente a sue spese e senza limitazioni nel tempo,
un sistema di filtraggio della maggior parte delle informazioni che
vengono memorizzate sui suoi server, al fine di individuare file
elettronici contenenti opere protette dal diritto d'autore. In data
14 aprile 2011 l'Avvocato generale della Corte di giustizia ha
depositato le proprie conclusioni relativamente alla causa Scarlet,
ritenendo che un siffatto sistema di filtraggio, volto ad impedire la
circolazione di contenuti in violazione del diritto d'autore,
comporterebbe il controllo di tutte le comunicazioni diffuse sulla
rete di Scarlet, con la conseguenza che un ordine di un giudice in
tal senso imporrebbe un obbligo generale di sorveglianza, in
contrasto con il disposto dell'art. 15 della direttiva sul commercio
elettronico. Conseguentemente, l'Avvocato generale ha concluso che
tali restrizioni potrebbero essere possibili solo ove fossero
legislativamente previste in base a criteri equi e trasparenti;
2. La promozione di un'offerta legale sul mercato, l'accesso ai
contenuti Premium e l'interoperabilita' delle piattaforme (cfr. punti
da 3.1 a 3.3.3 dell'allegato B alla delibera n. 668/10/CONS).
Posizioni principali dei soggetti intervenuti.
Sulla promozione di un'offerta legale: La maggior parte dei
partecipanti alla consultazione condivide ampiamente l'orientamento
dell'Autorita' e si dichiara favorevole ad iniziative volte alla
promozione dell'offerta legale sul mercato.
Diversi soggetti intervenuti condividono l'analisi dell'Autorita' e
riconoscono le criticita' strutturali che impediscono lo sviluppo di
un'offerta legale di contenuti digitali, quali le modalita' di
acquisizione e sfruttamento dei contenuti Premium e il sistema delle
finestre di programmazione. Alcuni di essi sottolineano in
particolare il ruolo svolto dai cosiddetti «walled garden», ovvero le
pratiche competitive poste in essere da alcune major che,
determinando situazioni di monopolio nel possesso e messa a
disposizione del pubblico di determinati contenuti, innalzano
barriere all'ingresso al mercato a scapito di soggetti terzi che
potrebbero offrire ai clienti servizi in concorrenza, su tutta la
filiera, anche su diverse piattaforme.
Altri soggetti intervenuti, pur dichiarandosi totalmente o
parzialmente concordi con l'orientamento dell'Autorita', raccomandano
che qualsiasi provvedimento assunto a tale fine non debba comunque in
alcun modo ledere le dinamiche concorrenziali che caratterizzano il
mercato della distribuzione del prodotto audiovisivo e la libera
iniziativa economica dei soggetti interessati, mentre un soggetto
rispondente ritiene che l'intervento regolamentare vada sospeso in
attesa di una revisione legislativa complessiva della materia.
Vi sono poi altri soggetti che auspicano un intervento
regolamentare a promozione di un'offerta legale in primo luogo in
quanto strumento di contrasto al dilagare della pirateria e di
comportamenti illeciti da parte dei consumatori. Quest'obiettivo e'
da conseguire, secondo un soggetto rispondente, anche attraverso
interventi volti ad orientare il pubblico verso siti che offrono
contenuti legali, a scapito di quelli pirata.
Alcuni soggetti chiedono che venga smentita l'equazione tra
legalita' e gratuita' dell'offerta, anche attraverso un eventuale
intervento legislativo, ritenendo che il mercato attuale non
premierebbe tale strategia distributiva.
Si dichiara favorevole un soggetto, anche se reputa limitativo che,
nel riferirsi ai «contenuti digitali», l'Autorita' prenda in esame
esclusivamente quelli audiovisivi.
Due soggetti ritengono condivisibile l'analisi dell'Autorita' ma
esprimono perplessita', uno sulla visione delle dinamiche di mercato
che da essa traspare, a suo avviso dirigistica ed accademica, l'altro
su alcuni elementi non adeguatamente evidenziati, quali il diritto
sancito dalla Costituzione ad una libera comunicazione e
l'applicazione di una «generale competenza» come normale attivita' di
controllo.
Alcuni soggetti sono favorevoli ad un intervento istituzionale
volto ad incoraggiare lo sviluppo dell'offerta legale, soprattutto
per arginare i danni causati dalla pirateria, pur rappresentando che
in rete esistono gia', allo stato attuale, forme ampie e
diversificate sia di contenuti legali che di modalita' e condizioni
di fruizione per gli utenti. Analoghe precisazioni vengono espresse
da altri rispondenti alla consultazione. Quest'ultima, pur non
condividendo l'analisi svolta dall'Autorita' sul punto, riconosce la
sussistenza di criticita', in particolare per quanto attiene la
garanzia dell'offerta lecita on line.
Alcuni soggetti sono in parziale disaccordo con l'orientamento
dell'Autorita'. Uno in particolare non ravvisa nella disponibilita'
di contenuto legale la risposta per diminuire la pirateria,
auspicando l'intervento delle autorita' italiane affinche' l'apertura
del mercato al contenuto legale si ottenga principalmente attraverso
la lotta alla pervasiva messa a disposizione in rete di prodotti
pirata, particolarmente alta nel settore dei videogiochi.
I rimanenti soggetti hanno espresso una posizione piu' neutrale, ad
esempio non rilevando particolari problemi nello sviluppo
dell'offerta legale nel settore dell'editoria, e non ritenendo che la
risposta a tale quesito sia di competenza delle associazioni
industriali.
Sull'accesso ai contenuti Premium: Con riferimento all'accesso ai
contenuti Premium e alle finestre di programmazione, in via generale,
alcuni soggetti concordano con le ipotesi di sviluppo proposte, al
contrario un soggetto non la considera sufficiente. In via
propositiva, mentre qualcuno auspica soluzioni tecnologiche che
possano favorire lo sviluppo dell'offerta legale, un altro soggetto
altro indica il «dialogo» quale misura piu' efficace per individuare
nuove aperture del mercato.
Alcuni rispondenti alla consultazione non condividono
l'orientamento dell'Autorita'. In particolare un partecipante osserva
che la soluzione ipotizzata mette in discussione il principio
basilare della cessione in esclusiva dei diritti di sfruttamento
delle opere audiovisive e sarebbe tale da provocare l'erosione dei
ricavi provenienti dai canali tradizionali, sovvertendo i complessi
equilibri raggiunti dal mercato. Altri soggetti concordano con tale
evidenza ritenendo che la liberta' contrattuale rappresenti il
fondamento su cui poggia il settore audiovisivo e, pertanto, debbano
essere i titolari dei diritti a gestire la contrattazione delle
finestre e delle altre modalita' di sfruttamento dei propri diritti
anche in ambito di offerta legale sulla rete, nel rispetto delle
norme nazionali e internazionali. Ad avviso di un soggetto non sono
necessarie particolari misure per l'apertura del mercato, in quanto,
ridotta l'illegalita', sara' il mercato stesso che si orientera'
verso la forma e la piattaforma, fisica o digitale, che piu'
soddisfera' le esigenze di fruizione.
Con particolare riferimento ai contenuti Premium, un partecipante
ritiene che, stante l'attuale assetto regolamentare comunitario e
nazionale, l'imposizione di eventuali rimedi o obblighi ex ante non
possa prescindere da un'analisi delle condizioni concorrenziali nei
mercati rilevanti e suggerisce di introdurre per via legislativa
eventuali misure per un piu' facile accesso. Un altro propone
l'eliminazione dell'offerta abusiva attraverso l'oscuramento dei siti
che fungono da portali e la limitazione del peer-to-peer con
l'adozione di un controllo sulla fruizione privata. Taluni
suggeriscono di individuare un quadro normativo e misure in grado di
favorire la disponibilita' di contenuti pregiati. Per incentivare
l'offerta legale di contenuti, qualcuno ritiene che sia necessario
promuovere modelli di business alternativi, focalizzati ad esempio
sulla pubblicita' on line, che siano in grado, da una parte, di
remunerare adeguatamente i titolari dei diritti e, dall'altra, di
consentire agli utenti di accedere a contenuti di qualita' a prezzi
competitivi. Un soggetto propone di mettere gli utenti nella
condizione di acquistare i diritti loro necessari al riutilizzo di un
contenuto (audio/video) mediante una procedura semplificata (solo on
line) e di ottenere la certezza giuridica di divenire con cio'
licenziatari di tutti i diritti loro necessari. Un altro ritiene che
gli attuali meccanismi stiano funzionando correttamente, come
testimoniato dal mercato dei video su richiesta (di seguito anche
VOD), in crescita nonostante la pirateria. Secondo un partecipante,
la forma di apertura al mercato Premium passa attraverso una offerta
tecnologica di livello superiore, sia con politiche di cablaggio
delle utenze, magari con liberalizzazione dell'ultimo miglio, sia con
un'offerta multimediale di pregio. Altri ritengono che, per aggirare
l'ostacolo della fruizione illegittima, occorra avere la
disponibilita' sul mercato di offerte legali di contenuti Premium a
condizioni economicamente interessanti e facilmente fruibili per i
consumatori e che garantiscano l'apertura del mercato a tutte le
piattaforme.
Con riferimento all'interoperabilita', alcuni si dichiarano
favorevoli. Qualcuno auspica un approfondimento in merito, mentre
qualcun altro propone di favorire la stessa prevedendo, a livello
normativo, benefici fiscali/economici per chi decida di rendere la
propria piattaforma interoperabile ed evidenziando, al contempo, come
essa debba riguardare anche i pagamenti per la fruizione dei
contenuti a gestione dei clienti. Un altro soggetto sottolinea che,
accanto a modelli cosiddetti «walled garden», sono in fase avanzata
di sviluppo nuovi sistemi di «Universal DRM» basati su tecnologia
UltraViolet, che consentiranno la fruizione di un film acquistato su
qualsiasi terminale. Un ultimo soggetto ritiene che debba essere il
mercato ad individuare le migliori soluzioni, ma non e' contraria ad
un intervento istituzionale per incoraggiare soluzioni interoperabili
e standard comuni.
Sul ruolo di mediazione dell'Autorita': La maggior parte dei
rispondenti esprime posizione favorevole al ruolo di mediazione che
l'Autorita' propone di svolgere tra le parti coinvolte.
Pur condividendo la proposta, alcuni ritengono che il contributo
dell'Autorita' risulterebbe piu' efficace qualora essa fosse
investita della competenza a decidere su eventuali controversie sorte
nell'esecuzione di tali contratti. Un soggetto, in particolare,
valuta con favore l'applicazione dei principi generali della
disciplina dei diritti secondari di cui all'art. 2 del regolamento
approvato dall'Autorita' con delibera n. 30/11/CSP.
Ad avviso di un altro, qualsiasi intervento in materia deve essere
successivo a quello mirato a garantire il pieno rispetto dei diritti
e non deve modificare settori economici vitali in un momento di seria
crisi economica generale. Qualcuno, in aggiunta, ritiene necessari
ulteriori interventi di natura regolatoria mentre un altro suggerisce
che tale tema debba essere meglio affrontato in seno al tavolo
tecnico. Al contempo un partecipante auspica che si eviti ogni tipo
di discriminazione nei confronti dei produttori di contenuti e del
libero mercato, garantendo reale protezione dagli utilizzi illeciti.
Qualcun altro sottolinea come, in particolare, l'intervento
dell'Autorita' dovrebbe essere mirato a garantire che le piattaforme
distributive non pongano condizioni di accesso discriminatorie ai
fornitori di contenuto. Un soggetto ritiene che vadano sostenute
logiche di carattere scalare che possano favorire lo sviluppo di
sistemi analitici e di identificazione certa dei contenuti, mentre un
altro auspica una maggiore responsabilizzazione degli ISP. Alcuni
suggeriscono una maggiore incisivita' degli interventi proposti. In
particolare, il primo suggerisce di applicare il regime introdotto
dall'art. 14 del decreto legislativo n. 9/2008, recante «Disciplina
della titolarita' e della commercializzazione dei diritti audiovisivi
sportivi e relativa ripartizione delle risorse» il quale stabilisce
che i diritti audiovisivi destinati alle piattaforme emergenti
debbano essere offerti su base non esclusiva e che il prezzo di
acquisto da parte degli operatori attivi su piattaforme emergenti
debba essere commisurato al loro effettivo utilizzo, e di ampliare il
piu' possibile l'applicabilita' di tale impianto, introducendo
meccanismi analoghi di tutela del copyright per i diritti audiovisivi
diversi da quelli sportivi (cinema, serie TV, ecc.) disciplinati da
tale decreto. Il secondo, di contro, ritiene che l'intervento
dell'Autorita' non debba limitarsi alla mediazione, ma spingere
fattivamente l'industry ad un'apertura concorrenziale della cessione
dei diritti di distribuzione dei contenuti. Considera, altresi',
necessaria una rivalutazione delle revenues. In via propositiva, un
soggetto ritiene che, con riferimento al mercato dei contenuti
digitali per la telefonia mobile, sia obbligatorio aggiungere
l'ostacolo rappresentato dal limite di prezzo imposto dal Piano di
numerazione nel settore delle comunicazioni (PNN). Un altro
suggerisce il ricorso a tariffe differenziate nei service contracts
di accesso internet, a seconda della volonta' del consumatore di
accedere in tempi brevi ai contenuti Premium.
Alcuni partecipanti non concordano con la proposta dell'Autorita'.
Un soggetto, in particolare, ritiene che interventi in tal senso
dell'Autorita' fuoriescano dall'ambito di applicazione del decreto
Romani, mentre altri non ritengono utile la proposta, preferendo
soluzioni di natura precettiva; per altro verso, qualcuno ritiene che
essa inciderebbe negativamente sull'autonomia contrattuale e qualcun
altro sottolinea che vincoli all'interoperabilita' possono nascere da
tentativi di altri operatori, piu' a valle nella filiera commerciale,
di imporre formati proprietari al fine di creare o sfruttare
posizioni dominanti. Un soggetto e' dell'idea che, adottando tale
tipologia di intervento, apparirebbe poi sproporzionato imporre
procedure obbligatorie e vincolanti soltanto in capo ad alcune
categorie di operatori. Un altro, dal suo canto, vede nell'eventuale
tavolo tecnico il luogo ideale volto all'individuazione di possibili
nuove opportunita'. Una soggetto e' di posizione contraria poiche'
ritiene che il compito dell'Autorita' sia soltanto quello di
controllo, di indirizzo del mercato e, solo in presenza di
difformita' precise, di sanzione.
Osservazioni dell'Autorita': L'Autorita' condivide le riflessioni
contenute all'interno della comunicazione della Commissione europea
«Sui contenuti creativi on line nel mercato unico» (COM/2007/836) con
particolare riferimento all'assunto secondo cui il trasferimento dei
servizi di contenuti creativi verso un ambiente on line comporta un
cambiamento sistemico. Per poter trarre il massimo beneficio da tali
cambiamenti, secondo la Commissione europea, occorre conseguire tre
obiettivi: «la garanzia che i contenuti europei contribuiscano nella
misura del possibile alla competitivita' europea e favoriscano la
disponibilita' e la diffusione dell'ampia diversita' della creazione
di contenuti europei e del patrimonio linguistico e culturale
dell'Europa; aggiornare o chiarire le eventuali disposizioni
giuridiche che ostacolano inutilmente la diffusione on line dei
contenuti creativi on line nell'UE, riconoscendo nel contempo
l'importanza dei diritti d'autore per la creazione; incoraggiare il
ruolo attivo degli utilizzatori nella selezione, diffusione e
creazione di contenuti».
In tale ottica, l'Autorita' reputa molto importante l'attuazione di
azioni di sviluppo e incentivazione dell'offerta legale all'interno
del mercato italiano dei contenuti digitali, sulla scia degli esempi
di Gran Bretagna, Spagna e Olanda, che sia volta a favorire migliori
condizioni di fruizione per i consumatori, un equo compenso e la
tutela degli autori su internet.
La Commissione europea riconosce un ruolo centrale alle istituzioni
pubbliche nel promuovere i mercati dei contenuti digitali. Nella sua
comunicazione «Un'Agenda digitale europea» (COM/2010/245), al punto
2.1.1. «Aprire l'accesso ai contenuti», Questa sottolinea altresi'
come i consumatori si aspettino di poter accedere ai contenuti on
line con la stessa facilita' con cui accedono ai contenuti non in
linea. Occorre, pertanto, promuovere «la distribuzione digitale di
contenuti culturali, giornalistici e creativi, meno costosa e piu'
rapida», la quale consente agli autori e ai fornitori di contenuti di
raggiungere un pubblico nuovo e piu' ampio. Allo stesso tempo «la
disponibilita' di un'offerta on line legale, ampia e interessante
costituirebbe anche una risposta efficace alla pirateria».
L'ultimo rapporto dell'International Intellectual Property Alliance
(IIPA) descrive il mercato italiano come un bacino di circa 30
milioni di potenziali clienti, dove tuttavia l'offerta legale di
contenuti on line e' ostacolata dall'attuale situazione di contesto.
Il rapporto, peraltro, evidenzia un aumento delle forme di pirateria
che utilizzano reti mobili per la fruizione illecita di musica e
videogiochi: questo dato sembra peraltro trovare riscontro
nell'analisi condotta da Nextplora (indagine Mobile-Next 2011) che
riguarda le modalita' di navigazione degli utenti di smartphones,
condotta su un campione di cinquemila clienti di telefonia mobile.
Dallo studio emerge che l'ultimo biennio ha segnato un forte
incremento del download di applicazioni, giochi, loghi e musica via
cellulare, che oggi rappresenta una modalita' di fruizione diffusa
tra 5,2 milioni di utenti. In particolare, il cellulare rappresenta
la seconda modalita' di ascolto della musica (42%) dopo la radio
(67%), ed ha pertanto superato i lettori di CD e DVD (41%) e quelli
MP3 (35%). Nel caso dei videogiochi, invece, prevalgono ancora
computer e web (42%).
Anche alla luce di quanto e' emerso nel corso della consultazione,
le linee di azione volte a promuovere una maggiore apertura del
mercato come presentate nel documento sottoposto a consultazione non
sembrano compatibili con un'azione impositiva ex ante da parte
dell'Autorita' in questo specifico ambito, circoscritta dal perimetro
dell'art. 5, comma 1, lettera f), del Testo unico, che impone alle
emittenti, anche radiofoniche digitali, e ai fornitori di servizi di
media a richiesta, «in caso di cessione dei diritti di sfruttamento
di programmi, di osservare pratiche non discriminatorie tra le
diverse piattaforme distributive, alle condizioni di mercato, fermi
restando il rispetto dei diritti di esclusiva, le norme in tema di
diritto d'autore e la libera negoziazione tra le parti». Le linee di
azione proposte nel documento posto a consultazione sono, pertanto,
volte a favorire lo sviluppo del mercato dei contenuti digitali,
promuovendo l'eliminazione di ostacoli che ne frenano la naturale
evoluzione, stimolando gli operatori a proporre un'offerta di
contenuti legali piu' ricca e competitiva, in un'ottica a vantaggio,
altresi', del cittadino/utente. Tali azioni potranno utilmente essere
esplicate nell'ambito del tavolo tecnico con la partecipazione di
tutti gli attori interessati.
Nel corso delle audizioni svolte durante la consultazione pubblica,
non e' mancato un proficuo confronto con gli stakeholder, da cui sono
emersi numerosi spunti degni di ulteriore riflessione: tra questi,
una misura particolarmente efficace ed utile appare quella relativa
alla possibilita' di prevedere e pubblicizzare adeguatamente una
«white list», ovvero una sorta di certificazione di qualita' dei siti
che offrono contenuti audiovisivi legali. In tal modo si potrebbe
offrire un valido contributo alla divulgazione dei siti che offrono
contenuti nel rispetto della normativa sul diritto d'autore, rendendo
preferibile la trasmissione legittima dei materiali a scapito dei
siti pirata, promuovendo azioni di incentivazioni quali la
possibilita' per i siti certificati di trasmettere contenuti in HD o
avere accesso a contenuti Premium.
Per quanto riguarda la questione dell'interoperabilita' delle
piattaforme rispetto ai sistemi di pagamento, alla luce di quanto
evidenziato da molti operatori in ordine alla difficile
implementabilita' di meccanismi di tal tipo, soprattutto in
considerazione della pendenza del processo di recepimento della
direttiva comunitaria sui servizi di pagamento 2007/64/CE che
individua le categorie di prestatori di servizi di pagamento che
possono legittimamente operare in tutta l'Unione europea e introduce
un nuovo tipo di intermediario (l'istituto di pagamento) con uno
statuto giuridico coordinato a livello comunitario, si terra' conto
degli approfondimenti in corso presso la Banca d'Italia;
3. Le finestre di distribuzione (cfr. punto 3.3.3 dell'allegato B
alla delibera n. 668/10/CONS).
Posizioni principali dei soggetti intervenuti.
Sulla rimodulazione delle finestre: Le posizioni degli operatori
intervenuti si dividono in favorevoli a una revisione generale del
sistema delle «windows», parzialmente favorevoli, contrari e
neutrali, ovvero soggetti che non hanno fornito alcuna risposta ai
quesiti.
Diversi soggetti si dichiarano favorevoli ad un ripensamento
complessivo del sistema delle finestre di distribuzione e delle
licenze di sfruttamento dei diritti in esclusiva, ritenendo che
l'eccessiva durata delle finestre sia una delle principali ragioni
che inducono a commettere atti di pirateria digitale.
Numerosi soggetti condividono l'auspicio di una rimodulazione delle
finestre, tuttavia avanzano alcune osservazioni di merito. In
particolare, alcuni raccomandano che siano rispettate le condizioni
di libera negoziazione tra le parti interessate e che si tengano in
considerazione le specifiche esigenze e interessi dei differenti
comparti della filiera dell'industria audiovisiva. Altri ritengono
opportuno incentivare forme di licenze di tipo creative commons e
realizzare piattaforme di distribuzione on line idonee a consentire
l'acquisizione di tutti i diritti necessari alle piu' ricorrenti
forme di utilizzo dei contenuti. Un soggetto e' favorevole solo a
condizione che siano osservate adeguate tutele nei confronti degli
esercenti cinematografici, quali una contestuale e sostanziale
riduzione dei canoni di noleggio praticati dai distributori
cinematografici per l'utilizzo theatrical delle proprie opere
audiovisive e l'imposizione di compensi condivisi tra tutti i
soggetti parte della filiera di distribuzione dei contenuti digitali
per le attivita' di promozione di opere filmiche svolte da parte
degli esercenti cinematografici. Un altro, se da un lato accoglie
favorevolmente un ripensamento del sistema delle windows, dall'altro
non condivide ne' ritiene giuridicamente praticabile alcun intervento
sul contenuto delle licenze di sfruttamento dei diritti in esclusiva.
Un intervenuto, pur ritenendo condivisibile un ripensamento
complessivo del sistema delle finestre, e auspicando la messa a
disposizione del pubblico attraverso internet dei contenuti
audiovisivi contestualmente alla loro messa in circolazione nei
circuiti tradizionali a condizioni competitive, non reputa
sufficiente un eventuale intervento di mediazione o di moral suasion
dell'Autorita', e lamenta la mancanza di proposte di misure
prescrittive in materia di concorrenza e tutela dei consumatori nel
mercato delle comunicazioni elettroniche. Un soggetto approva
l'iniziativa proposta dall'Autorita', purche' venga garantito il
rispetto di tempistiche massime per la messa a disposizione su
piattaforme emergenti dei contenuti Premium, mentre per un altro, per
arginare il fenomeno della pirateria ma nel rispetto di tutti i
canali di sfruttamento, sarebbe auspicabile una riduzione delle
finestre di distribuzione tra cinema e home video oppure un loro
abbattimento per tutti i canali distributivi.
Tra i soggetti contrari all'orientamento dell'Autorita' alcuni non
ritengono praticabile ne' risolutivo un intervento regolatorio sulle
finestre di distribuzione, in quanto cio' costituirebbe una ingerenza
impropria da parte dell'Autorita' sull'autonomia contrattuale delle
parti e sulla liberta' delle dinamiche di mercato. Analoga la
posizione di un soggetto in particolare, che sottolinea l'importanza
della facolta' dei titolari di diritti d'autore di decidere tempi e
modalita' di sfruttamento delle proprie opere.
Altri soggetti intervenuti non si pronunciano oppure manifestano
una posizione di neutralita' rispetto alla tematica oggetto del
quesito.
Sullo scarto temporale tra i canali distributivi: Diversi soggetti
sono pienamente favorevoli ad una riduzione dello scarto temporale
tra i canali di distribuzione e concordano nell'attribuire al
ritardato rilascio su internet di opere dell'ingegno la causa della
diffusione non legale di contenuti. Un soggetto ritiene che non sia
da escludere, nella piu' ampia liberta' contrattuale delle parti
interessate, un intervento da parte dell'Autorita' per contribuire
positivamente alla definizione degli accordi necessari. Cio' andrebbe
valutato caso per caso e lo propone come argomento per il tavolo
tecnico.
Una parte dei soggetti intervenuti e' parzialmente favorevole: uno
tra questi propone l'adozione di pratiche commerciali e modelli di
business virtuosi e comunque idonei ad aumentare l'offerta legale di
contenuti on line; un altro, pur reputando utile l'intervento
proposto dall'Autorita', non confida nell'accoglimento da parte dei
detentori dei diritti di sfruttamento delle opere nei canali
tradizionali, senza misure realmente incisive ben diverse da una
semplice moral suasion; Altri ancora raccomandano che vengano
salvaguardate le dinamiche di mercato.
Diversi soggetti manifestano un'assoluta chiusura all'ipotesi di un
intervento di mediazione dell'Autorita' per la riduzione dello scarto
temporale tra canali tradizionali e innovativi in quanto, oltre a
dubitare dell'efficacia di un siffatto intervento contro la
pirateria, vi ravvisano altresi' una indebita limitazione alla
liberta' negoziale degli operatori.
Altri soggetti intervenuti non si pronunciano oppure manifestano
una posizione di neutralita' rispetto alla tematica oggetto del
quesito.
Osservazioni dell'Autorita': Appare quanto mai opportuno ribadire,
in questa sede, quanto gia' espresso nel documento sottoposto a
consultazione pubblica, e cioe' che il contributo che l'Autorita'
intende offrire all'industria sul tema specifico non ha natura
regolamentare, ma si esplichera' in un'attivita' di promozione e
mediazione tra gli interessi contrapposti, affinche' i soggetti
interessati, ove ne condividano la necessita', avviino una
riflessione condivisa, finalizzata a rivedere le tempistiche delle
cosiddette finestre di distribuzione.
L'Autorita' e' infatti ancora persuasa che il fattore «tempo», se
non gestito correttamente, rappresenti uno dei principali incentivi
alla pirateria multimediale: se un contenuto audiovisivo non e'
legalmente disponibile per mesi, l'appassionato che vuole disporre
subito di una copia e' incentivato a procurarsi la medesima sui
canali illegali. Viceversa, se lo scarto temporale e' ridotto, ed e'
presente quindi un'offerta legale, tale incentivo e' sensibilmente
ridotto.
Collocato in tale ottica, sotto forma di moral suasion,
l'intervento dell'Autorita' appare in linea con il quadro normativo
vigente, che ha rimesso la definizione delle finestre di
distribuzione alla libera contrattazione tra le parti. Esso infatti
non e' destinato ad incidere sulla liberta' negoziale delle parti.
L'Autorita' ritiene pertanto di poter legittimamente confermare la
posizione espressa nel documento sottoposto a consultazione di
operare da organo propulsore di una riflessione di tutti i soggetti
coinvolti, con l'obiettivo di ridurre significativamente lo scarto
temporale di uscita delle opere cinematografiche tra i diversi canali
di distribuzione tradizionali (sale cinematografiche, home video e
pay tv) e quelli sorti piu' di recente con la tecnologia digitale
(servizi on demand), cosi' da rendere i secondi realmente competitivi
rispetto ai canali non autorizzati, senza intaccare comunque la
liberta' negoziale ne' le strategie commerciali delle imprese della
catena di valore.
In particolare, l'Autorita' intende sottoporre all'attenzione degli
stakeholder la possibilita' di mettere a disposizione su internet, in
tempi rapidi, la versione dell'opera cinematografica in qualita'
standard, in modo da disincentivare l'accesso a siti che consentano
illecitamente la versione in streaming o il download dei file e
riservare, ad esempio, le versioni in alta definizione (HD) e quella
in tecnologia blu-ray (contraddistinte da un altro target di mercato,
costituito principalmente da appassionati dotati di una maggiore
disponibilita' economica) al mercato dell'home video che fruirebbe a
sua volta di una finestra con uno scarto temporale piu' breve. Agendo
in tal modo, i canali di distribuzione gia' esistenti e quelli di
nuova generazione potrebbero adeguatamente integrarsi, assumendo una
valenza alternativa e non sostitutiva.
Non si puo' non considerare, peraltro, il rilevante contributo che
potrebbe essere offerto al riguardo dalla diffusione della banda
larga in Italia. Come sottolineato di recente in occasione della
relazione annuale dell'Autorita' presentata al Parlamento il 14
giugno 2011, il nostro Paese, oltre ad essere ai primi posti a
livello mondiale per la pirateria, occupa anche gli ultimi posti del
ranking dei Paesi europei sul fronte dell'accesso ad internet.
Secondo i dati del Digital Agenda Scoreboard 2011 (il report sui
progressi fatti dai paesi membri nel raggiungimento degli obiettivi
dell'Agenda digitale), la Commissione europea rileva che l'Italia ha
investito bene sul mercato della banda larga mobile, con una crescita
che si attesta al 10,2% a fronte di un 7,3% europeo, essendo tra i
primi paesi per la penetrazione delle reti ultra-veloci, ma resta
indietro per la diffusione della banda larga fissa. Nel nostro Paese,
solo il 59% delle famiglie ha una connessione a internet, l'83% di
queste e' a banda larga, mentre la percentuale degli utenti italiani
che usa regolarmente internet, e' tra le piu' basse in Europa, con il
48%. Non a caso l'Agenda digitale europea (COM/2010/245), «si
prefigge di tracciare la strada per sfruttare al meglio il potenziale
sociale ed economico delle TLC, in particolare di internet, che
costituisce il supporto essenziale delle attivita' socioeconomiche,
che si tratti di creare relazioni d'affari, lavorare, giocare,
comunicare o esprimersi liberamente.».
Nei Paesi dove la banda larga e' piu' sviluppata, come l'Olanda, la
Germania e il Regno Unito, e il tasso di alfabetizzazione digitale
esteso, l'uso consapevole di internet e una maggiore presenza di
offerta legale influiscono in maniera sostanziale sul decremento
della pirateria on line. Secondo uno studio effettuato sul traffico
mondiale, di cui e' data evidenza nell'indagine conoscitiva
dell'Autorita' del febbraio 2010, anche il fenomeno del peer-to-peer
appare in diminuzione (dal 40% al 19% dell'intero traffico dal 2007
al 2009), al crescere del numero di abbonamenti a banda larga.
La diffusione della banda larga puo' fungere pertanto da propulsore
allo sviluppo del mercato legale dei contenuti digitali audiovisivi
e, favorendo l'accessibilita' di contenuti anche Premium, agire da
deterrente nei confronti della pirateria il cui tasso decresce nei
Paesi dove la larga banda e' piu' sviluppata.
L'Autorita' ritiene che anche tale tematica possa essere
efficacemente affrontata nel corso del tavolo tecnico che s'intende
avviare, in modo da addivenire a soluzioni ragionate con tutte le
parti interessate e il piu' possibile condivise;
4. Attivita' informativa e di «educazione alla legalita'» (cfr.
punto 3.4 dell'allegato B alla delibera n. 668/10/CONS).
Posizioni principali dei soggetti intervenuti.
Sulla campagna di informazione ed educazione: Con riferimento alle
ipotesi di articolazione di una campagna di informazione ed
educazione, i partecipanti hanno ritenuto, in via generale, pregevole
l'iniziativa e si sono resi disponibili a collaborare.
Alcuni soggetti suggeriscono il ricorso a spot educativi non
soltanto dai toni repressivi e intimidatori, ma che veicolino
messaggi positivi e accattivanti soprattutto per un pubblico giovane.
Un altro suggerisce di inserire le campagne nell'ambito dei programmi
piu' seguiti dai ragazzi e di farle promuovere da personaggi da loro
amati, quali ad esempio i protagonisti dei talent show, un altro
ancora sottolinea l'importanza di una strategia di comunicazione ben
definita e orientata. Qualcuno propone anche l'uso della
cartellonistica nei centri commerciali e megastore, mentre qualcun
altro ritiene utile che la comunicazione dia altresi' una corretta
informazione dei rischi tecnici e sanzionatori. Considerando il web
quale medium piu' efficace, inoltre, alcuni pongono l'accento
sull'importanza di un diretto coinvolgimento degli ISP, o di favorire
il raggiungimento di intese fra gli ISP al fine di stabilire i
contenuti dei messaggi. Qualcuno, altresi', suggerisce di estendere
alle suddette campagne di informazione il trattamento riservato ai
messaggi di utilita' sociale ai sensi dell'art. 3 della legge n.
150/2000 e di disporre sul sito dell'Autorita' la pubblicazione di
una lista aggiornata dei siti internet che offrono contenuti legali.
Dello stesso avviso sono altri partecipanti alla consultazione, che
propongono di indicare chiaramente la normativa di riferimento, le
iniziative di prevenzione e di accertamento delle violazioni in
materia di diritto d'autore realizzate nel Paese e in tutta l'area
comunitaria, e infine i rischi generati dalla pirateria; una
promozione delle forme sperimentali di consumo legale; una campagna
informativa mirata sui principali mezzi di comunicazione, intesa
principalmente a sensibilizzare l'utenza sul tema del rispetto della
legalita' e della valorizzazione della creativita'.
Per quanto riguarda i costi delle campagne, taluni auspicano che
essi siano interamente a carico delle finanze pubbliche. Alcuni
ritengono che le campagne debbano essere condotte esclusivamente o
prevalentemente sulle reti di comunicazione elettronica interessate
dalla pirateria digitale ed in particolare su internet. Di questi, un
soggetto in particolare suggerisce di prospettare ai destinatari
della campagna stessa non solo i rischi legati ad usi illeciti ma
anche, in via promozionale, concrete soluzioni come il ricorso alle
offerte di contenuti legali on line. Un altro, altresi', evidenzia
l'opportunita' che le campagne siano discusse e messe appunto dai
principali attori del mercato in questione, ovvero gli ISP,
aggregatori di contenuti e i fornitori di contenuti.
Ampliandone l'oggetto, alcuni suggeriscono di focalizzare
l'attenzione anche su temi quali la sicurezza del consumatore, oltre
che sulla funzionalita' del software e dell'hardware utilizzato e sul
globale impatto economico negativo della pirateria, evidenziando
anche i casi di fishing. Qualcuno sottolinea l'importanza della
collocazione temporale della campagna, sia al fine di poter
progettare le modalita' di intervento nell'ambito dei lavori del
tavolo tecnico, sia per poterne valutare gli effetti. Qualcun altro
propone di coinvolgere anche le associazioni di tutela degli utenti e
quelle specificamente rivolte alla salvaguardia dei minori, oltre che
di evidenziare l'importante distinzione tra le campagne di
«consapevolezza» e le strategie per ottenere dei «cambiamenti nelle
attitudini».
In un'ottica di collaborazione con l'Autorita', un soggetto si
dichiara disposto a valutare la possibilita' di sviluppare forme di
comunicazione verso l'utenza con riferimenti piu' specifici alle
attivita' che si intende contrastare e/o vietare e a recepire
proposte di tipo pedagogico che l'Autorita' stessa intendera'
presentare, mentre un altro chiede di fornire un preventivo parere in
sede di tavolo tecnico.
Sui contratti di hosting e caching: Sul tema dei contratti di
hosting e caching, la maggior parte dei soggetti intervenuti concorda
con l'ipotesi formulata dall'Autorita'. Di questi, qualcuno
sottolinea la necessita' di una maggiore responsabilizzazione degli
ISP, qualcun altro ritiene tuttavia che il testo di questa
informativa, che deve essere naturalmente standardizzato per tutti
gli operatori, debba essere il frutto di un accordo unanime tra gli
attori del mercato, da raggiungersi in seno ad un tavolo tecnico
permanente.
Alcuni soggetti sottolineano l'importanza di una maggiore
responsabilizzazione degli ISP, mentre qualcuno suggerisce di
evidenziare il reato che l'utente compie nell'accedere a fruizioni
illegali. Un soggetto suggerisce di chiarire anche qual e' il ruolo e
quali sono i poteri dell'Autorita', possibilmente anche fornendo agli
utenti un elenco di associazioni rappresentative dei diritti d'autore
sulle varie opere digitali che possono transitare tramite internet,
in modo che l'utente abbia conoscenza certa di almeno alcuni dei
soggetti titolati allo svolgimento di attivita' di enforcement
nell'ambito del diritto d'autore. Lo stesso rileva infine che sarebbe
opportuno anche considerare di rendere le informazioni in questione
disponibili e fruibili dall'utente in altri modi e/o luoghi valutando
l'inserimento di banner o link particolarmente visibili.
Pur condividendo la proposta dell'Autorita', alcuni soggetti
sottolineano che generalmente gia' tutti (o quasi) i contratti in
essere prevedono espressamente il divieto per l'utente di violare
diritti di terzi. Tra questi, secondo qualcuno, l'ulteriore
integrazione delle condizioni generali di contratto attualmente
vigenti, a cui il cliente finale non presta molta attenzione, non
stimolerebbe una maggiore presa di coscienza.
Taluni soggetti non ritengono condivisibile la proposta
dell'Autorita'. Un soggetto in particolare, data la natura
essenzialmente all'ingrosso (B2B) di questo tipo di contratti,
ritiene preferibile prevedere l'inserimento di eventuali campagne di
informazione/formazione nelle carte dei servizi, onde evitare di
incorrere nelle previsioni di cui al comma 4 dell'art. 70 del Codice
delle comunicazioni elettroniche (decreto legislativo n. 259/2003) il
quale prevede la possibilita' per l'utente di recedere dal contratto
senza penali nel caso di modifiche alle condizioni contrattuali. Allo
stesso modo, un secondo soggetto sottolinea la difficolta' pratica di
modificare i contratti in essere con nuove clausole e propone
l'eventualita' che le indicazioni possano essere fornite attraverso
opportune informative da inserire nelle sezioni dedicate dei siti
internet. Un terzo suggerisce la possibile adozione di appositi
numeri di emergenza (hot line), che permettano ai cittadini di
segnalare contenuti illegali e di informare gli organismi in grado di
intervenire (ad esempio, il provider del servizio internet o la
Polizia postale).
Qualcuno non ritiene condivisibile la proposta in quanto i
contratti rappresentano la cristallizzazione dei diritti e degli
obblighi delle parti, non uno strumento di educazione sui temi in
oggetto, e non producono effetti sugli utenti finali. Dello stesso
avviso e' un altro soggetto che ritiene, altresi', l'inserimento come
un'implicita assunzione di responsabilita' da parte dell'ISP.
Con riferimento alle modalita' di pagamento e degli m-payment un
soggetto auspica un chiarimento circa il preciso significato della
frase «modalita' di pagamento per fruire dei contenuti legali anche
mediante forme di m-payment». Un altro soggetto pur condividendo in
generale l'opportunita' di individuare forme di pagamento come
m-payment, fa notare che la disponibilita' di piattaforme di
m-payment potrebbe essere utilizzata da operatori integrati di
servizi fissi e mobili per concentrare l'offerta di contenuti sulle
proprie piattaforme di hosting e caching. Suggerisce quindi di
prevedere che tutti i fornitori di contenuti e tutti gli operatori di
piattaforme di caching ed hosting possano accedere a condizioni eque
e non discriminatorie alle piattaforme di m-payment degli operatori
integrati nei servizi fissi e mobili. Coglie infine l'occasione per
segnalare all'Autorita' l'opportunita' di avviare una analisi di
mercato sugli impatti che le modalita' di m-payment generano sulle
piattaforme distributive e di pagamento dei contenuti audiovisivi. Un
rispondente alla consultazione, considerando la gia' scarsa
propensione in Italia ai pagamenti con carte di credito e altri
metodi elettronici, ritiene importante anche un'azione propositiva
dell'Autorita' per favorire l'adozione di modelli di pagamento
innovativi. Lo stesso sottolinea, in aggiunta, che i pagamenti
possono basarsi su abbonamenti o tariffe flat incluse nel servizio di
connessione dell'operatore che offre il servizio di messa a
disposizione di contenuti legali, o, come proposto dall'Autorita',
basati su m-payment. Inoltre suggerisce, in considerazione
dell'esiguita' dei pagamenti stessi, la possibilita' per gli
operatori di comunicazioni elettroniche e di utenze ADSL/banda larga
di far pagare in bolletta ai propri utenti o clienti la fruizione di
musica legale.
Alcuni soggetti sono essenzialmente d'accordo sull'azione
propositiva dell'Autorita' per favorire l'adozione di modelli di
pagamento innovativi che semplifichino l'acquisizione dei contenuti
sulle piattaforme legali da parte dei consumatori. Di questi qualcuno
ritiene piu' opportuno fare riferimento a «tutte le possibili forme
di pagamento», senza indicarne una specifica.
Un soggetto, in particolare, giudica superfluo e limitante il
proposto riferimento agli m-payment, poiche' quella elettronica e'
ormai la forma di pagamento piu' utilizzata dagli utenti; suggerisce,
pertanto, al pari di un altro soggetto, di ricorrere all'espressione
«qualsiasi forma di pagamento ammessa dalla normativa vigente».
Qualcuno ritiene che queste debbano essere comunicate ai consumatori
nel corso delle campagne promozionali dei servizi legali organizzate
dagli operatori del mercato. Un altro non lo ritiene necessario,
essendo i contenuti digitali gia' fatturabili all'interno del conto
telefonico e/o traffico prepagato, ai sensi del decreto legislativo
27 gennaio 2010, n. 11, in attuazione della direttiva 2007/64/CE,
relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno.
Piu' articolata la posizione di un soggetto che, con riferimento
alle forme di pagamento, ritiene opportuna l'individuazione di
modalita' semplici e all'avanguardia, a condizione che le piattaforme
in cui tali pagamenti avvengono siano interoperabili e che non si
costituiscano posizioni di gate-keeping da parte di soggetti che le
gestiscono nei confronti dei fornitori di contenuti, con conseguenti
effetti negativi sulla dinamica del prezzo.
Alcuni soggetti sono in disaccordo con la proposta avanzata
dall'Autorita'. Tra questi qualcuno ritiene che i costi per la
fruizione legale dei contenuti non andrebbero attribuiti agli utenti.
A riguardo, qualcun altro chiede che anche per cio' che concerne le
forme di pagamento, venga lasciata la massima liberta' alla
collettivita', affinche' la liberta' del mercato conduca
automaticamente alla creazione di nuove forme di pagamento.
Mail informativa: La gran parte dei soggetti intervenuti concorda
con l'ipotesi di una mail informativa prospettata dall'Autorita'. Tra
questi un soggetto solleva dubbi circa la praticabilita' della
soluzione e propone di richiedere agli hosting provider di impiegare
il massimo impegno per la conservazione di informazioni aggiornate e
accurate riguardo ai propri utenti. Un altro consiglia di segnalare
al titolare della connessione anche la necessita' di proteggere tali
sistemi da utilizzi impropri e non consentiti. Un altro, ancora,
suggerisce che la procedura in esame debba riguardare i casi di primo
accesso ad internet da parte degli utenti che abbiano sottoscritto un
nuovo contratto e non gli accessi successivi, alcuni considerano piu'
efficace un invio periodico o anche collegato a eventuali e
comprovati accertamenti di violazioni che gli ISP sono in grado di
verificare agevolmente e di disciplinare anche in via contrattuale
con i propri clienti. Un soggetto altresi', propone un accordo con
gli ISP per l'invio di avvisi informativi nel caso in cui si rilevi
l'accesso a contenuti illegali da parte degli utenti. Mentre per un
soggetto, e' importante una responsabilizzazione dell'utente, un
altro si richiama nuovamente alla necessita' di definire una
strategia comunicativa orientata non soltanto alla trasmissione di
messaggi repressivi, ma anche alla promozione dell'offerta legale.
Un soggetto reputa difficile valutarne l'utilita' specifica e
ritiene probabile che un uso moderato di questo mezzo possa
contribuire a richiamare l'attenzione dell'utenza sulla materia. Un
altro suggerisce di prendere in considerazione anche l'eventualita'
in cui l'effettivo utente sia diverso dall'intestatario
dell'abbonamento di connessione. Un partecipante ritiene auspicabile
che eventuali comunicazioni siano discusse e concertate tra gli
attori del mercato coinvolti nelle campagne informative, nell'ambito
del tavolo tecnico.
All'interno dei soggetti contrari alla disposizione, taluni
avvalorano la propria posizione con motivazioni a supporto. Qualcuno,
a titolo esemplificativo, ritiene che l'Autorita' si ponga ad un
livello di controllo dell'accesso alla rete che esula dalle sue
competenze. Un partecipante ritiene sufficiente la realizzazione
della campagna di educazione alla legalita' e rappresenta il rischio
che tale azione possa risultare fuorviante per il cliente, il quale,
ricevendo una simile comunicazione dal proprio operatore, potrebbe
essere indotto a ritenere che quest'ultimo eserciti un ruolo di
controllo e verifica sulle sue potenziali attivita' illecite on line.
Un altro, infine, considera piu' efficaci i messaggi recapitati
tramite il software di navigazione utilizzato dall'utente (per
esempio i «pop-up»).
Osservazioni dell'Autorita': L'Autorita' ritiene che promuovere
l'educazione alla legalita' possa contribuire a favorire la
diffusione di un utilizzo informato e consapevole della rete
internet. Utilizzo che si rende piu' necessario a fronte di una
fruizione di contenuti on line sempre piu' addentro alla vita
quotidiana dei cittadini.
Le nuove modalita' di consumo di contenuti, promosse dalla nascita
di ambienti digitali in grado di accogliere qualunque tipo di
contenuto accessibile su una molteplicita' di dispositivi, dal
cosiddetto processo di «rimediazione» dei mezzi di comunicazione
tradizionali e elettronici, ovvero il processo di concorrenza e
integrazione tra vecchi e nuovi media, concorrono al cambiamento
delle nuove forme di comunicazione avallate dalla rete che non
cambiano solo il modo con cui gli individui e i gruppi si rapportano
tra di loro; ma anche il modo di rapportarsi con le cose,
rivoluzionando volumi e standard di fruizione della Societa'
dell'informazione.
La Commissione europea, gia' nel 2007, nella sua Comunicazione «Un
approccio europeo all'alfabetizzazione mediatica nell'ambiente
digitale» (COM/2007/833), sottolinea come l'alfabetizzazione
mediatica costituisca una competenza fondamentale all'interno di
suddetta societa' e riconosce tra le caratteristiche sostanziali
della stessa «l'essere consapevoli dei problemi di copyright,
essenziali per una "cultura della legalita'", specie per le
generazioni piu' giovani nella loro duplice veste di consumatori e
produttori di contenuti». Con particolare riferimento alla
alfabetizzazione mediatica on line, inoltre, sottolinea come sia
indispensabile «sviluppare le competenze in materia di produzione e
la creativita' digitale e incoraggiare la consapevolezza dei problemi
connessi al copyright» oltreche' «fare opera di sensibilizzazione sul
modus operandi dei motori di ricerca ed imparare ad utilizzare meglio
i motori stessi».
La percentuale di utenti che fruiscono di contenuti audiovisivi e'
in costante aumento, ed e' altrettanto in crescita il numero degli
utenti che utilizzano la rete per accedere a contenuti coperti da
copyright senza il consenso dell'autore e senza essere sempre
consapevoli di adottare comportamenti in violazione delle regole
poste a presidio dello stesso. Tra questi i giovani rappresentano la
fascia di popolazione che utilizza in misura piu' intensa la rete
(specialmente nel campo dell'intrattenimento), che ha maggiore
dimestichezza con il mezzo e, sovente, una minore disponibilita'
economica. Di conseguenza, e' probabile che essi mostrino una
maggiore propensione al consumo di prodotti digitali distribuiti
attraverso i canali illegali.
Considerando, inoltre, che il mercato italiano, secondo i dati del
citato Digital Agenda Scoreboard del 2011, e' sostanzialmente in
linea con la media europea anche per quanto riguarda il costante
aumento e utilizzo di contenuti on line «user-generated» disponibili
sul web, la quota di utenti italiani che caricano contenuti
audiovisivi on line e' prossima alla media europea (30%) quando
l'attivita' riguarda la creazione di video, mentre e' nettamente
superiore quando i contenuti user-generated riguardano i contenuti
testuali, ad esempio i cosiddetti post. Questo dato trova peraltro
riscontro nell'ampia diffusione di social network, dove l'Italia
risulta tra i principali mercati europei, anche per gli accessi da
rete mobile. D'altra parte, l'incremento di banda disponibile grazie
agli investimenti in banda larga, e il trend positivo nell'espansione
degli utenti internet, lasciano presumere che l'importanza degli
user-generated content sia destinata a crescere. Cio' significa che
tende ad aumentare il numero di soggetti che possono mettere in
circolazione illegalmente materiali protetti anche in assenza di
finalita' lucrative.
La tendenza diffusa all'utilizzo della rete, inoltre, promuove
l'affermarsi di scenari prima inediti in cui gli smartphone, i tablet
e le chiavette amplificano l'interazione e lo scambio fra individui,
ma consumano banda e postulano una connessione always on, un internet
ubiquitario. Tutto cio' implica non solo volumi di traffico
esponenzialmente crescenti ma anche esigenze di velocita', qualita' e
affidabilita' senza precedenti e postula, quindi, una disponibilita'
di banda su una scala mal confrontabile con il fabbisogno considerato
negli anni addietro.
Cio' premesso e inteso che l'efficacia delle campagne informative
e' potenziata da una proposta comunicativa diversificata, di
qualita', di semplice accesso e comprensione, e attrattiva per i
consumatori, la stessa appare massimizzata, a conferma di quanto
specificato nel documento sottoposto a consultazione pubblica, nel
momento in cui i messaggi sono diffusi su diversi mezzi di
comunicazione (canali televisivi, emittenti radiofoniche, stampa
specializzata e, naturalmente, siti internet). Al contempo, la
probabilita' che il messaggio sia effettivamente compreso dai
consumatori e' maggiore quando e' ripetuto su piu' canali, ma univoco
nelle forme verbali prescelte. Ne deriva che un'azione di
coordinamento, soprattutto nella predisposizione dei contenuti, nella
scelta dei mezzi di comunicazione orientata al target, e nel rispetto
delle specificita' dei singoli soggetti interessati, agevoli il
successo della campagna informativa.
Con riferimento alle campagne di informazione ed educazione, in
accoglimento dell'unanime consenso manifestato dai partecipanti alla
consultazione sull'efficacia delle misure volte a informare, con
modalita' piu' chiare e precise, gli utenti circa la portata della
normativa a tutela del diritto d'autore e dei rischi generati dalla
pirateria, appare opportuno demandare all'apposito tavolo tecnico
l'individuazione delle misure idonee a tale proposito, anche con il
coinvolgimento delle istituzioni deputate. In questi termini,
un'efficace azione di informazione degli utenti volta a chiarire i
confini dei diritti concernenti uno specifico prodotto digitale e a
renderli piu' consapevoli dei costi sociali della pirateria (in
termini di deterioramento della qualita' oppure di capacita'
innovativa del settore) puo' costituire un valido argomento di
confronto all'interno del gia' menzionato tavolo tecnico. Nelle more
delle opzioni di scelta del messaggio comunicativo da diffondere, e'
considerato quale ulteriore beneficio all'efficacia delle campagne
informative non tanto il sentimento di criminalizzazione del singolo
utente, quanto piuttosto l'enfatizzazione di temi positivi quali i
vantaggi in termini di sistema e di sviluppo che il rispetto della
normativa sul diritto d'autore consente.
Con riferimento alla proposta avanzata da taluni soggetti di
estendere alle suddette campagne di informazione il trattamento
riservato ai messaggi di utilita' sociale ai sensi dell'art. 3 della
legge n. 150/2000, si ritiene che tale estensione possa essere
connessa altresi' alle modalita' di organizzazione delle campagne
istituzionali, secondo quanto disposto dall'art. 13, comma 2, della
medesima legge, recante previsioni circa «l'obiettivo della
comunicazione, la copertura finanziaria, il contenuto dei messaggi, i
destinatari e i soggetti coinvolti nella realizzazione» oltreche' «la
strategia di diffusione con previsione delle modalita' e dei mezzi
ritenuti piu' idonei al raggiungimento della massima efficacia della
comunicazione». Tali prescrizioni, pur riferendosi alla realizzazione
dei piani di comunicazione propri delle amministrazioni pubbliche,
potrebbero risultare adattabili ai piani di comunicazione a valle
delle campagne di educazione alla legalita'. Le caratteristiche dei
piani sono altresi' meglio specificate nella Direttiva di attuazione
sulle attivita' di informazione e comunicazione delle Amministrazioni
pubbliche, emanata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri,
Dipartimento della funzione pubblica il 7 giugno del 2002, cosiddetta
direttiva Frattini, in cui, al punto 3 si evidenzia come il programma
debba contenere: «la definizione degli obiettivi e della strategia
della comunicazione integrata (azioni di comunicazione interna,
esterna, on-line, pubblicitaria, ecc.); la descrizione delle singole
azioni con l'indicazione dei tempi di realizzazione
(calendarizzazione per fasi); la scelta dei mezzi di diffusione e il
budget; la pianificazione delle attivita' di monitoraggio e
valutazione dell'efficacia delle azioni (sia in itinere al progetto
sia ex post)». In ogni caso, tali opzioni saranno oggetto di un
confronto all'interno dei lavori del tavolo tecnico.
La definizione di ulteriori articolazioni all'interno della
contrattualistica dei provider non puo' che essere concertata tra le
parti, cosi' come l'individuazione degli strumenti informativi
all'utente in materia di uso lecito di internet. Pertanto si ritiene
di inserire tali aspetti tra i temi prioritari per il costituendo
tavolo tecnico;
5. Provvedimenti a tutela del diritto d'autore (cfr. punto 3.5
dell'allegato B alla delibera n. 668/10/CONS).
Posizioni principali dei soggetti intervenuti.
Sulla rimozione selettiva dei contenuti illegali: Nell'ambito della
consultazione pubblica e' stata riscontrata una considerevole
diversita' di opinioni in merito alla proposta avanzata
dall'Autorita' in materia di rimozione selettiva di contenuti
illegali a tutela del diritto d'autore. Le posizioni degli
stakeholder che hanno prestato il loro contributo presentano,
infatti, considerevoli divergenze, riconducibili alla distanza degli
interessi di cui sono portatori.
Analizzando le diverse posizioni, il giudizio di alcuni in merito
all'efficacia della procedura appare generalmente favorevole, sebbene
siano emerse precise istanze di integrazione e correzione
dell'intervento proposto. Altri si sono dimostrati favorevoli in
linea di principio all'introduzione di sistemi alternativi di
prevenzione e repressione, basati su sanzioni graduali, ragionevoli e
proporzionate, nei confronti dei soggetti che pongono in essere
violazioni della normativa sul diritto d'autore nelle forme
considerate dal documento sottoposto a consultazione pubblica. La
procedura di enforcement delineata dall'Autorita' incontra il
generale apprezzamento da parte di alcuni partecipanti. D'altro
canto, la valutazione da parte di altri del modello procedimentale
del notice and take-down e' complessivamente sfavorevole, mentre
alcuni rispondenti hanno manifestato perplessita', pur apportando
numerosi spunti di riflessione. Unanimemente negativa e' la
valutazione data da alcuni in merito alla procedura di segnalazione e
rimozione.
L'analisi delle indicazioni pervenute da parte alcuni soggetti
favorevoli all'implementazione della procedura di enforcement
evidenzia una richiesta pressoche' uniforme di riduzione della
tempistica ipotizzata dall'Autorita'. Il termine di 48 ore entro il
quale il gestore del sito e' tenuto a rimuovere i contenuti diffusi
in violazione della normativa sul diritto di autore e' infatti
considerato eccessivo da diversi soggetti, i quali assumono una
posizione radicale, alcuni sollecitando la rimozione immediata dei
contenuti, altri evidenziando il notevole danno economico che deriva
dalla permanenza in rete anche di una sola copia illegale di un film,
scaricabile e riproducibile migliaia di volte. A questo proposito
alcuni soggetti qualificano congruo un termine di 24 ore.
E' da evidenziare l'indicazione pervenuta da alcuni soggetti, che,
allo scopo di realizzare una contrazione dei tempi procedurali,
suggeriscono di prevedere la contemporaneita' della richiesta di
rimozione al gestore e all'Autorita'. Un soggetto invita l'Autorita'
ad implementare misure disincentivanti per tentativi dilatori e
segnalazioni pretestuose.
Si registra la posizione contrastante di un soggetto che ha
manifestato perplessita' specifiche in relazione alle tempistiche
procedimentali individuate, ritenendole manifestamente non idonee a
garantire il rispetto del principio del contraddittorio, anche a
causa della presumibilmente elevata quantita' di notificazioni di cui
potrebbe essere destinatario il gestore del sito. Allo stesso modo
diversi soggetti lamentano l'eccessiva ristrettezza dei tempi
procedimentali, che comprometterebbe il corretto instaurarsi del
contraddittorio e l'esercizio del diritto di difesa.
Per quanto riguarda la verifica in contraddittorio fra le parti, un
soggetto suggerisce di individuare soluzioni diversificate in base
alla complessita' del caso, sollevando la necessita' di ridurre il
temine di cinque giorni «nel caso in cui le violazioni siano invece
particolarmente conclamate, come in caso di recidiva».
Voci concordi auspicano altresi' la contrazione dei termini
procedurali della fase successiva all'ordine di rimozione del
materiale trasmesso in violazione della normativa sul diritto
d'autore. Molti soggetti ritengono che, in caso di inottemperanza
all'ordine di rimozione, l'Autorita' debba immediatamente ed
automaticamente predisporre un intervento sanzionatorio. In
particolare alcuni suggeriscono espressamente che all'ordine di
rimozione si accompagni l'avvertenza che l'inottemperanza comportera'
l'applicazione immediata delle sanzioni.
Dal punto di vista pratico, taluni soggetti segnalano che l'ingente
quantita' di segnalazioni giornaliere di violazione del copyright di
cui l'Autorita' verrebbe investita non sarebbe gestibile nei tempi
brevi ipotizzati e che richiederebbe di conseguenza una dotazione di
risorse umane esperte nella materia, con un notevole incremento di
costi.
Ulteriori indicazioni emergono in merito alla necessita' di
estendere la procedura di segnalazione e rimozione anche ai siti
internet che «linkano» a materiale illegale presente altrove, allo
scopo di renderne possibile la tempestiva rimozione. Si incontrano su
posizioni analoghe diversi soggetti, di cui uno propone di estendere
la disciplina a qualsiasi sito distributivo, inclusi quelli di
indicizzazione, un altro che espressamente auspica soluzioni idonee
al caso in cui i server cui i link rinviano potrebbero essere
all'estero, altri ancora, che a loro volta evidenziano la rilevanza
del ruolo dei social network, in considerazione del fatto che molti
link di collegamento a materiale illegale vengono regolarmente
pubblicati sulle pagine individuali degli stessi. In accordo con
quanto appena esposto, un soggetto suggerisce di segnalare
all'hosting provider e non al gestore o operatore del sito la
rimozione del materiale illegale memorizzato nel server.
La rilevanza del ruolo dei social network viene sottolineata anche
da un soggetto che sollecita l'adozione di misure specifiche per i
motori di ricerca oltre che per i social network, in considerazione
del ruolo che entrambi svolgono per la veicolazione di contenuti
protetti utilizzati illecitamente.
Rispetto al ruolo del gestore del sito nella valutazione della
fondatezza delle richieste del titolare dei diritti, alcuni soggetti
hanno manifestato perplessita' nei confronti dell'attivita' di tipo
valutativo «paragiudiziale», come definita da un soggetto. Secondo un
altro soggetto, non e' possibile imporre al gestore del sito
un'attivita' di valutazione che sarebbe, al contrario, di competenza
di un organo giudicante. Da parte di alcuni soggetti, di contro, si
auspica che l'Autorita' stabilisca ex ante i requisiti minimi delle
notifiche, eventualmente attraverso la predisposizione di «linee
guida». Un soggetto sollecita invece la creazione di una «banca
dati/casistiche» che consenta una piu' agevole individuazione di
violazioni e reiterazioni degli illeciti.
Altrettanto uniformemente si ripropone l'esigenza di una piu'
accurata definizione dei ruoli soggettivi coinvolti (distinti da
alcuni partecipanti in hosting provider, content provider, access
provider), rispetto alla quale diversi soggetti ritengono che sia
necessario procedere al piu' presto, per consentire una chiara
individuazione delle responsabilita' dei soggetti coinvolti, in
particolare rispetto al mere conduit.
Per cio' che concerne la fase sanzionatoria, ad opinione di alcuni
soggetti e' necessario fornire precisazioni in merito a tempistica,
modalita' e procedura, mentre solo un soggetto suggerisce di
prevedere per la recidiva ulteriori sanzioni, oltre a quelle
economiche, in linea con quanto gia' disposto dal decreto legislativo
n. 70/2003 sul commercio elettronico. Sempre in merito alla
repressione della recidiva, un soggetto suggerisce di introdurre un
meccanismo di inibizione forzata, da parte del gestore del sito,
dell'accesso per quegli utenti che caricano ripetutamente contenuti
illegali. Viene altresi' proposto di inibire l'accesso al sito se e'
lo stesso gestore che effettua l'upload dei contenuti illegali e la
predisposizione per i siti di banner informativi relativi alla
normativa vigente in materia di diritto d'autore, da realizzarsi da
parte dell'Autorita' medesima. Diversi soggetti ritengono poi che
l'inottemperanza all'ordine di rimozione impartito dall'Autorita' sia
l'unica ipotesi nella quale sia possibile comminare sanzioni agli
operatori.
Ulteriori perplessita' condivise da un soggetto e, in parte, da un
altro, riguardano l'eventuale impugnazione degli ordini di rimozione
dell'Autorita' dinanzi alla giustizia amministrativa, nonche' la
esatta e puntuale qualifica dell'ordine di rimozione (provvedimenti
di natura sommaria e cautelare o provvedimenti sommari, non
reclamabili e dotati di efficacia a tempo determinato), anche allo
scopo di valutare il diritto al risarcimento per il danno da
rimozione ingiustificata. In merito altri soggetti ritengono
necessario introdurre disposizioni di esonero della responsabilita'
in capo all'operatore che proceda alla rimozione di un contenuto nel
caso in cui i presupposti della rimozione stessa si rivelino
insussistenti.
Un'ulteriore obiezione mossa da un soggetto e' costituita dalla
considerazione che l'ordine di rimozione dell'Autorita' possa avere
ad oggetto contenuti aventi portata informativa o costituenti
esercizio del diritto di cronaca, oggetto di tutela costituzionale e
come tali non regolamentabili nelle modalita' proposte. Al riguardo
un altro soggetto segnala l'opportunita' di prevedere delle eccezioni
e delle limitazioni al copyright a scopo informativo, didattico,
educativo, conoscitivo ecc simile alla nozione statunitense di «fair
use». Secondo un soggetto occorre individuare strumenti utili a
dirimere gli eventuali conflitti tra copyright e diritto di cronaca.
Analogamente un soggetto propone l'individuazione di un regime
differenziato per i contenuti destinati a studio e ricerca.
Come corollario ad interventi di tipo repressivo, un soggetto
propone misure premiali per i comportamenti virtuosi di siti e
provider che ottemperino puntualmente alle fondate richieste dei
titolari dei diritti e misure disincentivanti per siti scarsamente
collaborativi, coordinate con l'istituzione un sistema di
certificazione dei siti distributivi secondo un modello simile agli
standard ISO, con conseguenti possibili agevolazioni fiscali o misure
economiche di sostegno.
Un soggetto suggerisce la predisposizione di misure preventive
idonee a identificare anticipatamente i contenuti illegali,
impedendone il caricamento, soprattutto nel caso in cui esso avvenga
su uno o piu' siti internet fisicamente stabiliti in Italia. Si
otterrebbero, cosi', risultati ulteriori rispetto alla rimozione,
impedendo a priori la circolazione dei contenuti illegali.
Da un soggetto giunge la proposta di riservare l'uso del modello
procedimentale di notifica e rimozione nei confronti di soggetti che
svolgono una funzione meramente tecnica, operando cioe' in posizione
di «indifferenza» rispetto ai contenuti. Per i casi in cui si
realizzi un lucro diretto derivante dallo sfruttamento dei contenuti
illegali (la raccolta pubblicitaria o accesso dietro corrispettivo),
anche caricati da terzi, suggerisce invece il ricorso a strumenti di
tutela che prescindano dalla preventiva notifica della presunta
infrazione, attivabili anche d'ufficio da parte dell'Autorita'.
Un altro soggetto condivide l'iniziativa e la auspica, anche in
considerazione del fatto che l'Italia e' presente nella «Watch list»
della Special 301 (documento elaborato dallo US Trade Office per
valutare l'efficacia della tutela della proprieta' intellettuale nei
vari paesi del mondo) proprio a causa dell'impossibilita' di
implementare una procedura di enforcement.
Un soggetto rileva la necessita' di un coordinamento fra la
normativa penale che disciplina i reati in materia di copyright (e la
competenza dell'Autorita' giudiziaria ordinaria) e l'intervento
dell'Autorita' amministrativa attuato attraverso la rimozione
selettiva.
Un altro soggetto solleva la necessita' di individuare
preventivamente una valida e definita modalita' di intervento sui
siti non presenti sul territorio nazionale che violano la normativa
sul diritto d'autore. Secondo questo partecipante, infatti, un
intervento che prenda in considerazione solo i siti stabiliti in
Italia e' del tutto privo di efficacia. Si evidenzia altresi'
l'obiezione preliminare mossa da un altro soggetto intervenuto,
basata sull'esperienza di Paesi esteri, volta ad evidenziare la
parzialita' dell'efficacia della procedura di notifica e rimozione.
Alcuni soggetti hanno eccepito una valutazione di incompetenza
dell'Autorita', in quanto ad essa si riconoscono meri poteri di
vigilanza e non anche ordinatori, accertativi o sanzionatori nei
confronti degli operatori coinvolti. Viene ribadito, peraltro, che
l'Autorita' dispone del potere di emanare disposizioni regolamentari
volte ad assicurare esclusivamente che i fornitori di servizi di
media audiovisivi operino nel rispetto dei diritti d'autore e dei
diritti connessi, in forza dell'art. 32-bis del Testo unico. Questa
posizione e' condivisa da alcuni soggetti, di cui uno rileva
l'opportunita' di un intervento normativo di rango primario
finalizzato anche ad una piu' puntuale individuazione delle
competenze e dei poteri dell'Autorita' sulla materia. Sul punto
alcuni ipotizzano un conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato
e un tentativo di espropriazione dei poteri della magistratura.
Alquanto radicata l'opinione che la procedura di notice and
take-down sia incompatibile con la normativa italiana, sovranazionale
ed europea, condivisa da alcuni soggetti, mentre uno in particolare
la reputa del tutto sproporzionata rispetto allo scopo. Un soggetto,
inoltre, esprime ulteriori dubbi derivanti dall'incompatibilita' con
gli accordi TRIPS di una procedura di rimozione suscettibile di
applicazione indiscriminata in relazione a qualsivoglia genere di
contenuto audiovisivo, ivi inclusi quelli aventi portata informativa
e/o costituenti esercizio di diritto di cronaca e/o inserite
nell'ambito di testate telematiche regolarmente registrate.
Sull'inibizione dell'accesso ai siti illegali: Dall'analisi dei
contributi pervenuti dai soggetti coinvolti nella consultazione
pubblica, appare evidente l'attenzione per la misura che comporta
l'inibizione all'accesso ai siti che utilizzano contenuti in
violazione di legge mediante il blocco del nome di dominio o
dell'indirizzo IP. La predisposizione di black list e' stata invece
frequentemente ritenuta inefficace e di difficile implementazione.
Su questa posizione concordano diversi soggetti di cui uno, in
particolare, auspica il blocco amministrativo per quei siti
scarsamente collaborativi con i titolari dei diritti e i produttori o
con server all'estero e che traggono profitto dall'uso illegittimo
dei contenuti; altri soggetti, oltre a concordare chiedono
l'applicazione in maniera congiunta del blocco dell'indirizzo IP e
del nome di dominio, sistema che e' stato molto efficace nel caso
Piratebay; diversi soggetti suggeriscono l'estensione della misura di
inibizione anche ai siti che forniscono unicamente link ad ulteriori
contravventori.
Di diverso avviso sono altri soggetti, che riconoscono la validita'
di entrambe le misure, da usare in maniera complementare. In
particolare un soggetto suggerisce un uso congiunto degli interventi,
sollecita alcuni chiarimenti dal punto di vista procedurale,
chiarendo che e' necessario prevedere questo tipo di intervento non
solo nei confronti di siti posti all'estero che svolgano unicamente
attivita' illecite, ma anche nei confronti di tutti quei siti che
siano primariamente o prevalentemente dediti allo svolgimento di
attivita' illecite.
Secondo il parere di altri soggetti, invece, la misura piu'
adeguata sembra essere quella della predisposizione di una black
list, meno invasiva del blocco dell'indirizzo IP o del DNS,
riservando a quest'ultima un ruolo residuale per le ipotesi di
maggiore gravita'.
In contrasto con le proposte dell'Autorita' in materia di
inibizione dell'accesso ai siti si pongono alcuni soggetti che
ritengono entrambe le misure non implementabili per ragioni legate
alla presunta incompatibilita' delle stesse con la normativa europea
per cio' che concerne il ruolo del mere conduit. In particolare un
soggetto sostiene che la procedura di predisposizione di black list
realizzata dall'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato non e'
suscettibile di applicazione analogica. Alcuni soggetti ribadiscono
che l'unica modalita' giuridicamente accettabile di blocco dei siti
dovrebbe necessariamente prevedere l'intervento dell'Autorita'
giudiziaria.
Un soggetto ha invece sottolineato come ogni intervento che preveda
un ruolo attivo dell'ISP nel meccanismo di controllo e rimozione del
contenuto debba essere considerato come extrema ratio, ribadendo la
necessita' di decisa affermazione del principio di irresponsabilita'
dell'ISP per gli atti di terzi perpetrati attraverso le risorse di
rete. La societa' evidenzia l'opportunita' di realizzare un rinvio
automatico al sito dell'Autorita' quando un utente tenta di
collegarsi ad un sito bloccato per violazione del copyright allo
scopo di spiegare le ragioni dell'inaccessibilita'.
Un soggetto afferma invece che le forme di blocco previste sono
aggirabili troppo facilmente con strumenti a disposizione di tutti
gli utenti.
Sulle ulteriori misure di contrasto alla pirateria: Alcuni
operatori insistono sull'opportunita' di predisporre misure di
enforcement che abbiano come destinatari i singoli utenti che
utilizzano contenuti in violazione delle norme che tutelano il
diritto d'autore. In particolare un soggetto sollecita interventi
legislativi che consentano di coordinare la normativa in materia di
protezione dei dati personali con la necessita' di contrastare
fenomeni come il peer-to-peer, cosi' come altri soggetti che chiedono
l'individuazione di nuove procedure ad hoc per il contrasto del
medesimo fenomeno. E' opinione comune di alcuni soggetti che, a
seguito dell'entrata in vigore della nuova disciplina come articolata
nei lineamenti di provvedimento dell'Autorita', aumenteranno
esponenzialmente anche le violazioni connesse all'utilizzo di
strumenti analoghi a quello in esame.
Altri soggetti propongono invece misure di tipo «costruttivo»,
finalizzate alla realizzazione della riduzione dei costi per la
fruizione legale delle opere, come suggerito da un soggetto, da
realizzarsi secondo un altro soggetto mediante l'incentivazione di
nuovi schemi di licenza, oppure finalizzate al miglioramento della
qualita' delle opere disponibili attraverso canali legali. Altri
soggetti ritengono che cio' costituirebbe un disincentivo implicito
all'utilizzo di versioni illegali delle opere medesime,
qualitativamente inferiori. Secondo un soggetto e' necessario
incentivare accordi fra produttori e distributori finalizzati a
rendere disponibili con maggiore velocita' contenuti di elevata
qualita'. Anche l'ampliamento dell'offerta legale e' oggetto di
interesse da parte di alcuni soggetti, che propongono una riduzione
delle barriere di tipo contrattuale.
Un soggetto ritiene utile promuovere un intervento legislativo che
limiti gli hold-back dei diritti cinematografici per i nuovi media,
favorendo cosi' la diffusione legale delle opere stesse a migliori
condizioni, mentre molteplici suggerimenti riguardano l'introduzione
di nuovi «strumenti», anche tecnologici, che favoriscano l'azione di
contrasto da parte dell'Autorita'. Secondo un altro sarebbe utile la
predisposizione di una sezione specializzata del Registro degli
operatori di comunicazione che costituisca una white list di siti che
rendono fruibili legalmente contenuti protetti, creando una
piattaforma on line riservata ai detentori dei diritti che faciliti
l'utilizzo degli strumenti di enforcement e renda tracciabili le
segnalazioni.
Un soggetto suggerisce l'implementazione di strumenti tecnologici
di «filtraggio preventivo» dei contenuti sul modello del Content ID
utilizzato da Google, mentre secondo un altro soggetto sarebbe utile,
previo intervento del Garante per la protezione dei dati personali,
consentire il ricorso a software che permettano allo stesso detentore
del copyright di rilevare l'indirizzo IP dell'utente che fruisce dei
contenuti in violazione del diritto d'autore. Un soggetto rileva la
necessita' di creare forme di conciliazione obbligatoria con tempi
concordati per dirimere le controversie fra titolari dei diritti e
utilizzatori dei contenuti.
Secondo un altro soggetto sarebbe utile porre in essere misure
idonee a favorire la collaborazione tra titolari dei diritti ed ISP
nell'attivita' di repressione degli illeciti. Sul punto suggerisce di
consentire ai titolari di diritti l'utilizzo di software e tecnologie
in grado di rilevare gli indirizzi IP degli utenti che abbiano
commesso violazioni.
Giunge da un soggetto l'istanza finalizzata a realizzare un
coinvolgimento del responsabile delle transazioni finanziarie e il
servizio internet utilizzato per le inserzioni pubblicitarie, come
proposto nel disegno di legge statunitense S. 3.804 «Combating Online
Infringement and Counterfeits act» - Atto per la lotta agli illeciti
on line e alla contraffazione» (ora S. 968 «Preventing real on line
threats to economic creativy and theft of intellectual property act -
Protect IP Act» presentato il 12 maggio 2011) al fine di sospendere i
profitti illeciti dei siti illegali e quindi la loro sostenibilita',
mentre un altro soggetto sollecita la responsabilizzazione degli ISP
ed il consolidamento del concetto di gestore del sito «consapevole».
Un soggetto suggerisce, inoltre, un sistema di notifiche
informative indirizzate all'utente che utilizzi illegalmente
contenuti protetti da copyright posto in essere da parte sia degli
ISP che dell'Autorita'.
Osservazioni dell'Autorita': Con riferimento alle perplessita'
manifestate in ordine alla predisposizione di una «black list» di
siti internet che mettano a disposizione contenuti protetti, si
rappresenta che una misura simile e' gia' attuata da parte
dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato con riferimento
ai siti di gioco non autorizzati, in attuazione delle disposizioni
contenute nell'art. 1 della legge finanziaria 2006, con lo scopo di
contrastare le truffe on line connesse al gioco d'azzardo.
Con riferimento all'attivita' istruttoria svolta dall'Autorita' si
fa presente che, nei casi di siti internet, anche con server
collocati all'estero, la verifica dell'attivita' degli stessi come
intesa unicamente a favorire lo scambio non autorizzato di materiale
protetto da copyright, e quindi strutturalmente illegale, o che
rinviano a siti esterni di hosting mediante appositi link, potrebbe
essere effettuata anche attraverso l'identificazione di una serie di
figure sintomatiche, quali ad esempio la lingua dei contenuti
caricati sul sito o dei banner pubblicitari da esso ospitati o anche
l'individuazione di quelle attivita' finalizzate a migliorare
sensibilmente la visibilita' del sito stesso. Per migliorare la
propria visibilita' all'interno dei motori di ricerca e quindi per
incrementare il volume di traffico che un sito web riceve dagli
stessi, infatti, i siti web si possono avvalere di servizi
specializzati tra cui si annoverano le tecniche SEO (Search Engine
Optimization), ricomprese all'interno di una strategia piu' complessa
del marketing dei motori di ricerca, il SEM (Search Engine
Marketing). Poiche' la grande maggioranza degli utenti di internet
utilizza i motori di ricerca come strumenti per reperire informazioni
e dati e una quota enorme di traffico web transita attraverso le
ricerche effettuate da tali motori, il posizionamento nei motori di
ricerca rappresenta uno dei principali fattori di successo per un
sito web, poiche' aumenta la visibilita' dello stesso. Tali servizi
ottimizzano tutti gli elementi che compongono un sito web (dominio,
layout, grafica, contenuti, tecnologie di interazione) e si
riferiscono alle attivita' di promozione, divulgazione, condivisione
e socializzazione all'interno del web.
A titolo esemplificativo, una delle tecniche di SEO piu' diffusa, e
ricompresa nella categoria delle SEO OffPage, e' la link popularity
ovvero la presenza su altri siti di link diretti al sito in
questione. La link popularity si ottiene attraverso diversi
espedienti tra i quali la pratica del back-link, ovvero il link
presente su un sito esterno e che rimanda ad una determinata pagina
web interna al sito web che si vuole ottimizzare. Affinche' il
back-link funzioni, e' importante che l'anchor text (che indica con
il testo l'oggetto principale della pagina linkata) di questi link
sia una parola chiave contenuta nella pagina di destinazione e che
diversi back-link provenienti da diversi siti ma puntanti alla stessa
pagina abbiano lo stesso anchor text. La link popularity aumenta
anche grazie alla esposizione dei back-link all'interno delle diverse
modalita' di divulgazione di informazioni e contenuti presenti nel
web e nel web 2.0. In particolare, attraverso questi ultimi, oltre ad
aumentare la popolarita' dei back-link e' possibile anche monitorare
quali sono gli interessi del momento per orientare al meglio
l'offerta sul proprio sito.
Con riguardo alle obiezioni sollevate in merito all'eventuale
ordine di rimozione selettiva emanato dall'Autorita', si rileva che
questo non e' sottoposto ad esecuzione forzata, ma, in caso di
inottemperanza, da' luogo unicamente all'avvio di un procedimento
amministrativo di tipo sanzionatorio con tutte le garanzie previste
dalla legge n. 689/1981, che culminera', qualora la violazione
dell'ordine impartito e non eseguito venga riscontrata ed accertata,
all'irrogazione della sanzione pecuniaria, ai sensi dell'art. 1,
comma 31, della legge n. 249/1997, istitutiva dell'Autorita'.
Ove sussistano le condizioni per disporre la rimozione selettiva di
contenuti diffusi in violazione del diritto d'autore, l'Autorita'
ritiene opportuno prevedere una prima fase dinanzi al fornitore di
servizi, al quale presentare una segnalazione in cui il soggetto che
si reputi leso evidenzia le proprie ragioni, al fine di ottenere la
rimozione del contenuto. Al fine di consentire il massimo livello di
contraddittorio, si ritiene altresi' di prevedere la possibilita',
per il soggetto che aveva caricato il contenuto rimosso, di opporsi a
tale misura qualora la ritenga ingiustificata. Nel caso in cui le
procedure dinanzi al fornitore di servizi non vadano a buon fine, il
soggetto interessato potra' investire della questione l'Autorita', il
cui intervento e' previsto solo a condizione che sia stata esperita
la prima fase della procedura, la quale si pone pertanto come
condizione di procedibilita'. Nell'ambito di questa seconda fase
della procedura, si reputa opportuno delineare alcuni passaggi volti
a contenere il piu' possibile l'intervento autoritativo/impositivo,
cercando, invece, la collaborazione dei soggetti coinvolti; in
quest'ottica e' prevista la facolta' di adeguamento spontaneo per il
soggetto responsabile della violazione. Solo quando la questione non
si risolva in tal modo, viene investito l'organo di vertice
dell'Autorita', il quale puo' adottare un ordine di rimozione
selettiva di contenuti illegali.
Naturalmente sono fatti salvi i casi in cui l'Autorita' acquisisca
la notizia di una fattispecie che integri gli estremi di un reato,
nel qual caso essa e' tenuta ad inoltrare la segnalazione alla
Guardia di finanza o alla Polizia postale per il seguito di
competenza.
La proposta di inserire l'istituto denominato counter notice,
ovvero una «contronotifica» che l'uploader puo' effettuare nei
confronti del fornitore di servizi che abbia rimosso un contenuto da
lui caricato, a seguito della procedura di notice and take down e'
stata recepita nello schema di regolamento, in quanto si ritiene che
essa si raccordi con un corretto bilanciamento degli interessi in
gioco e fosse contenuta in nuce nel documento sottoposto a
consultazione.
In ordine alla richiesta di prevedere un sistema di «fair use»,
occorre tenere conto che esso impone di verificare la sussistenza dei
seguenti requisiti: 1) l'oggetto dell'uso e la natura di questo, in
particolare se commerciale ovvero didattico e senza scopo lucrativo,
2) la natura dell'opera protetta, 3) la quantita' e l'importanza
della parte utilizzata in relazione all'opera protetta nel suo
insieme e 4) le conseguenze derivanti dall'uso sul mercato potenziale
o sul valore dell'opera protetta. Gli articoli 65 e 70 della legge n.
633/1941 gia' prevedono un sistema di eccezioni al diritto d'autore
che dovranno orientare l'Autorita' nella sua attivita' istruttoria e
che va letto anche alla luce delle norme in materia di liberta' di
esercizio del diritto di cronaca, commento e discussione. Tenuto
conto che l'Autorita' e' competente ai sensi dell'art. 32-quater del
Testo unico in ordine ai brevi estratti di attualita', come attuato
dal regolamento dell'Autorita' adottato con delibera n. 667/10/CONS,
e dell'art. 5 del decreto legislativo 9 gennaio 2008, n. 9 in ordine
alla cronaca sportiva, come attuato dai regolamenti adottati
dall'Autorita' con delibere nn. 405/09/CONS e 406/09/CONS, da tale
quadro normativo emerge una sostanziale sovrapponibilita' tra la
nozione di liberta' di cronaca e «fair use» ai fini dell'esercizio
delle competenze dell'Autorita', essendo previsti: 1) il limite
connesso al fine esclusivamente informativo, 2) il limite del diritto
esclusivo dell'opera protetta, 3) i limiti quanto a durata minima e
embargo orario rispetto all'opera protetta e 4) il limite della
salvaguardia del valore dell'opera protetta. Al fine di corroborare
tale assunto, si reputa opportuno inserire un espresso riferimento
agli articoli 65 e 70 della legge sul diritto d'autore all'interno
dello schema di regolamento.
Per quanto concerne la presunta incompatibilita' con gli accordi
TRIPS, si evidenzia come questi stabiliscano un triplice vaglio al
superamento del quale la conformita' delle eccezioni e limitazioni al
diritto d'autore e' sottoposta. Le eccezioni e limitazioni alla
tutela del diritto d'autore: 1) devono trovare infatti applicazione
solo in determinati casi speciali, 2) non devono porsi in contrasto
con il normale sfruttamento dell'opera e 3) non devono arrecare
ingiustificato pregiudizio ai titolari dei diritti (cosiddetti three
step test). La legge n. 633/1941 prevede, all'art. 65 e all'art. 70,
la possibilita' di porre alcune eccezioni alla tutela del diritto
d'autore, giustificate da ragioni precise, compatibilmente con gli
interessi dei titolari dei diritti.
La procedura prevista dall'Autorita' si pone perfettamente in linea
con quanto disposto dalla citata normativa perche', se da un lato
mira a garantire adeguata protezione ai titolari dei diritti,
dall'altro si preoccupa di salvaguardare posizioni giuridiche
meritevoli di tutela. In esso si prevedono infatti alcune eccezioni
alla tutela dei contenuti protetti, conformemente all'Accordo TRIPS e
alla legge sul diritto d'autore, proprio per garantire esigenze della
collettivita', quali l'informazione e la liberta' di discussione, di
commento, cronaca e critica;
6. Le licenze collettive estese (punto 3.6 dell'allegato B alla
delibera n. 668/10/CONS).
Posizioni principali dei soggetti intervenuti.
Sul possibile ricorso ad accordi volontari: La regolamentazione di
accordi collettivi di licenza, con la connessa portata obbligatoria
nei confronti anche dei soggetti non direttamente coinvolti nella
contrattazione degli stessi, ha ottenuto un riscontro positivo da
parte di alcuni soggetti, che pongono comunque un problema di
rappresentativita' per gli enti di gestione dei diritti, mentre un
altro soggetto sottolinea che l'operazione non deve essere limitata
alla fruizione di contenuti in streaming.
Anche un altro soggetto ritiene adeguato lo strumento individuato
dall'Autorita' per intervenire nella materia a livello nazionale,
suggerendo comunque una riflessione piu' approfondita
sull'utilizzabilita' dello schema concettuale delle licenze
collettive estese per creare alcuni obblighi in capo agli ISP.
Un soggetto ritiene che gli accordi volontariamente conclusi fra
gli organismi rappresentativi dei titolari dei diritti e gli
utilizzatori siano adeguati per garantire il soddisfacimento della
richiesta di offerta legale e a garantire l'accesso alla cultura ed
all'informazione, soprattutto se coordinata con misure di
enforcement, segnalando tuttavia che lo stesso ente, per il caso
specifico delle emittenti radio, utilizza il sistema delle blanket
licenses, vincolanti per le sole opere in titolarita' degli associati
ad un determinato ente, e non quello delle licenze collettive estese.
Per alcuni soggetti, invece, il modello risulta applicabile a quei
contenuti per i quali non sia agevole risalire ai titolari dei
relativi diritti, come le opere orfane.
Alcuni manifestano la loro contrarieta' al modello proposto
dall'Autorita' per una serie di ragioni. Fra le motivazioni condivise
quella avanzata da diversi soggetti, secondo i quali la realizzazione
di accordi collettivi di licenza comporterebbe un'inaccettabile
limitazione della liberta' per i titolari dei diritti di partecipare
volontariamente alla negoziazione di eventuali licenze individuali,
nonche' una posizione privilegiata per le major e per i titolari di
diritti su opere di maggior successo, escludendo di fatto i titolari
di diritti su produzioni nuove o indipendenti, come sostenuto da un
soggetto. Secondo un altro soggetto, la soluzione proposta e' da
evitare in quanto, limitando la liberta' contrattuale, costringe i
titolari dei diritti a donare una porzione del valore delle loro
opere ad altre entita' commerciali sul mercato, con conseguente
forfetizzazione obbligata del valore stesso.
Un certo numero di soggetti, motiva il diniego espresso rispetto
alla proposta dell'Autorita' con la scarsa chiarezza della stessa,
mentre un altro soggetto obietta la difficolta' di verificare se gli
utenti che abbiano acquistato un account senza licenza rispettino le
condizioni contrattuali pattuite, in considerazione del principio
sancito dall'art. 15 della Costituzione e precisato dall'art. 123 del
Codice per la protezione dei dati personali. A tal proposito,
giudicando non opportuna l'imposizione di un «filtro» da apporre al
canale web di comunicazione libero, un soggetto suggerisce di
approntare appositi canali di comunicazione, evidenziando in tal modo
le carenze infrastrutturali che rendono una tale scelta di difficile
attuazione.
Alcuni soggetti evidenziano come non sia possibile affrontare
unitariamente la problematica delle licenze collettive estese a causa
delle diverse modalita' di consumo per i diversi prodotti, rilevando
come per il settore dei contenuti audiovisivi e dei videogiochi
questo tipo di accordi sia inappropriato, anche a causa della
molteplicita' della natura dei diritti di utilizzazione e
sfruttamento che ineriscono in via generale ai contenuti audiovisivi,
nonche' dell'assenza di enti di gestione collettiva e di riscossione
dei compensi dovuti. In accordo con quanto appena riportato, un
soggetto ritiene che il ricorso agli accordi collettivi realizzerebbe
una grave disparita' di trattamento a danno proprio degli artisti
musicali, ai quali non e' riconosciuto un diritto irrinunciabile ad
un equo compenso per qualsiasi tipo di sfruttamento delle loro opere,
come invece accade per le opere cinematografiche e assimilate.
Un altro soggetto argomenta nel dettaglio alcune opinioni relative
allo strumento proposto. Secondo l'associazione la realizzazione del
modello prospettato dall'Autorita' comporta l'imposizione di una
«tassa di scopo» per gli ISP, estranea all'ambito regolamentare
dell'Autorita'. Un intervento di tal genere, destinato a regolare gli
usi non commerciali delle opere protette on line, e non invece quelli
commerciali, risulterebbe del tutto nuovo per l'ordinamento italiano
e non potrebbe prescindere da una riforma piu' generale del diritto
d'autore. Su tale punto, pertanto, un soggetto manifesta la sua
contrarieta' sottolineando come in realta' il ricorso a licenze
collettive, pur non risolvendo il problema della pirateria, penalizza
gli utenti di internet che non commettono violazioni del diritto
d'autore. Nel merito, vengono evidenziate criticita' quali la
rilevanza marginale dell'intervento, in quanto tali licenze non solo
non proteggerebbero l'utente finale da eventuali azioni penali o
risarcitorie, ma i maggiori produttori mondiali dei contenuti
audiovisivi non sarebbero interessati ad aderirvi; inoltre, un tale
strumento rischierebbe di promuovere gli illeciti, poiche' gli utenti
non professionali difficilmente sarebbero a conoscenza dell'opt-out
delle «major», l'imposizione di un corrispettivo aggiuntivo a carico
degli utenti attribuirebbe a questi il diritto di recedere dal
contratto con l'ISP e gli ISP che non abbiano partecipato agli
accordi conclusi sarebbero privati della possibilita' di negoziare
accordi di licenza individuali.
Un altro soggetto concorda per quanto riguarda l'iniquita'
dell'attribuzione di un costo collegato ad ogni contratto di accesso
alla rete, posto anche a carico di chi non ha mai fatto ricorso a
contenuti in violazione della normativa vigente. Secondo alcuni
soggetti, detto costo fisso, che formalmente remunera il file sharing
legale, genererebbe peraltro un ulteriore assottigliamento delle
risorse che gli utenti destinano ad altre modalita' di acquisto di
contenuti digitali, con conseguente penalizzazione dello sviluppo di
piattaforme legali e «dequalificazione» del valore stesso delle opere
creative, come evidenziato da altri soggetti. Quest'ultima afferma
che allo scambio di file fra privati andrebbe comunque attribuito un
valore «economico» di scarsa rilevanza, con conseguente adozione di
tariffe «adeguate» all'uso non commerciale che prescindono dal valore
economico del business collegato agli stessi software che rendono
possibile il file sharing. Ancora secondo un soggetto, il pregiudizio
che gli accordi collettivi di licenza arrecherebbero al mercato dei
servizi legali produrrebbe, come ulteriore conseguenza, un decremento
degli investimenti degli operatori disponibili a sostenere modelli di
business legale, con conseguente impoverimento delle risorse
finanziarie indispensabili per la produzione e lo sviluppo di nuovi
contenuti culturali.
Concordano poi in merito alle difficolta' gestionali e
amministrative che deriverebbero dall'adozione di accordi collettivi
di licenza alcuni soggetti, in particolar modo con riferimento al
problema della determinazione della parte di compenso spettante a
ciascuna categoria di aventi diritto.
Alcuni soggetti sono nettamente contrari alla proposta sostenendo
che si realizzerebbe un sistema anarchico piu' che libero, mentre
altri suggeriscono di adottare misure che favoriscano la concorrenza.
Ulteriori obiezioni sono state mosse da un soggetto che evidenzia
la difficolta' di individuare gli enti da coinvolgere nella
contrattazione, perplessita' evidenziata anche da un altro soggetto,
nonche' la necessita' di concordare nuovamente le condizioni
economiche per il pagamento dei diritti d'autore sui contenuti, visto
che attualmente i criteri in uso non si conciliano con la
sostenibilita' del business. Viene rilevata peraltro l'assenza di
norme specifiche dedicate ai nuovi modelli di distribuzione dei
contenuti che prevedano modalita' di accesso agli stessi attraverso
abbonamenti, secondo formule forfettarie, attraverso crediti
spendibili in modo frazionato o, ancora, a fronte di scambi di
servizi/attivita' con gli utenti.
Secondo alcuni soggetti non e' possibile imporre limitazioni di
diritti costituzionalmente garantiti ricorrendo ad una fonte
normativa regolamentare, mentre un soggetto, giudica superfluo un
intervento inteso a regolare il modello delle licenze collettive
estese, in quanto, a titolo esemplificativo, la normativa e il
contratto di servizio gia' prevedono per la concessionaria del
servizio pubblico radiotelevisivo, obblighi specifici in relazione
alla diffusione della propria offerta. La medesima perplessita' in
merito alla fonte normativa utilizzata e' condivisa da un altro
soggetto.
Sul percorso procedurale alla base degli eventuali accordi
volontari: In merito alla procedura individuata dall'Autorita' per
l'implementazione delle licenze collettive estese, numerosi soggetti
esprimono un giudizio positivo. Un soggetto apprezza in particolar
modo l'ipotesi di istituzione di un fondo a carico degli ISP a
sostegno dell'industria dei contenuti.
Anche per offrire un contributo in termini di contenuti, un
soggetto ha richiamato le modalita' tecniche di gestione definite nel
progetto Arrow, ricordando che le tecnologie per la gestione dei
diritti in fase di implementazione sono state interamente sviluppate
in Italia, grazie alla collaborazione tra diversi soggetti e che il
progetto citato e' stato indicato come modello di gestione dei
diritti per le biblioteche digitali europee da risoluzioni della
Commissione e del Parlamento europeo.
Alcuni soggetti sottolineano come un intervento in tal senso
costituirebbe una inaccettabile compressione della liberta' negoziale
delle parti e degli operatori non giustificata dalle esigenze di
tutela del copyright, mentre un altro obietta che la determinazione
di un pagamento a' forfait e' in conflitto con la facolta' di libera
fruizione della rete.
Fra le posizioni dissenzienti e' da registrare quella di un
soggetto, secondo cui il modello proposto non corrisponde de facto a
quello delle licenze collettive estese, ma a quello delle licenze
obbligatorie, pertanto l'ammissibilita' dello stesso e' subordinato
ai limiti entro i quali le medesime licenze obbligatorie sono
consentite dalle convenzioni internazionali. Un altro soggetto, piu'
semplicemente, sollecita un maggior coinvolgimento degli ISP nel
rimuovere i contenuti illegali.
Piu' articolata la posizione di un altro soggetto che, assumendo
preventivamente l'incompatibilita' degli accordi collettivi di
licenza con la normativa vigente in materia di diritto d'autore a
livello internazionale e comunitario, contesta la possibilita' di opt
out riconosciuta al singolo titolare di diritti anche in relazione
all'esclusione di una sola modalita' di utilizzo ed evidenzia
l'eccessiva indeterminatezza del concetto di «utilizzo non
commerciale».
Tra i soggetti che sono sostanzialmente contrari, uno in
particolare segnala le proprie perplessita' essenzialmente in merito
al coinvolgimento di alcuni specifici soggetti che avrebbero
dimostrato scarsa capacita' di gestione di situazioni analoghe in
passato. Anche un altro soggetto evidenzia dei dubbi sul percorso
procedurale, eccessivamente formale, mentre ritiene opportuno
lasciare spazio all'iniziativa alla libera autonomia delle parti.
Un soggetto ricorda che l'attivita' degli ISP deve limitarsi a
fornire la connettivita' agli utenti, escludendo ogni altro eventuale
intervento.
Osservazioni dell'Autorita': In via di premessa generale, i
benefici legati agli accordi collettivi di licenza riguardano
l'ampliamento del repertorio di opere protette fruibili legalmente e
possono avere un impatto positivo sullo sviluppo dell'offerta legale
in conseguenza dell'acquisizione di un'autorizzazione preventiva e
generalizzata circa taluni utilizzi on line di una gamma ampia di
contenuti. L'estensione degli effetti degli accordi di licenze
collettive dovrebbe altresi' favorire un equilibrato bilanciamento
del diritto fondamentale degli autori alla tutela dei loro interessi
morali e materiali con quello degli utenti all'accesso alla cultura e
all'informazione attraverso reti di comunicazione elettronica.
Anche la Commissione europea riconosce, all'interno della gia'
citata Comunicazione «Sui contenuti creativi on line nel mercato
unico» tra le problematiche che ostacolano lo sviluppo del mercato
dei contenuti on line, e che richiedono un intervento a livello
dell'UE, l'adozione di licenze multiterritoriali per i contenuti
creativi, e nella citata Comunicazione «Un'Agenda digitale europea»,
propone soluzioni piu' agevoli, piu' uniformi e tecnologicamente
neutre per le licenze transfrontaliere e paneuropee nel settore
audiovisivo al fine di stimolare la creativita' e aiutare i
produttori e i distributori di contenuti, a vantaggio dei cittadini
europei.
L'esperienza di applicazione dello strumento proposto, soprattutto
nei paesi scandinavi, dimostra che si tratta di un sistema
particolarmente indicato nel settore librario e che presenta
potenzialita' in merito all'esigenza di favorire lo sviluppo delle
biblioteche digitali. D'altra parte, anche su tale considerazione si
fondano gli argomenti contrari. In particolare, si segnala che le
licenze collettive presentano efficacia differenziata in rapporto a
diversi settori (biblioteche vs. cinema) e modalita' di utilizzo
(file sharing vs streaming).
Esigenze di approfondimento emergono anche in merito alla
valutazione della linea di azione riguardante l'introduzione di
offerte di accesso a internet mediante la formula del contratto
«munito di licenza». In particolare, la consultazione pubblica ha
evidenziato rischi legati alla regolamentazione diretta delle
condizioni generali di offerta per i contratti di accesso a internet,
in quanto un meccanismo come quello ipotizzato potrebbe
impropriamente tradursi nell'imposizione, secondo alcuni soggetti, di
una tassa di scopo. A fronte di benefici legati alla possibilita' di
introdurre forme innovative di remunerazione degli utilizzi di opere
protette in internet, nonche' elementi di trasparenza e cooperazione
tra gli attori della catena del valore, soprattutto a vantaggio dei
consumatori e dello sviluppo dell'offerta legale, il problema posto
riguarda l'esigenza di approfondire i rischi di alterazione delle
dinamiche di prezzo nel mercato retail dei servizi a banda larga.
L'azione proposta ha costituito oggetto di posizioni discordanti
tra gli attori del mercato. Dal momento che il meccanismo ipotizzato
nelle linee di provvedimento si fonda sull'adesione volontaria degli
attori della catena del valore agli accordi collettivi sugli utilizzi
di contenuti digitali protetti, ne consegue che l'efficacia dello
strumento proposto e' fortemente condizionata al grado di adesione
volontaria di siffatti soggetti. Inoltre, la rilevanza e peculiarita'
dei rischi evidenziati nella fase di consultazione pubblica
suggeriscono l'opportunita' di approfondimento in relazione al
potenziale impatto delle azioni proposte e di eventuali soluzioni
alternative che possono essere adottate dagli attori del mercato
attraverso l'autoregolamentazione. Al riguardo, un'attivita' di
approfondimento appare utile anche al fine di esaminare l'evoluzione
tecnologica del settore e l'impatto sulla neutralita' della rete,
tenendo conto delle tendenze attuali e dei possibili scenari di
mercato.
Stante la divergenza delle posizioni tra le categorie di soggetti
interessati, diviene centrale, con riferimento anche alla tematica
degli accordi collettivi di licenza, il ruolo del tavolo tecnico
proposto dall'Autorita' nella delibera n. 668/10/CONS, in modo da
favorire un confronto tra i partecipanti e, attraverso un ruolo di
mediazione dell'Autorita', avanzare proposte che tengano conto di un
equo bilanciamento degli interessi in gioco;
7. Attivita' di risoluzione delle controversie (cfr. punto 3.7
dell'allegato B alla delibera n. 668/10/CONS).
Posizioni principali dei soggetti intervenuti.
Alcuni soggetti accolgono con favore lo svolgimento di un ruolo di
risoluzione delle controversie da parte dell'Autorita', ritenendolo
uno strumento utile ad evitare cause giudiziarie sia tra operatori
che tra operatori e utenti, in coerenza con le competenze gia'
attribuite all'Autorita' dalla sua legge istitutiva.
Altri soggetti si dichiarano favorevoli purche' vengano rispettate
precise condizioni. Alcuni tra questi, pur ritenendo pregevole
un'iniziativa di risoluzione delle eventuali controversie da parte
dell'Autorita', sottolineano la necessita' che le parti possano
avvalersene in via non obbligatoria, bensi' su base volontaria e
facoltativa. Alcuni soggetti sono parzialmente favorevoli, ravvisando
l'utilita' di un intervento di mediazione di natura amministrativa,
purche' questo non pretenda di sostituirsi alla tutela
giurisdizionale dei diritti spettante alla Magistratura ordinaria. Un
soggetto propone di impostare il ruolo dell'Autorita' in tale ambito
come un ruolo di istanza di secondo grado adibile dal soggetto che si
ritiene danneggiato ingiustamente dalla rimozione del contenuto/sito,
mentre altri propongono di approfondire la tematica in sede di tavolo
tecnico. Un intervenuto si attesta su una posizione di neutralita',
non ritenendo che nell'attuale contesto del settore editoriale vi sia
la necessita' di un mediatore nel dialogo con gli utenti.
Altri soggetti rispondenti si dichiarano fermamente contrari,
convinti che l'adozione di un siffatto ruolo di mediazione da parte
dell'Autorita' contrasti con i poteri dell'Autorita' giudiziaria
ordinaria, unica competente alla tutela giurisdizionale dei diritti e
alla risoluzione delle controversie.
Osservazioni dell'Autorita': Al riguardo, si rappresenta che
l'Autorita' ha ritenuto di non predisporre nello schema di
regolamento posto in consultazione procedure di risoluzione delle
controversie in quanto nelle materie in cui tale strumento sarebbe
stato impiegato, ad esempio relativamente a tariffe, condizioni di
concessione delle licenze, affidamento dei diritti on line
finalizzato alla loro gestione e al ritiro dei diritti on line, e'
apparsa sufficiente l'istituzione di un tavolo tecnico. In tal modo
si consente comunque l'intervento dell'Autorita' di supporto ai
privati nell'esercizio dell'autonomia contrattuale. Inoltre, le
diverse fasi del procedimento delineato nello schema di Regolamento
consentono gia' un ampio contraddittorio tra le parti sia nella fase
dinanzi al prestatore di servizi, sia in quella dinanzi
all'Autorita', permettendo, cosi', di risolvere i conflitti in un
momento precedente a quello della soltanto eventuale sanzione;
8. Istituzione presso l'Autorita' di un tavolo tecnico (cfr.
punto 3.8 dell'allegato B alla delibera n. 668/10/CONS).
Posizioni principali dei soggetti intervenuti.
La maggior parte dei soggetti intervenuti si dichiara favorevole
all'iniziativa e si candida a prendervi parte.
Tra i soggetti che hanno sottolineato l'utilita' della creazione di
un tavolo tecnico, alcuni raccomandano di garantire un adeguato
coordinamento con gli altri organismi attualmente esistenti che
esaminano le tematiche relative al copyright, ovvero quelli istituiti
presso il Ministero per i beni e le attivita' culturali (di seguito
MIBAC) e presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Un soggetto
manifesta la necessita' di garantire che l'attivazione dei lavori di
un eventuale tavolo tecnico non pregiudichi in alcun modo l'avvio
rapido ed effettivo di una regolamentazione in materia di contrasto
alla pirateria on line. Mentre un soggetto auspica la presenza di
stakeholder del web aperto, un altro richiama la necessita' di
rappresentare equamente nella sua composizione i diversi soggetti
portatori di interessi e un altro ancora e' favorevole, purche'
vengano rispettati i limiti, le competenze e gli ambiti sanciti dalla
normativa comunitaria e nazionale e attribuiti all'Autorita'.
Al contrario, diversi soggetti ritengono che l'istituzione di un
tavolo tecnico possa comportare il rischio di sovrapposizioni con il
Comitato consultivo permanente per il diritto d'autore (di seguito
CCPDA) attivato presso il MIBAC, istituito dall'art. 190 della legge
n. 633/1941. I citati soggetti lamentano che il frazionarsi delle
sedi di confronto non consentirebbe di focalizzare le problematiche e
allontanerebbe la possibilita' di pervenire a soluzioni condivise. Un
soggetto rispondente, al riguardo, si candida alla partecipazione al
tavolo tecnico esclusivamente nella misura in cui questo sia
paritario e diverso dal Comitato sul diritto d'autore presso la
Presidenza del Consiglio dei Ministri. Altri propongono, in
alternativa, di costituire in seno al citato CCPDA una commissione
speciale composta da tecnici Agcom, che con le proprie competenze
potrebbero apportare un significativo contributo ai lavori del
Comitato, declinandoli con maggiore efficacia e specificita' in
ambito digitale. Un soggetto propone l'estensione delle tematiche del
tavolo anche ai contenuti mobili.
Osservazioni dell'Autorita': Sul punto, in considerazione del fatto
che il documento posto in consultazione si limitava a citare quale
possibile argomento del tavolo tecnico le problematiche applicative
del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e
l'efficace implementazione delle misure previste, nel corso delle
audizioni e' stata colta l'occasione per acquisire ulteriori dettagli
in ordine alle tematiche di maggiore interesse. In esito a tali
interlocuzioni, sono stati individuati i seguenti possibili temi,
fermo restando il carattere del tutto aperto dell'elenco al quale si
e' pervenuti.
I temi rispetto ai quali e' emersa una sostanziale condivisione
nella volonta' di adesione al tavolo sono:
modulistica per le segnalazioni (elementi anagrafici minimi, oneri
probatori, lunghezza massima del testo, ecc.);
profili tecnici relativi all'enforcement del regolamento;
promozione dell'offerta legale (ad esempio attraverso white list);
uniformita' delle clausole contrattuali degli ISP in ordine all'uso
lecito di internet;
educazione alla legalita' (individuazione delle modalita' di
intervento riguardanti le possibili attivita' di informazione e
formazione destinate ai consumatori sui temi della fruizione di
contenuti in rete).
Non e' invece apparsa unanime la volonta' di discutere dei seguenti
temi, pur avendo tutti i soggetti intervenuti rappresentato la
volonta' di partecipare al tavolo qualora venisse istituito:
possibile riduzione delle finestre di distribuzione;
accesso ai contenuti Premium (ad esempio incoraggiando la riduzione
della durata delle esclusive o della loro portata rispetto alle
piattaforme trasmissive);
licenze collettive estese;
Ritenuto opportuno, stanti la particolare rilevanza e complessita'
tecnica della materia oggetto di regolamentazione e la conseguente
necessita' di approfondire adeguatamente gli aspetti relativi alla
protezione del diritto d'autore connessi ai servizi di media
audiovisivi, di sottoporre ad ulteriore consultazione pubblica lo
schema di regolamento i materia di tutela del diritto d'autore sulle
reti di comunicazione elettronica.
A tale scopo, lo schema di regolamento che si pone in consultazione
si propone, da un lato, di favorire lo sviluppo dell'offerta legale,
dall'altro di disciplinare l'attivita' di accertamento, prevenzione e
cessazione delle forme di violazione del diritto d'autore nei settori
di competenza dell'Autorita'. Sono escluse dall'ambito dell'emananda
disciplina le applicazioni con le quali gli utenti possono scambiare
contenuti direttamente con altri utenti attraverso reti di
comunicazione elettronica.
Nell'esercizio delle attivita' previste dallo schema di regolamento
l'Autorita' opera nel rispetto dei diritti e delle liberta' di
espressione del pensiero, di cronaca, di commento, critica e
discussione, ispirandosi ai principi fondamentali sanciti dal testo
unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici e alle eccezioni
previste dalla legge sul diritto d'autore.
Al fine di promuovere l'offerta legale, l'Autorita' ritiene utile
coinvolgere tutti gli stakeholder attraverso l'istituzione di un
tavolo tecnico, le cui modalita' di funzionamento sono delineate
nell'ambito dell'articolato; ad esso e' altresi' demandata la
definizione di alcuni aspetti operativi del procedimento posto a
tutela del diritto d'autore.
Inoltre, sotto il profilo procedimentale, appare opportuno
prevedere una prima fase in cui il titolare del diritto potra'
richiedere direttamente al gestore del sito o al fornitore del
servizio di media audiovisivo o radiofonico la rimozione del
contenuto protetto, fatte salve le garanzie di contraddittorio con il
cosiddetto uploader. Solo a seguito di tale fase preliminare sara'
possibile invocare l'intervento dell'Autorita', che potra' attivarsi
su segnalazione del titolare del diritto in caso di mancata
rimozione, o dell'uploader che lamenti, per contro, l'illegittima
rimozione del contenuto.
La direzione competente, ove ne ravvisi gli estremi, potra'
invitare il gestore del sito o il fornitore del servizio di media
audiovisivo o radiofonico all'adeguamento spontaneo alla normativa
rilevante che si assume violata. Nell'ipotesi in cui tale invito
dovesse rimanere inevaso, la direzione investira' della questione
l'organo collegiale competente che, al termine di un procedimento che
fa salve le garanzie di contraddittorio tra le parti, potra' ordinare
la rimozione dei contenuti illegali. Nel caso di soggetti localizzati
all'estero, previo richiamo, potra' richiedere la rimozione dei
contenuti illegali destinati al pubblico italiano in violazione delle
norme sul diritto d'autore. Nel caso in cui il sito non ottemperi
alla richiesta, il caso verra' segnalato alla magistratura per i
provvedimenti di competenza.
Al fine di fugare qualsiasi dubbio sulla proporzionalita' e sui
limiti dei provvedimenti dell'Autorita' e sul rapporto tra
l'intervento amministrativo e i preminenti poteri dell'Autorita'
giudiziaria, non si e' ritenuto di includere negli interventi di
propria competenza la misura dell'inibizione dell'accesso ai siti,
sia italiani che esteri. Inoltre, resta inteso che, qualora il
soggetto decida di adire la via giudiziaria, l'Autorita' non dara' al
procedimento alcun seguito;
Vista la delibera n. 453/03/CONS del 23 dicembre 2003, recante
«Regolamento concernente la procedura di consultazione di cui
all'art. 11 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259»
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 28
gennaio 2004, n. 22;
Ritenuto congruo il termine di sessanta giorni entro il quale i
soggetti interessati possono comunicare le proprie osservazioni;
Vista la proposta formulata dalla Direzione contenuti audiovisivi e
multimediali, d'intesa con il Servizio giuridico;
Udita la relazione dei commissari Sebastiano Sortino e Gianluigi
Magri, relatori ai sensi dell'art. 29 del regolamento concernente
l'organizzazione e il funzionamento dell'Autorita';
Delibera:
Art. 1
1. E' sottoposto a consultazione pubblica lo schema di regolamento
in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione
elettronica, di cui all'allegato A alla presente delibera, di cui
forma parte integrante e sostanziale, recante «Schema di regolamento
in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione
elettronica».
2. Le modalita' di consultazione sono riportate nell'allegato B
alla presente delibera.
3. Le comunicazioni di risposta alla consultazione pubblica
dovranno pervenire entro sessanta giorni dalla data di pubblicazione
del presente provvedimento nella Gazzetta ufficiale della Repubblica
italiana.
La presente delibera e' pubblicata integralmente sul sito internet
dell'Autorita' nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
Roma, 6 luglio 2011
Il presidente
Calabro'
I commissari relatori
Sortino - Magri