Sommario
1. Obiettivo e contenuti delle linee guida
2. Come scegliere il criterio di aggiudicazione
3. Aspetti generali dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa
4. La individuazione dei criteri e sub criteri di valutazione e della
relativa ponderazione
4.1 Criteri, sub criteri, pesi, punteggi, sub pesi e sub punteggi
4.2 La definizione dei criteri
4.3 L'importanza di una corretta ponderazione
4.4 Possibilita' di prevedere elementi di natura "soggettiva"
4.5 Esigenze sociali ed ambientali
4.6 I criteri motivazionali
4.7 La fissazione della soglia
5. Come individuare la migliore offerta
5.1 La prima fase delle metodologie
5.1.1 Prima fase - aspetti qualitativi
5.1.2 Prima fase: aspetti quantitativi
5.2 La cd. "riparametrazione"
5.3 La seconda fase: la formazione della graduatoria
5.3.1 Il metodo aggregativo compensatore
5.3.2 Il metodo electre
5.3.3 Il punteggio assoluto
1. Obiettivo e contenuti delle linee guida
L'Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori,
Servizi e Forniture, nell'imminenza dell'entrata in vigore (8 giugno
2011) del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, d'ora innanzi "Regolamento",
ha effettuato un'audizione con gli operatori del mercato e le
amministrazioni coinvolte nell'affidamento dei contratti pubblici,
preceduta da una consultazione on line, sulle varie questioni
concernenti l'applicazione del criterio di aggiudicazione
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa negli appalti pubblici
di servizi e forniture, sottoposte dagli operatori all'attenzione
della stessa Autorita', per valutare l'utilita' e l'impatto di un
atto a carattere generale sulla materia. Gli atti e le osservazioni
sono consultabili all'indirizzo:
http://www.avcp.it/portal/public/classic/Comunicazione/ConsultazioniO
nLine
Sulla base di quanto emerso nella procedura di consultazione,
l'Autorita' ha constatato che l'applicazione del criterio di
aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa negli
appalti pubblici di servizi e forniture evidenzia diverse questioni
applicative, legate soprattutto alla necessita' di coniugare
l'imparzialita' e l'oggettivita' del giudizio sulle offerte, da parte
della commissione giudicatrice, con il rispetto della
discrezionalita' delle scelte della amministrazione, garantendo la
concorrenza. L'utilizzo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa
come criterio di selezione, infatti, non garantisce di per se' che
l'offerta selezionata sia la migliore. Un impiego corretto di tale
criterio comporta che la stazione appaltante operi ex ante, in
relazione all'oggetto del contratto, alcune scelte in merito agli
aspetti su cui e' fondata l'individuazione dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa, cosi' da costruire in modo efficace
e consapevole i criteri di valutazione ed i sub-criteri, nonche' la
relativa ponderazione e da scegliere il metodo di determinazione
della graduatoria delle offerte. Da qui, l'importanza per il mercato,
emersa nell'ambito della consultazione sia dal lato pubblico che dal
lato degli operatori economici, di avere a disposizione linee guida
metodologiche-operative che contengano indicazioni concrete per la
gestione della gara con il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa.
La presente determinazione ha l'obiettivo di delineare gli aspetti
piu' rilevanti da un punto di vista giuridico e tecnico, assumendo
come punto di osservazione il ruolo che ha la stazione appaltante e,
quindi, il percorso che questa deve seguire nel caso in cui, in
funzione degli elementi oggettivi del contratto e delle garanzie di
concorrenza effettiva, opti per l'utilizzo del criterio di
aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa 1 .
1 L'Autorita' ha gia' affrontato, nel recente passato, alcune
delle principali problematiche sorte con riguardo all'applicazione
pratica del criterio in parola. Si rammentano, in particolare, le
piu' recenti determinazioni adottate sul punto (n. 5/2008, n. 4/2009
e n. 5/2010), nonche' l'adozione di svariati pareri di precontenzioso
e deliberazioni. Con la determinazione n. 5/2008, e' stata, in
particolare, affrontata la tematica delle condizioni legittimanti la
scelta del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa
rispetto al criterio del prezzo piu' basso, al fine di evitare che un
eventuale utilizzo distorto del criterio, da parte delle stazioni
appaltanti, determini l'esercizio di una discrezionalita' svincolata
da qualsiasi criterio oggettivo e, quindi, suscettibile di tradursi
in una violazione dei principi di parita' di trattamento degli
operatori economici e di correttezza dell'azione amministrativa.
Con la determinazione n. 4/2009, sono state approvate le linee
guida per l'utilizzo del criterio in esame nell'ambito delle
procedure di finanza di progetto. In tale occasione, l'AVCP ha inteso
fornire ulteriori chiarimenti sull'applicazione di questo complesso
criterio, sia per quanto concerne la scelta dei criteri e sub-criteri
di selezione e la loro relativa ponderazione sia per quanto riguarda
le modalita' di applicazione dei c.d. "metodi multicriteri", previsti
dalla normativa per rendere aggregabili valutazioni espresse secondo
unita' di misura diverse, altrimenti difficilmente confrontabili.
Con la determinazione n. 5/2010 sono state fornite linee guida
per l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa per l'affidamento dei servizi di ingegneria ed
architettura, sulla base del presupposto che tale criterio appare il
piu' indicato per la valutazione delle offerte in relazione alla
specificita' ed alla complessita' dei servizi in questione, la cui
natura richiede, spesso, la valutazione di aspetti qualitativi ed
innovativi.
In particolare, la determinazione affronta, con specifica attenzione
ai servizi ed alle forniture, i seguenti profili:
- le modalita' di scelta da parte delle stazioni appaltanti del
corretto criterio di aggiudicazione da utilizzare in relazione alle
peculiarita' dell'oggetto del contratto;
- le indicazioni che occorre inserire nei documenti di gara,
quali i criteri, i sub-criteri e relativa ponderazione, ed i criteri
motivazionali;
- i metodi di valutazione delle offerte e di formazione della
graduatoria delle offerte;
- il principio della riparametrazione per i criteri qualitativi e
quantitativi;
- l'utilizzo della soglia sia per i criteri qualitativi che per
quelli quantitativi;
- le formule per i criteri quantitativi ed in particolare per
l'aspetto economico (ribasso o prezzo).
1. Come scegliere il criterio di aggiudicazione
L'articolo 81, al comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, d'ora
innanzi "Codice" , rubricato "criteri per la scelta dell'offerta
migliore", dispone che "nei contratti pubblici, fatte salve le
disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative
alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta e'
selezionata con il criterio del prezzo piu' basso o con il criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa". L'uso della
congiunzione disgiuntiva "o" indica, chiaramente, che esiste una
sostanziale equivalenza tra i due sistemi, tra i quali
l'amministrazione puo', quindi, scegliere liberamente.
Pertanto, posta l'assenza di un indirizzo preferenziale previsto dal
legislatore a favore dell'uno o dell'altro criterio e considerata la
discrezionalita' nella relativa valutazione di cui gode la stazione
appaltante, la stessa, all'atto di decidere quale criterio
utilizzare, dovra', tuttavia, fondare la propria scelta sulla base di
due presupposti.
Il primo e' previsto al comma 2 dell'art. 81 del Codice, il quale
letteralmente dispone: "Le stazioni appaltanti scelgono, tra i
criteri di cui al comma 1, quello piu' adeguato in relazione alle
caratteristiche dell'oggetto del contratto, e indicano nel bando di
gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sara' applicato per
selezionare la migliore offerta". Dunque, le stazioni appaltanti sono
vincolate a scegliere il criterio di aggiudicazione, in relazione a
fattori oggettivamente riconducibili alle caratteristiche specifiche
del contratto e delle relative prestazioni. Tale scelta dovra' essere
motivata in funzione degli elementi oggettivi del contratto e
congruente con le sue caratteristiche oggettive. In secondo luogo, la
finalita' cui deve tendere la stazione appaltante nella scelta del
criterio di aggiudicazione e' descritta nel considerando 2 della
direttiva n. 2004/18/CE, dove viene chiaramente evidenziato che
"l'aggiudicazione dell'appalto deve essere effettuata, applicando
criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di
trasparenza, di non discriminazione e di parita' di trattamento e che
assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva
concorrenza". Secondo l'interpretazione fornita dal giudice di
Lussemburgo, per "sviluppo di una concorrenza effettiva", deve
intendersi una modalita' di attribuzione degli appalti tale che
l'amministrazione aggiudicatrice sia in grado di comparare diverse
offerte e scegliere la piu' conveniente in base a criteri obiettivi 2
.
2 Si vedano le sentenze della Corte di Giustizia 16 settembre
1999, causa C-27/98, Fracasso e Leitschultz, Racc. pag. I5697, punto
26; 27 novembre 2001, cause riunite C-285/99 e C-286/99, Lombardini e
Mantovani, Racc. pag. I-9233, punto 34, e 12 dicembre 2002, causa
C-470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I-11617, punto 89).
Caratteristiche dell'oggetto del contratto e valutazione delle
offerte in condizioni di effettiva concorrenza sono, dunque, i punti
di riferimento, nonche' i vincoli alla discrezionalita' nella scelta
del criterio di aggiudicazione, cui le stazioni appaltanti devono
soggiacere e che devono tenere presenti nella preparazione delle
strategia di gara e nelle finalita' da raggiungere con le procedure
espletate.
In generale, si puo' affermare che, nel caso in cui e' ritenuto
possibile ed opportuno che l'appaltatore partecipi, in sede di
offerta, al processo ideativo del servizio o della fornitura, e'
necessario utilizzare il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa che consente di valutare l'apporto qualitativo del
concorrente.
Per tali motivi, l'Autorita' ha espresso l'avviso che, ad esempio,
nell'ambito degli appalti di servizi di ingegneria ed architettura,
sia preferibile adottare il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, in ossequio alla specificita' ed alla complessita' dei
servizi in questione; questo modello selettivo consente , infatti, di
valorizzare le capacita' innovative del mondo professionale, volte ad
aumentare il valore complessivo del servizio offerto. Tale
indicazione e' stata confermata dal Regolamento.
La medesima indicazione riguarda gli appalti relativi ai servizi
socio - sanitari ed educativi e, piu' in generale, ai servizi
sociali. In tali settori, occorre garantire la piena espressione
della progettualita' degli operatori economici e del terzo settore,
tenendo conto della qualita' e delle caratteristiche delle
prestazioni offerte e della qualificazione del personale3 .
3 Si veda l'art. 5 (Ruolo del terzo settore) della l. 8 novembre
2000, n. 328 "Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato
di interventi e servizi sociali".
Una valutazione analoga vale, in generale, in relazione a servizi di
tipo tecnologico, la cui specificita' e complessita' richiede, di
norma, la valutazione di aspetti qualitativi ed innovativi. Con
riguardo alle forniture, qualora i prodotti, pur essendo simili o
analoghi nelle prestazioni, presentano, comunque, caratteristiche
tecnologiche non direttamente comparabili tra di loro e, pertanto,
non sono tra loro direttamente confrontabili solo sul piano
economico, occorre utilizzare il criterio dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa al fine di favorire una concorrenza effettiva4 .
4 Per un esempio, si veda il parere di precontenzioso n. 78/2008
dell'AVCP.
In tali casi dovra' essere posta particolare attenzione nella
predisposizione dei criteri di valutazione, al fine di non creare
regole preferenziali che precostituiscano l'aggiudicazione a favore
di un determinato concorrente.
In sostanza, quindi, soltanto se la stazione appaltante ha ben
individuato l'oggetto della gara in modo tale da non lasciare
nell'offerta margini di definizione alle imprese concorrenti e,
quindi, nel caso in cui si tratti di servizi ripetitivi e non
complessi, il criterio del prezzo piu' basso puo' essere utilizzato e
ritenuto logico ed appropriato.
Anche la giurisprudenza piu' recente si e' espressa nel senso che la
scelta tra i criteri, che sono astrattamente equiordinati, deve
orientarsi tenendo presente l'unicita' e l'automatismo del criterio
del prezzo piu' basso e la pluralita' e variabilita' dei criteri
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, quali il prezzo, la
qualita', il pregio tecnico, il servizio successivo alla vendita,
l'assistenza tecnica, ecc. 5 .
5 Cfr. tra altre, sentenza del Consiglio di Stato n. 8408 del 3
dicembre 2010. Inoltre , T.A.R. Piemonte, sezione seconda, 4 gennaio
2011, n. 1, ha affermato che e' illogico aggiudicare una gara di
appalto con il criterio del prezzo piu' basso se la stazione
appaltante ha deciso di attribuire rilievo agli aspetti qualitativi
dell'offerta. In particolare, il collegio piemontese afferma che la
volonta' del legislatore e' chiara: "Esistendo una perfetta e
sostanziale equivalenza tra i due sistemi, la scelta dell'uno o
dell'altro criterio e' rimessa alla libera determinazione
dell'amministrazione". Questa liberta' trova, pero', un limite nella
congruenza e logicita' della scelta rispetto alle prestazioni da
valutare; pertanto, la scelta del criterio di aggiudicazione va fatta
con riguardo a "quello piu' adeguato in relazione alle
caratteristiche dell'oggetto del contratto". Tutto cio' con il
duplice fine, da un lato, di "selezionare la migliore offerta" e,
dall'altro, di garantire la qualita' delle prestazioni ed il rispetto
dei principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalita', nonche' quello di
pubblicita'. Venendo a casi concreti, il T.A.R. specifica che il
massimo ribasso, "in quanto parametro oggettivo e trasparente,
favorisce un piu' pieno e corretto svolgimento del processo
competitivo" e sembra essere "adeguato allo scopo e conforme alle
previsioni di cui agli artt. 81 e 82 del D.Lgs. n. 163/2006 laddove
non vi siano dubbi sulle caratteristiche qualitative del bene posto a
gara": in questi casi, infatti, se l'oggetto dell'appalto e' ben
individuato, si evitano fenomeni distorsivi della concorrenza.
Viceversa, risulta, per il T.A.R., "illogica la scelta del criterio
del prezzo piu' basso quando la legge di gara attribuisca rilievo ad
aspetti qualitativi variabili dell'offerta, in riferimento al
particolare valore tecnologico delle prestazioni, al loro numero, al
loro livello quantitativo e qualitativo". In questi casi appare,
quindi, corretto utilizzare l'altro criterio (offerta economicamente
piu' vantaggiosa) dal momento che "la pluralita' di elementi presi in
considerazione dalla lex specialis si pone in contrasto con la
caratteristica unicita' del criterio del prezzo piu' basso".
Pertanto, e' da considerare manifestamente illogica la scelta del
criterio del prezzo piu' basso quando la legge di gara attribuisca
rilievo ad aspetti qualitativi variabili dell'offerta, in riferimento
al particolare valore tecnologico delle prestazioni, al loro numero,
al livello quantitativo e qualitativo dei servizi di formazione del
personale e di manutenzione delle apparecchiature. In questi casi, la
pluralita' di elementi presi in considerazione dalla lex specialis si
pone in contrasto con la caratteristica unicita' del criterio del
prezzo piu' basso, comportando la violazione degli articoli 81 e 82
del Codice.
Un altro elemento da tenere presente e' costituito dal fatto che il
ricorso al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa (in luogo del prezzo piu' basso) puo' rappresentare
uno strumento utile, in coerenza con l'oggetto dell'appalto e nel
rispetto di inderogabili principi di par condicio e trasparenza, per
dare rilievo ad elementi di ordine ambientale e sociale. Si pensi, in
particolare, al Green Public Procurement6 , perseguito a livello
nazionale e comunitario, come strumento non solo di tutela
ambientale, ma anche come modalita' economica di risparmio
(energetico, idrico, nella produzione di rifiuti, ecc .)7 .
6 Si veda il Piano d'azione per la sostenibilita' ambientale dei
consumi nella pubblica amministrazione (PAN GPP) concordato tra
Ministero dell'Ambiente, Ministero dell'Economia e delle Finanze e il
Ministero dello Sviluppo Economico, pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale - Serie Generale n. 107 dell'8 maggio 2008, che indica le
11 categorie merceologiche rientranti nei settori prioritari di
intervento per il GPP. Sul sito dell'Autorita' e' stata attivata la
raccolta dei dati relativi all'utilizzo dei criteri ambientali nelle
procedure di appalto.
7 Si veda, da ultimo, il decreto Ministero dell'ambiente e
tutela del territorio e del mare 25 luglio 2011 (G.U. 21 settembre
2011, n. 220).
Al riguardo, il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, anche negli appalti di forniture, consente di dare
peculiare rilievo a specifici profili di sostenibilita' ambientale.
Gli aspetti ambientali possono essere combinati con gli aspetti
sociali, in un approccio integrato verso la sostenibilita' negli
appalti pubblici. Alcuni esempi ed indicazioni sulla possibilita' di
realizzare appalti pubblici socialmente responsabili sono reperibili
nella "Guida alla considerazione degli aspetti sociali negli appalti
pubblici", recentemente pubblicata dalla Commissione UE8 .
8 Acquisti sociali - Una guida alla considerazione degli aspetti
sociali negli appalti pubblici, in http : //e c. europ a. eu/so
cial/main.
2. Aspetti generali dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa
Il Codice precisa (art. 83, comma 1) che il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa fonda l'aggiudicazione dei contratti
pubblici non tanto su una valutazione meramente economica, quanto su
una complessa integrazione tra il dato economico e quello tecnico e
qualitativo; integrazione che avviene applicando criteri di
valutazione quantitativi (prezzo, tempo di esecuzione, durata della
concessione, ecc.) o qualitativi (caratteristiche estetiche e
funzionali, qualita', pregio tecnico, ecc.) inerenti alla natura,
all'oggetto ed alle caratteristiche del contratto. Si tratta, quindi,
di un criterio complesso, che comporta la capacita' della stazione
appaltante sia di definire, a monte, elementi di valutazione che
riflettano correttamente le esigenze qualitative ed economiche della
amministrazione stessa sia di utilizzare metodi o formule per la
determinazione della graduatoria delle offerte che non distorcano i
risultati, cioe' non siano tali da rendere eccessivamente ininfluenti
o, viceversa del tutto decisivi, alternativamente gli aspetti
economici o quelli tecnici.
L'art. 83, comma 5, del Codice stabilisce che le stazioni appaltanti
debbano utilizzare metodologie tali da consentire l'individuazione
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa con un unico parametro
numerico finale. Ed in effetti, l'individuazione dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa e' fondata sulla valutazione
integrata di una pluralita' di criteri di valutazione: cio' implica
la necessita' di risolvere i problemi di comparabilita' tra gli
stessi criteri a causa della loro diversa natura, quantitativa o
qualitativa, e delle diverse unita' di misura in cui essi si
esprimono. Lo stesso art. 83, al comma 5, dispone, inoltre, che tali
metodologie sono stabilite dal Regolamento.
Quest'ultimo ha apportato, sul punto, rilevanti innovazioni rispetto
al precedente d.P.R. n. 554/1999, prevedendo, all'allegato "P" -
richiamato in via generale dall'articolo 283 "Selezione delle
offerte" e, in particolare, dall'articolo 286 "Servizi di pulizia"
del Regolamento - le modalita' ed i criteri di calcolo dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa per gli appalti di servizi e
forniture, e, all'allegato "M", le modalita' per determinare
l'offerta economicamente piu' vantaggiosa per i servizi di
ingegneria. Il Regolamento, sempre innovando rispetto al passato, ha
introdotto specifiche disposizioni di applicazione generale circa la
procedura che deve seguire la stazione appaltante per
l'aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa di contratti di forniture e di servizi. All'articolo 283,
il Regolamento dispone che, in caso di aggiudicazione di servizi e
forniture con il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, i pesi o punteggi da assegnare ai criteri di
valutazione, eventualmente articolati in sub-pesi o sub-punteggi, di
cui all'articolo 83, commi 1 e 4, del Codice, ed indicati nel bando
di gara o nella lettera di invito, devono essere globalmente pari a
cento. Il medesimo articolo stabilisce, inoltre, che la commissione
giudicatrice, costituita ai sensi dell'articolo 84 del Codice, valuta
le offerte tecniche, procede alla assegnazione dei relativi punteggi
(applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera
di invito secondo quanto previsto nell'allegato "P"), da' lettura, in
seduta pubblica, dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche,
procede all'apertura delle buste contenenti le offerte economiche,
da' lettura delle offerte quantitative (ribassi, prezzi, riduzione.
ecc. ecc.) espresse in lettere e valuta, infine, se sussistono i
presupposti per la valutazione dell'anomalia delle offerte.
La stazione appaltante, per poter utilizzare il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa in modo corretto ed efficace, deve
considerare una serie di variabili, mettendo in atto una vera e
propria strategia di gara. Dal progetto di servizi deve trarre i
criteri di valutazione e decidere l'importanza relativa di ciascuno
di essi, cercando di delineare i possibili scenari, alla luce dei
diversi obiettivi da perseguire; e cio' anche in relazione ad
obbiettivi piu' ampi, quali quelli ambientali e sociali (si veda
l'articolo 2 del Codice). In relazione alla risposta attesa del
mercato ed alla tipologia di servizi o di forniture, la stazione
appaltante deve individuare nel bando di gara i criteri, i sub-
criteri di valutazione ed i relativi pesi, nonche' i metodi di
formazione della graduatoria.
Come si vedra' meglio oltre, riveste importanza fondamentale
l'operazione di definizione dei pesi ponderali da assegnare a ciascun
criterio e sub-criterio di valutazione, cioe' del livello di utilita'
per la stazione appaltante, connessa a ciascun profilo in cui si
scompone l'offerta. Una errata ponderazione puo', infatti, portare, a
parita' di offerte, a risultati erronei o diversi da quelli
desiderati dalla stazione appaltante.
Una ulteriore variabile da considerare riguarda, inoltre, il
possibile numero dei concorrenti. E' evidente che, in presenza di un
gran numero di offerte, la gestione della gara con l'offerta
economicamente piu' vantaggiosa diventa molto complessa. Un aiuto e'
arrivato dal c.d. "d.l. sviluppo" (d.l. 13 maggio 2011 n. 70,
convertito in legge dalla legge 12 luglio 2011, 106) che ha
reintrodotto, solo per i servizi e per le forniture, la possibilita'
di prevedere, in caso di procedura ristretta, la cosiddetta forcella
(art. 62, comma 1, del Codice). In tal modo, la stazione appaltante,
sulla base di criteri obiettivi e non discriminatori, puo' ridurre il
numero di candidati da invitare alla gara vera e propria. Una
metodologia di selezione dei candidati da invitare e' prevista, ad
esempio, per i servizi di ingegneria ed architettura nel
nell'allegato "L" del Regolamento, recante "Criteri per
l'attribuzione di punteggi per la scelta dei soggetti da invitare a
presentare offerte".
Occorre, infine, porre attenzione alla circostanza che la fase di
gara deve essere strettamente correlata a quella di progettazione ed
a quella di esecuzione. I criteri ed i sub-criteri di valutazione ed
i loro pesi e sub-pesi devono essere individuati sinergicamente dal
responsabile del procedimento e dal progettista del contratto,
chiamato, quest'ultimo, a corredare gli elaborati, a base
dell'affidamento, da un capitolato speciale descrittivo e
prestazionale. L'anello di congiunzione tra progettazione a monte,
offerta in sede di gara ed esecuzione della prestazione e' costituito
dal contratto che deve contenere tutti gli elementi e gli strumenti
atti a verificare il rispetto degli impegni assunti in sede di
offerta. La debolezza dei contratti - in termini di mancanza di
chiarezza ovvero di completezza nell'articolato - concorrono ad
aumentare i rischi di inefficacia e/o inefficienza dell'appalto,
nonche' a compromettere la qualita' delle prestazioni che rappresenta
uno dei principi fondamentali della normativa sui contratti pubblici
(art. 2 comma 1, del Codice). In tal senso appare evidente la
profonda correlazione che intercorre tra le criticita' riscontrabili
nella fase esecutiva e le carenze riconducibili ad una incompleta
predisposizione, da parte delle stazioni appaltanti, della relativa
documentazione di gara (bando di gara, disciplinare, lettera di
invito, contratto, capitolato speciale ecc.). In sostanza, non e'
sufficiente l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa ed un peso congruo all'offerta tecnica a garantire la
qualita' della performance dell'appaltatore, se questo sistema non e'
accompagnato da un'adeguata progettazione dei servizi/forniture, ai
fini dell'indizione della gara. Cio' postula la necessita' di
redigere uno schema di contratto, nel quale devono essere presenti
gli strumenti necessari a garantire il controllo del livello
qualitativo della prestazione resa (KPI, SLA), una stima analitica
dei servizi (sul punto, si veda anche la determinazione n. 6 dell'8
luglio 2009 e, in particolare, la parte D) ed una sorta di
cronoprogramma che faciliterebbe il controllo delle prestazioni in
fase esecutiva. In mancanza di una definizione ex ante di tali
aspetti, gli elementi di valutazione ed i relativi pesi non possono
essere individuati in modo efficace.
3. La individuazione dei criteri e sub criteri di valutazione e della
relativa ponderazione
Una volta individuato il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa come criterio piu' adatto per l'aggiudicazione della gara
sulla base dei presupposti in precedenza indicati, la prima
operazione da compiere consiste nella definizione, nei documenti di
gara e sulla base del capitolato e del progetto di servizi, dei
criteri di valutazione dell'offerta - pertinenti alla natura,
all'oggetto e alle caratteristiche del contratto - e nella
definizione dei relativi pesi.
3.1 Criteri, sub criteri, pesi, punteggi, sub pesi e sub punteggi
Il Codice prevede, all'art. 83, comma 2, che "il bando di gara
ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento
descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la
ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi". L'art. 83,
comma 4, dispone, poi, che - qualora sia necessario, al fine di
determinare in modo corretto il coefficiente da applicare al peso o
punteggio massimo di un determinato criterio di valutazione,
procedere tramite valutazioni di aspetti di dettaglio che
caratterizzano quel criterio di valutazione - si possono/devono
stabilire sub-criteri e sub-pesi . In sostanza, si deve disaggregare
il criterio nei suoi piu' essenziali aspetti. E', pero', evidente che
deve restare ferma l'importanza che la stazione appaltante intende
complessivamente attribuire a quel criterio, rispetto agli altri
criteri previsti nel bando. Deve, quindi, restare fermo il peso o
punteggio massimo attribuito a quel dato criterio. La norma indica,
chiaramente, che i sub criteri e i sub pesi costituiscono soltanto
uno strumento operativo per esprimere correttamente la valutazione
dell'offerta nei riguardi del criterio in esame.
In sintesi, cosa si intende per criteri di valutazione e per pesi e
punteggi?
- I criteri di valutazione sono le componenti dell'offerta di cui
la stazione appaltante tiene conto per la propria valutazione; sono
variabili in relazione al tipo di appalto ed alla natura
dell'intervento. Ad esempio, il prezzo, il tempo, la qualita', le
modalita' di consegna, ecc. I criteri sono suddivisibili in due
tipologie: di natura qualitativa - e, quindi, soggetti a valutazione
discrezionale da parte della commissione di gara - ovvero di natura
quantitativa (ad esempio il prezzo o il tempo) e, dunque soggetti a
calcolo numerico. E' importante tenere presente questa distinzione
poiche' essa incide sulle modalita' di determinazione dei
coefficienti variabile tra zero ed uno e, nel caso di applicazione
del metodo aggregativo compensatore, di attribuzione dei punteggi
nonche' in aderenza ad un consolidato indirizzo giurisprudenziale,
secondo cui la diversa natura dei criteri essere conosciuta e tenuta
ferma, da parte della commissione di gara, nelle diverse fasi della
procedura;
- I pesi o fattori di ponderazione sono i dati numerici che
esprimono l'importanza che la stazione appaltante attribuisce a quel
criterio di valutazione. I pesi devono essere finalizzati a garantire
un corretto rapporto qualita'/prezzo. Il Regolamento prevede, agli
articoli 120, comma 1, e 283, comma 1, che "pesi" o "punteggi" da
assegnare ai criteri di valutazione, eventualmente articolati in
"sub-pesi" o "sub-punteggi", di cui all'articolo 83, commi 1 e 4, del
Codice ed indicati nel bando di gara, devono essere globalmente pari
a cento.
- I coefficienti o valori di giudizio sono i voti assegnati in
concreto dai commissari a ciascuna offerta per ciascun
elemento/criterio o sub elemento/sub criterio di valutazione secondo
la metodologia prescelta nei documenti di gara e che sara' illustrata
oltre.
- I punteggi sono il risultato finale, ovvero il numero di punti
sul totale a disposizione della commissione che, qualora si impieghi
il metodo aggregativo compensatore, viene attribuito ad ogni offerta
e sulla base dei quali viene redatta la graduatoria finale.
3.2 La definizione dei criteri
Ritenuto adeguato, in relazione alle caratteristiche dell'appalto, il
criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa nel rispetto
dei principi di logicita' e ragionevolezza, occorre individuare i
criteri di valutazione a ciascuno dei quali va attribuito un peso.
In merito, l'articolo 67 del Codice stabilisce che, in caso di
offerta economicamente piu' vantaggiosa, la ponderazione relativa dei
criteri oppure l'ordine decrescente di importanza, se non figurano
gia' nel bando di gara, devono essere contenuti nel capitolato
d'oneri o nel documento descrittivo. La previsione evidenzia il
carattere necessariamente oggettivo dei criteri, direttamente
correlati alla prestazione contrattuale. Deve, inoltre, manifestarsi
una congruita' rispetto ai generali criteri di ragionevolezza e non
discriminazione.
La determinazione dei criteri valutazione e la ponderazione
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sono rimesse alla
valutazione discrezionale della stazione appaltante e devono essere
effettuate tenendo conto della distinzione tra criteri di valutazione
e parametri di ponderazione, come evidenziata nel paragrafo
precedente. I primi (merito tecnico, caratteristiche qualitative,
prezzo, tempo, etc.) sono, infatti, criteri variabili secondo il
contratto, che solo in seguito si trasfondono in punteggi numerici,
cioe' in parametri di ponderazione; pertanto, mentre il criterio
costituisce la caratteristica dell'offerta, in base alla quale deve
scaturire una valutazione da parte dell'amministrazione, il parametro
e' quel dato numerico volto a garantire, in relazione alla natura del
servizio/fornitura, un corretto rapporto prezzo/qualita'.
Va precisato, inoltre, che la suddivisione di un criterio di
valutazione in sub criteri non puo' non essere effettuata (ed e',
cioe', sostanzialmente necessaria) qualora il criterio di valutazione
sia caratterizzato da piu' aspetti che devono essere valutati
separatamente l'uno dall'altro. Per esempio, il valore tecnico di un
progetto puo', o meglio deve, essere riguardato sotto piu' punti di
vista o aspetti: la funzionalita' della soluzione progettuale, le
soluzioni tecnologiche, le caratteristiche estetiche, la qualita' dei
materiali. Pertanto, il criterio "valore tecnico del progetto", al
fine di effettuare una corretta valutazione, dovrebbe essere
suddiviso, per esempio, in quattro sub criteri da valutare
separatamente. Il valore tecnico del progetto dipendera' dai valori
dei suoi quattro aspetti particolari: solo in tal modo si esprime
correttamente la valutazione globale del progetto.
La scelta del legislatore nazionale (conformemente, del resto, alle
direttive comunitarie attualmente vigenti) si e' orientata nel senso
di attribuire carattere meramente indicativo ed esemplificativo
all'elenco di criteri normativamente fissati nell'articolo 83 del
Codice.
Secondo tale ultimo articolo, "il bando di gara stabilisce i criteri
di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e
alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo:
a) il prezzo;
b) la qualita';
c) il pregio tecnico;
d) le caratteristiche estetiche e funzionali;
e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi
energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto;
f) il costo di utilizzazione e manutenzione;
g) la redditivita';
h) il servizio successivo alla vendita;
i) l'assistenza tecnica;
l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;
m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio;
n) la sicurezza di approvvigionamento;
o) in caso di concessioni, altresi' la durata del contratto, le
modalita' di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle
tariffe da praticare agli utenti".
I criteri di valutazione indicati nel Codice, contrariamente a quanto
avveniva nella precedente normativa, non sono tassativi, ma suggeriti
a titolo esemplificativo, ferma restando la necessaria pertinenza
alla natura, all'oggetto ed alle caratteristiche del contratto.
Si rammenta, tuttavia, che non appare ammissibile, nell'ambito
dell'attuale quadro normativo di derivazione comunitaria,
l'eliminazione totale dell'elemento prezzo. Il 46° considerando
(terzo periodo) della Direttiva Ce 2004/18 prevede, al riguardo, che
"le amministrazioni aggiudicatrici, quando scelgono di aggiudicare
l'appalto all'offerta economicamente piu' vantaggiosa, valutano le
offerte per determinare quella che presenta il miglior rapporto
qualita'/prezzo. A tal fine stabiliscono i criteri economici e
qualitativi che, nel loro insieme, devono consentire di determinare
l'offerta economicamente piu' vantaggiosa per l'amministrazione
aggiudicatrice. La determinazione di tali criteri dipende
dall'oggetto dell'appalto in quanto essi devono consentire di
valutare il livello di prestazione che ciascuna offerta presenta
rispetto all'oggetto dell'appalto, quale definito nelle specifiche
tecniche, nonche' di misurare il rapporto qualita'/prezzo di ciascuna
offerta" 9 .
9 Nel Libro verde sulla modernizzazione della politica dell'UE
in materia di appalti pubblici, pubblicato dalla Commissione UE e'
adombrata la possibilita' in una revisione delle direttive appalti,
la possibilita' di un terzo criterio di aggiudicazione che non
contempli il prezzo, per alcune tipologie di appalti, ad esempio nel
settore dei servizi sociali.
Secondo quanto piu' volte affermato dalla Corte di Giustizia Europea
e dalla Commissione UE, in sintesi, nella scelta dei criteri, la
stazione appaltante deve rispettare le seguenti prescrizioni10 :
10 Cfr. cause C-513/99 (Concordia Bus) e C-448/01 (Wienstrom).
a) i criteri devono essere collegati all'oggetto dell'appalto;
b) i criteri devono essere specifici e oggettivamente
quantificabili;
c) i criteri devono essere indicati nel bando e/o nei documenti
di gara affinche' siano noti a tutti
i concorrenti;
d) i criteri devono rispettare i principi del trattato UE
(parita' di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalita'
e di trasparenza).
Il requisito del collegamento con l'oggetto dell'appalto e' da
considerarsi imprescindibile nell'attuale sistema, come delineato
dalle direttive comunitarie sugli appalti pubblici. Esso garantisce
che i criteri di valutazione siano correlati alle esigenze della
stazione appaltante, in base alla definizione fornita nell'oggetto
dell'appalto. Il collegamento con l'oggetto dell'appalto puo' anche
contribuire ad evitare che alcuni operatori economici di uno
specifico Paese possano potenzialmente essere favoriti a danno di
quelli di altri Stati membri. Grazie al collegamento con l'oggetto
dell'appalto, l'acquisto rimane l'elemento centrale del processo nel
quale si utilizza il denaro dei contribuenti. Cio' costituisce una
garanzia importante, che consente alle stazioni appaltanti di
ottenere la migliore offerta possibile mediante l'uso efficiente del
denaro pubblico11
11 Cfr. Libro verde sulla modernizzazione della politica dell'UE
in materia di appalti pubblici, pubblicato dalla Commissione UE.
La CGUE (sentenza Wienstrom, C-448/01) ha poi stabilito che i criteri
di valutazione non devono mai conferire una liberta' incondizionata
di scelta alle stazioni appaltanti. Tale liberta' deve essere
limitata attraverso la definizione di criteri specifici, correlati al
prodotto e quantificabili o, secondo le parole della Corte di
giustizia, "adeguatamente specifici e obiettivamente quantificabili".
Cio' significa che la commissione di gara deve essere posta in grado
di verificare effettivamente che le offerte rispondono ai criteri
sulla base di informazioni e documenti oggettivi messi a disposizione
dagli offerenti.
Come terzo requisito, i criteri utilizzati per identificare l'offerta
economicamente piu' vantaggiosa devono essere menzionati nel bando o,
almeno, negli atti di gara. La stazione appaltante non puo', quindi,
prendere in considerazione criteri non previsti nel bando e deve
prevederli tutti ex ante. L'ultima condizione, che deriva dai
principi comunitari e dalle direttive sugli appalti, prescrive che i
criteri di valutazione devono soddisfare tutti i principi
fondamentali del diritto dell'UE.
La CGUE ha esplicitamente sottolineato l'importanza del principio di
non discriminazione, che e' alla base di altri principi, quali la
libera prestazione di servizi e la liberta' di stabilimento.
Sulla base delle indicazioni sopra delineate, non sono utilizzabili
per esempio:
- la garanzia definitiva ex articolo 113 del Codice 12 - la garanzia
definitiva ex articolo 113 del Codice
12 Cfr. Avcp, parere n. 113/2010
- la certificazione di qualita' aziendale13 - la certificazione di
qualita' aziendale
13 Cfr. Avcp, pareri nn. 58/2007, 50/2008 e 141/2007; delibera
n. 183/2007; Cons. Stato, 29 aprile 2009, n. 2716.
- i requisiti che attengono all'esperienza professionale acquisita
dal concorrente (curriculum, licenze, la competenza, le referenze, i
lavori gia' realizzati, le risorse disponibili, ecc .) 14 nei limiti
precisati nel paragrafo 4.4;
14 Cfr. Avcp, parere n. 78/2008 e deliberazione n. 209/2007;
sentenza Corte di Giustizia n. 532/06 del 24/02/2008; ex multis,
Consiglio di Stato, sez VI, 15/06/2010, n. 3740.
- le referenze in ordine a servizi analoghi prestati 15 ;
15 Cfr. Avcp, parere n. 26/2007.
- il fatturato globale o specifico realizzato nel triennio 16 ,
16 Cfr. Avcp, parere n. 4/2008 e delibere contratti n. 257/2007
e n. 233/2007.
- l'elenco delle attrezzature e macchinari, l'importo del fatturato
e numero medio di lavoratori dipendenti17 - l'elenco delle
attrezzature e macchinari, l'importo del fatturato e numero medio di
lavoratori dipendenti
17 Cfr. Avcp, delibera n. 185/2007.
- un criterio che favorisca esclusivamente le imprese locali18 - un
criterio che favorisca esclusivamente le imprese locali
18 Cfr. Avcp, parere n. 251/2008.
3.3 L'importanza di una corretta ponderazione
Strettamente connessa alla scelta dei criteri di valutazione e'
ovviamente l'indicazione della relativa ponderazione e, cioe',
l'utilita' che il singolo elemento di valutazione riveste per la
stazione appaltante rispetto alla totalita' degli elementi di
valutazione dell'offerta per quello specifico appalto. Quanto al
merito della scelta relativa al peso o punteggio da attribuire a
ciascun criterio, la discrezionalita' della stazione appaltante
trova, secondo la giurisprudenza, l'unico limite della "manifesta
irrazionalita'" della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo
dell'intervento19 Strettamente connessa alla scelta dei criteri di
valutazione e' ovviamente l'indicazione della relativa ponderazione
e, cioe', l'utilita' che il singolo elemento di valutazione riveste
per la stazione appaltante rispetto alla totalita' degli elementi di
valutazione dell'offerta per quello specifico appalto. Quanto al
merito della scelta relativa al peso o punteggio da attribuire a
ciascun criterio, la discrezionalita' della stazione appaltante
trova, secondo la giurisprudenza, l'unico limite della "manifesta
irrazionalita'" della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo
dell'intervento
19 Cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, sez. III - quater, 13/11/2008,
n. 10141.
(. Tali ipotesi, che incidono sulla legittimita' del bando, si
rinvengono laddove, ad esempio, il valore attribuito ad un criterio
sia tale da precostituire, nei confronti dei concorrenti, illegittime
posizioni di vantaggio20 , oppure nei casi in cui, pur avendo
adottato il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa,
venga assegnato ad uno dei criteri di valutazione un peso talmente
elevato da rendere praticamente superflui tutti gli altri21 .
20 Cfr. Cons. St., sez. V, 16.03.2005, n. 1079.
21 Cons. St., sez. V, 11/01/2006, n. 28; Cons. St., sez V,
9/03/2009, n. 1368.
La giurisprudenza amministrativa, pur tendendo a riconoscere, nelle
gare d'appalto da aggiudicare in base al criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa, la legittimita' dell'attribuzione di
un peso percentuale maggiore in favore del criterio tecnico rispetto
al criterio economico, afferma, comunque, che, sulla base dell'art.
83 del Codice, la stazione appaltante, purche' sia specificato nel
bando di gara e nella lettera di invito, non incontra limiti nella
fissazione dei punteggi da attribuire per ogni aspetto dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa. Ne deriva che anche il prezzo puo'
subire degli aggiustamenti in base alla formula adottata dalla
stazione appaltante.
La scelta del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione
dell'offerta e' rimessa, quindi, caso per caso, alla stazione
appaltante, in relazione alle peculiarita' specifiche dell'appalto e,
dunque, all'importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore
prezzo ed i contenuti qualitativi. Conseguentemente, le scelte
concretamente poste in essere nelle clausole della lex specialis
rientrano nella discrezionalita' della stazione appaltante, che puo'
essere sindacata solo se manifestamente illogica o irragionevole22 ()
22 Cfr., ex multis, da ultimo T.A.R. Lazio, sez. III, 28 gennaio
2009 n. 630.
(.) Unico vincolo posto dal legislatore, comunitario e nazionale, e'
che tanto il prezzo quanto gli aspetti di carattere qualitativo
dell'offerta siano oggetto di valutazione, atteso che
l'aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, anche nel "considerando" n. 46 della citata direttiva n.
18/2004, e' ritenuta quella che tende a garantire il miglior rapporto
tra qualita' e prezzo.
In sintesi, dunque, puo' affermarsi che, quando per l'aggiudicazione
della gara sia stato prescelto il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa, rientra nella discrezionalita' della
stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo
nella valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo (o
massimo) predeterminato per tale criterio, purche' la natura propria
del criterio, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e
qualita', necessariamente correlato alla specificita' di ciascun
affidamento, non venga tradita, riconoscendosi al criterio prezzo un
peso ponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli altri
criteri da tenere in considerazione nella scelta dell'offerta
migliore, invece di combinare il prezzo con tali altri criteri onde
assicurare, da un lato, alla stazione appaltante il risultato
migliore e piu' conveniente e, dall'altro, consentire ai partecipanti
di confidare in una uniforme valutazione dell'offerta23 .
23 Cfr. T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 21 novembre 2005, n.
6901.
L'impostazione corretta tra il peso dei criteri qualitativi e quello
dei criteri quantitativi, in particolare del prezzo, deve essere, nei
riguardi del peso complessivo, in rapporto di prevalenza a favore dei
criteri qualitativi rispetto ai criteri quantitativi, al fine di non
frustrare la ratio stessa dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, che postula la ottimale ponderazione del rapporto
qualita'/prezzo. Ne deriva la grande importanza di effettuare, in
sede di impostazione della gara, simulazioni di vario tipo, prima di
cristallizzare la scelta definitiva negli atti della gara.
Il Codice non fornisce alcuna indicazione sul rapporto tra prezzo
(offerta economica) e qualita' (offerta tecnica), a parte quanto
precisato dall'articolo 53, comma 2, lett. c) che prevede, in caso di
appalto di progettazione ed esecuzione, la valorizzazione della
qualita' del progetto offerto in sede di gara 24 .
24 Nel Regolamento, l'articolo 286 sui servizi di pulizia
prevede un range di punteggi per i diversi criteri; allo stesso modo,
l'articolo 266 per i servizi di architettura e di ingegneria.
L'individuazione, pertanto, del corretto rapporto tra le due
componenti, deve essere effettuata dalla stazione appaltante sulla
base di una preliminare valutazione correlata:
- al mercato di riferimento ed alle tipologie di tecnologie presenti
e dei relativi costi;
- al numero dei potenziali concorrenti in grado di garantire
soluzioni idonee e qualitativamente rispondenti ai requisiti
ricercati;
- al grado di puntualita' delle specifiche tecniche poste a base di
gara.
La complessita' delle operazioni di scelta dei criteri di
valutazione, di eventuale suddivisione degli stessi in sub-criteri,
di attribuzione dei relativi pesi e sub pesi o punteggi e sub
punteggi e di specificazione dei criteri motivazionali - di cui si
parlera' nel prosieguo - ha suggerito al legislatore di prevedere, al
comma 4 dell'articolo 83 del Codice, la possibilita' di nominare uno
o piu' esperti ai quali affidare l'incarico di individuare i suddetti
criteri e sub criteri.
L'operazione di individuazione dei criteri di valutazione e
dell'attribuzione dei relativi punteggi e', infatti, particolarmente
complessa: un aiuto alla discrezionalita' dell'amministrazione e'
l'adozione del metodo dei "confront binari" (citato nell'allegato "G"
del Regolamento). Il punto di forza di tale metodo risiede,
essenzialmente, nel fatto di richiedere ad un decisore di operare
semplici giudizi, sulla base del confronto di due elementi alla
volta, senza che questi debba eseguire difficili misurazioni
cardinali (sulla base di una c.d. "funzione di utilita'") delle sue
preferenze assolute (per alcuni esempi, si veda la determinazione
AVCP n. 4/2009). Si deve, ribadire, pero', come, nella fase di
preparazione del bando di gara, la ponderazione ottenuta dal
"confronto binario" non e' da considerare un risultato corretto in
assoluto o immodificabile: la stazione appaltante ben puo' ritoccare
i pesi ottenuti e addirittura utilizzarli per la revisione dei pesi
stessi, reiterando, anche piu' volte, la ponderazione, con la
finalita' di rendere ottimale la successiva valutazione delle
offerte.
E', tuttavia, ammessa anche un'eccezione questa alla regola generale
della ponderazione. Si tratta dell'ipotesi in cui l'ente appaltante
ritenga impossibile procedere alla ponderazione per ragioni
dimostrabili. In questo caso, puo' limitarsi ad indicare nel bando
l'ordine decrescente di importanza dei criteri (articolo 83, comma 3,
del Codice ). Va rilevato, a questo proposito, che non appaiono di
immediata evidenza i casi in cui vi sia un'oggettiva impossibilita'
di individuare i pesi ponderali ed i punteggi dei criteri, posto che,
come evidenziato, si tratta di un'operazione che mira a tradurre in
termini matematici l'importanza relativa che, in un determinato
appalto, hanno i criteri medesimi. Inoltre, come sopra rilevato, e'
sempre possibile ricorrere ad esperti per la predisposizione di
criteri e pesi. D'altro canto, e' indubbio che questo modo di
procedere lascia alla stazione appaltante una ampia discrezionalita'
in sede di valutazione dell'offerta. Sotto questo profilo, va
evidenziato che, anche nel caso in cui siano previsti, per i criteri
di valutazione, pesi o punteggi ed i metodi stabiliti per determinare
l'offerta economicamente piu' vantaggiosa, implicando comunque la
valutazione discrezionale di aspetti dell'offerta, tale meccanismo
comporta un indubbio margine di discrezionalita' in sede di
applicazione. Dunque, si ritiene che tale possibilita' vada
utilizzata in casi di alta complessita', previa adeguata motivazione
che deve essere esplicitata nella delibera a contrarre. Rimane, poi,
fermo che in tali casi occorre, in ogni caso, stabilire nei documenti
di gara le modalita' ed i criteri di selezione della migliore
offerta. In questo caso, si potrebbe, comunque, utilizzare il metodo
AHP nella sua versione integrale, come si rinviene nella letteratura
scientifica, illustrato nel Quaderno "Il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa " pubblicato sul sito dell'Autorita'.
3.4 Possibilita' di prevedere elementi di natura "soggettiva"
Una questione molto dibattuta, in relazione alle modalita' di
individuazione dei criteri di valutazione, riguarda la possibilita'
di prevedere criteri di tipo "soggettivo", legati all'esperienza
degli offerenti. Tale aspetto e' evidentemente molto rilevante per
gli appalti di servizi e forniture, ove la valutazione di aspetti
soggettivi si riverbera inevitabilmente sul contenuto e
l'affidabilita' dell'offerta, potendo permettere alla stazione
appaltante di ottenere migliori risultati.
Un indirizzo giurisprudenziale recente sembra individuare alcune
possibilita' in tal senso, ma occorre valutare questa evenienza con
molta attenzione per evitare possibili discriminazioni all'accesso
alle gare: i criteri di valutazione previsti devono sempre essere
costruiti con riferimento all'offerta (e non all'azienda in quanto
tale) ed il peso attribuito nel bando non deve, comunque, assumere
rilievo eccessivo.
Il principio generale che presiede all'applicazione del divieto in
esame (affermato da copiosa giurisprudenza e ribadito dalla circolare
della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 1° marzo 2007),
esige, infatti, la distinzione tra requisiti di natura soggettiva,
richiesti ai concorrenti per partecipare alla gara e criteri
oggettivi, applicati per la valutazione e la selezione dell'offerta
In altre parole, i requisiti soggettivi dell'offerente attengono alle
capacita' economiche, finanziarie e tecniche di cui agli articoli 41
e 42 del Codice, mentre l'offerta deve essere valutata sulla base del
proprio contenuto qualitativo, direttamente attinente all'oggetto
dell'appalto (articolo 83 del Codice) e con la netta esclusione, in
questa fase, delle qualita' soggettive dei concorrenti.
Una recente, ma non isolata, giurisprudenza, pur ribadendo il
principio di separazione di cui sopra, ne ha evidenziato alcuni
limiti ed alcune ingiustificate rigidita'.
Si riassumono, di seguito, le decisioni piu' significative di tale
ultimo indirizzo.
La prima e' la sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, del 9
giugno 2008, n. 2770, nella quale viene ammesso che determinate
caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente
afferenti all'oggetto del contratto, possano essere valutate per la
selezione dell'offerta. Nel caso di specie, relativo ad un appalto
concorso per la progettazione e fornitura di tre complessi edilizi,
la previsione di un parametro relativo al "valore qualitativo
dell'impresa" e' stata ritenuta inerente all'offerta tecnica e, in
particolare, alla specifica attitudine dell'impresa - anche sulla
base di esperienze pregresse - a realizzare lo specifico progetto
oggetto di gara. La sentenza afferma che, tenere distinti profili
soggettivi e dati oggettivi, "non significa ignorare che, trattandosi
di organizzazioni aziendali, determinate caratteristiche dell'impresa
- tanto piu' quando specifiche rispetto all'oggetto dell'appalto -
possano proiettarsi sulla consistenza dell'offerta" e non attengono,
quindi, a "generiche capacita' tecniche del concorrente, gia'
verificate ai fini dell'ammissione alla gara sulla base di criteri
diversi".
La seconda e' la sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, del 16
febbraio 2009, n. 837, secondo cui "la giurisprudenza che ammette la
facolta' della stazione appaltante di prevedere nel bando di gara
anche elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo
concernenti, cioe' la specifica attitudine del concorrente n anche
sulla base di analoghe esperienze pregresse n a realizzare lo
specifico progetto oggetto di gara e' ferma nel ritenere cio'
legittimo, nella misura in cui aspetti dell'attivita' dell'impresa
possano illuminare la qualita' dell'impresa"
La terza e' la sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, del 12
giugno 2009, n. 3716, nella quale, nel ribadire che il rischio di
commistione debba essere valutato in concreto e non enfatizzato sulla
base di formulazioni astratte, e' stata ritenuta legittima, nel caso
concreto, la valutazione della struttura aziendale del concorrente
nell'ambito dell'offerta tecnica, in quanto tali caratteristiche
dell'offerente si proiettavano inevitabilmente sulla consistenza
dell'offerta stessa.
La quarta e' la sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, del 18
settembre 2009, n. 5626, nella quale viene dato conto dell'esistenza
di due filoni giurisprudenziali: un primo che ritiene illegittima
ogni commistione tra requisiti di capacita' dell'offerente ed
elementi propri dell'offerta, in base ad "una rigida interpretazione
letterale dei principi enunciati in sede comunitaria" ed un secondo,
ritenuto piu' equilibrato, secondo cui "purche' non vengano
menzionati elementi distonici rispetto all'oggetto dell'appalto, ben
possono essere presi in considerazione - in sede valutativa del
merito dell'offerta - elementi attinenti alle imprese concorrenti che
si riverberano, senza incertezze (e purche' ad essi non sia
attribuito un peso, in termini di punteggio, preponderante) sulla
qualita' del servizio oggetto della procedura evidenziale".
La quinta e' la sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI del 15
dicembre 2010, n.08933 che si riferisce ad una controversia
riguardante una gara indetta con il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa per l'affidamento di un servizio di
tesoreria. Nella pronuncia si pone in rilievo che "il filo che separa
il canone oggettivo di valutazione dell'offerta ed il requisito
soggettivo del competitore e' particolarmente sottile, stante la
potenziale idoneita' dei profili di organizzazione soggettiva a
riverberarsi sull'affidabilita' e sull'efficienza dell'offerta e,
quindi, della prestazione. Il Consiglio di Stato ritiene, di
conseguenza, che "il divieto di commistione fra i criteri soggettivi
di pre-qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione
dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione non risulta eluso o violato
allorche' gli aspetti organizzativi non sono destinati ad essere
apprezzati in quanto tali - in modo avulso quindi dal contesto
dell'offerta, come dato relativo alla mera affidabilita' soggettiva -
ma quale garanzia della prestazione del servizio secondo le modalita'
prospettate nell'offerta, come elemento, cioe', incidente sulle
modalita' esecutive dello specifico servizio e, quindi, come
parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta. La
sentenza, in sostanza, afferma "che l'articolazione territoriale
degli sportelli sia stata dalla stazione appaltante intesa quale
espressione di efficienza del servizio, cosi' atteggiandosi,
coerentemente con quanto previsto dall'art. 83 del d.lgs. n.
163/2006".
In sostanza, se e' vero che i criteri di valutazione dell'offerta che
possono essere applicati dalle stazioni appaltanti non sono
tassativamente elencati dall'art. 83 del Codice e che tale
disposizione lascia, quindi, alle stazioni appaltanti
discrezionalita' nella scelta degli stessi, cio' nondimeno tale
scelta puo' riguardare soltanto criteri volti ad individuare
l'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Il collegamento
all'oggetto dell'appalto, quindi, puo' legittimare, a determinate
condizioni, il ricorso a criteri valutativi del merito tecnico di
tipo "soggettivo" e l'utilizzo di detti criteri appare ragionevole
quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificita'
che le procedure di affidamento degli appalti pubblici possono
presentare, come nel caso di una procedura che abbia ad oggetto non
un progetto o un prodotto, ma un facere.
Con particolare riferimento ai servizi di ingegneria (cfr.
determinazione n. 5 del 2010), tale interpretazione trova conferma
nella previsione contenuta nel Regolamento (articolo 266, comma 1,
lett. b), n.1), secondo cui l'offerta tecnica deve essere documentata
da ".. un numero massimo di tre servizi relativi a interventi
ritenuti dal concorrente significativi della propria capacita' a
realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, scelti fra
interventi qualificabili affini a quelli oggetto dell'affidamento
(...)".
La giurisprudenza citata evidenzia, quindi, che la previsione nei
bandi di gara di parametri soggettivi relativi ai concorrenti,
purche' strettamente attinenti al merito valutativo dell'offerta, non
lede la ratio del principio di separazione enunciato, che risiede
nell'intento di evitare possibili discriminazioni all'accesso alle
gare (cio' avverrebbe, viceversa, nel caso in cui fosse attribuito un
punteggio all'offerta tecnica in base al mero dato quantitativo del
fatturato pregresso). In altri termini, gli aspetti organizzativi o
le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo
specifico oggetto dell'appalto, non devono essere considerate in
quanto tali, ma come elemento incidente sulle modalita' esecutive
dello specifico servizio e, quindi, come parametro afferente alle
caratteristiche oggettive dell'offerta In ogni caso, tali criteri non
possono avere un valore preponderante nella valutazione complessiva
dell'offerta25 .
25 Cfr. parere di precontenzioso n. 1 del 12 gennaio 2011.
3.5 Esigenze sociali ed ambientali
Come gia' ampiamente illustrato, l'offerta economicamente piu'
vantaggiosa puo' consentire di attribuire rilievo ad elementi
oggettivi, legati alla realizzazione di particolari obiettivi, di
valenza non economica, purche' inerenti, a vario titolo, alle
prestazioni contrattuali, quali i criteri ambientali e sociali. Nel
Codice, peraltro, si stabilisce, in termini piu' generali ed ampi, la
regola secondo cui (art. 1, comma 2), "il principio di economicita'
puo' essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente
consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri,
previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonche' alla tutela
della salute e dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo
sostenibile" 26 .
26 La stazione appaltante puo' prevedere criteri ambientali e
sociali quali condizioni di esecuzione del contratto. Ai sensi
dell'articolo 69 del Codice , "le stazioni appaltanti possono esigere
condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purche' siano
compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi
di parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza,
proporzionalita', e purche' siano precisate nel bando di gara, o
nell'invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato
d'oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a
esigenze sociali o ambientali. La stazione appaltante che prevede
tali condizioni particolari puo' comunicarle all'Autorita', che si
pronuncia entro trenta giorni sulla compatibilita' con il diritto
comunitario. Decorso tale termine, il bando puo' essere pubblicato e
gli inviti possono essere spediti. In sede di offerta gli operatori
economici dichiarano di accettare le condizioni particolari, per
l'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari". Sul sito
dell'Autorita', alla voce "pareri sulla normativa", sono reperibili i
pareri resi.
Tali elementi devono, pero', rispettare i criteri delineati nel
paragrafo 4.2 ed in particolare devono:
- essere collegati all'oggetto dell'appalto secondo quanto previsto
nelle specifiche tecniche, ovvero nel progetto di servizio/fornitura;
- consentire di effettuare una valutazione degli offerenti sulla
base dei relativi criteri economici e qualitativi, considerati
nell'insieme allo scopo di individuare le offerte che presentano il
miglior rapporto qualita'/prezzo. Cio' significa che non e'
necessario che ogni singolo criterio di aggiudicazione fornisca un
vantaggio economico all'amministrazione aggiudicatrice, ma che,
considerati nell'insieme, i criteri di valutazione (cioe' i criteri
economici e sociali/ambientali) devono consentire alla stazione
appaltante di identificare l'offerta che offre il miglior rapporto
qualita'/prezzo 27 .
27 Si vedano: COM (2001) 566 sul diritto dell'UE applicabile
agli appalti pubblici e alle possibilita' di integrare aspetti
sociali negli appalti pubblici; comunicazione interpretativa della
Commissione, del 4 luglio 2001, sul diritto comunitario degli appalti
pubblici e le possibilita' di integrare considerazioni di carattere
ambientale negli appalti pubblici COM (2002) 274 def.. Sono poi state
pubblicate alcune utili guide operative sul sito della Commissione
(http://europa.eu.int/comm/environment/gpp/;
http://ec.europa.eu/social/publications ).
In merito alle modalita' di utilizzo del criterio di aggiudicazione
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, il Regolamento ha
introdotto una disposizione specifica sulla necessita' che, in sede
di definizione dei criteri di valutazione, le stazioni appaltanti
tengano conto delle esigenze sociali e di quelle di tutela
dell'ambiente e della salute.
In questo senso, per i servizi e forniture, l'articolo 283, comma 2,
del Regolamento stabilisce che, al fine della determinazione dei
criteri di valutazione, le stazioni appaltanti hanno la facolta' di
concludere protocolli di intesa o protocolli di intenti con soggetti
pubblici con competenze in materia di ambiente, salute, sicurezza,
previdenza, ordine pubblico, nonche' con le organizzazioni sindacali
e imprenditoriali, al fine di attuare, nella loro concreta attivita'
di committenza, il principio di cui all'articolo 2, comma 2 e
l'articolo 69 del Codice.
3.6 I criteri motivazionali
Altra questione, sempre riguardante la costruzione dei criteri di
valutazione, da definire nei documenti di gara e' quella dei c.d.
criteri motivazionali. L'art. 1, comma 1 lettera u), del d.lgs. 11
settembre 2008, n. 152 (c.d. "terzo decreto correttivo" al Codice) ha
emendato l'art. 83 del Codice, sopprimendo il terzo periodo del comma
4 il quale, prima della modifica, prevedeva che "La commissione
giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenti le offerte,
fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per
attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il
punteggio tra il minino e il massimo prestabiliti nel bando" (art 83
comma 4, terzo periodo). La soppressione di questa parte del comma
fa, dunque, venir meno la possibilita', in capo alla commissione
giudicatrice, di specificare i criteri motivazionali in ordine ai
vari aspetti dell'offerta tecnica.
La modifica ha, in questo modo, riservato al momento della redazione
del bando di gara la definizione dei criteri di valutazione che la
commissione deve utilizzare nell'esame di tutti gli elementi che
compongo l'offerta tecnica. Le modifiche apportate al comma 4
dell'art 83 del Codice implicano una definizione dei criteri di
valutazione che si predetermina in toto a monte della gara e che,
dunque, vede nella stesura del bando il momento unico per inquadrare
tutti i criteri (e i loro pesi ponderali) che saranno poi considerati
nel momento piu' tecnico della valutazione delle offerte, questa si'
in capo alla commissione giudicatrice. Cio', per tutelare anche il
principio di trasparenza ed evitare il rischio che tali criteri
motivazionali siano declinati secondo una valutazione a posteriori.
Quando si intende ricorrere al criterio dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa non e' possibile, allora, lasciare generiche o
indeterminate parti del capitolato prestazionale, per poi farle
"completare" dalle offerte e, cosi', permettere alle commissioni
valutazioni che integrano le scelte effettuate dalla stazione
appaltante nel bando di gara.
Al contrario, il capitolato ed il progetto debbono essere
estremamente dettagliati e precisi, descrivendo i singoli elementi
che compongono la prestazione in modo chiaro e definendo, in maniera
altrettanto chiara, i livelli qualitativi ai quali corrispondono i
punteggi, affinche' la commissione si limiti ad accertare la
corrispondenza tra un punteggio ed un livello predefinito. In merito,
l'autorita' ha evidenziato che "un capitolato d'appalto che citi gli
elementi concreti da valutare da parte della commissione ai fini
dell'attribuzione del punteggio [...] indicandoli, pero', in maniera
approssimata e generica e senza ancorarli ad una predeterminata
graduazione di punteggi che va da un minimo ad un massimo passando
per posizioni intermedie predeterminate o determinabili, [...]
consegna indebitamente un notevole potere discrezionale alla
commissione giudicatrice" (cfr. Parere AVCP n. 137 del 19 novembre
2009).
Si deve, infatti, evitare in modo assoluto che la genericita' dei
documenti di gara finisca con l'attrarre, nell'orbita del giudizio
tecnico sugli elementi dell'offerta, la definizione dei pesi e dei
rapporti sulla base dei quali essa verra' strutturata. Cio' potrebbe
comportare una effettiva disparita' tra i soggetti che partecipano
alla gara, che si vedono "ridefinire" i criteri di valutazione in un
momento successivo all'offerta.
La riformulazione del comma 4 dell'articolo 83 non prevede
espressamente che i criteri motivazionali debbano essere predefiniti
a monte. Appare, tuttavia, certo che il bando deve dettagliare i
criteri ed i punteggi in modo da lasciare margini di discrezionalita'
ristretti alla commissione, la quale, nella sostanza, deve operare
solo in modo vincolato, avendo cura di assegnare per quel "criterio"
uno specifico e determinato punteggio corrispondente alla definizione
dell'offerta.
Come gia' evidenziato nella determinazione n. 4 del 2009, in merito
ai criteri motivazionali, qualora la determinazione dei coefficienti
variabili tra zero ed uno avvenga con valutazioni discrezionali
espresse dai singoli componenti della commissione giudicatrice, essi
devono essere previsti in modo dettagliato, precisando quale
caratteristica deve essere presente nell'offerta per attribuirle il
coefficiente 1,00 e quale deve essere presente per attribuirle il
coefficiente 0,60 e cosi' via. In sostanza, per ogni criterio o
sub-criterio, occorre predisporre una griglia di caratteristiche che
lo contraddistinguono, ad ognuna delle quali, qualora sia presente
nell'offerta, si fara' corrispondere un prefissato valore del
coefficiente stabilito tra zero ed uno. I commissari stabiliranno, in
relazione a quanto contenuto nell'offerta, a quale punto della
griglia corrisponde, sulla base di una loro valutazione, il contenuto
dell'offerta e, di conseguenza, attribuiranno all'offerta il
coefficiente ivi indicato. I criteri motivazionali possono essere,
invece, meno dettagliati se i coefficienti sono attribuiti mediante
il "confronto a coppie", in quanto, come osservato dalla
giurisprudenza, nel caso del "confronto a coppie, la motivazione
della valutazione degli elementi qualitativi risiede nelle stesse
preferenze accordate ai vari elementi considerati nel raffronto di
ciascuno dei progetti con gli altri, secondo un metodo che abilita e
legittima una indicazione preferenziale ragguagliata a predeterminati
indici e non richiede alcuna estrinsecazione logico argomentativa
della preferenza, poiche' il giudizio valutativo e' insito
nell'assegnazione delle preferenze, dei coefficienti ed in quella
consequenziale del punteggio" (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I 14
gennaio 2009, n. 15).
Su tali temi, si tornera' nei paragrafi successivi in relazione ai
metodi per l'ordinamento delle offerte.
3.7 La fissazione della soglia
Un altro aspetto innovativo del Codice (articolo 83, comma 2) e del
Regolamento riguarda la possibilita' di fissare una soglia minima di
punteggio (soglia di sbarramento) che i concorrenti devono vedersi
attribuire o acquisire, in relazione a taluni criteri di valutazione.
Questa innovazione, di origine comunitaria, consente alla stazione
appaltante di prevedere, nei documenti di gara, che gli offerenti, in
relazione ad alcuni criteri di valutazione ritenuti particolarmente
importanti, debbano conseguire un punteggio - soglia minimo
prestabilito. Va sottolineato che la soglia puo' anche essere
stabilita con riferimento ai coefficienti, di cui si parlera' in
prosieguo.
In linea generale, e' con riferimento ai criteri qualitativi che la
soglia puo' essere un utile strumento, soprattutto nei servizi, ad
esempio nei casi in cui la stazione appaltante intenda respingere
offerte, anche molto economiche, ma che non rispettino certi standard
di qualita' o efficienza. La stazione appaltante ben puo', ad
esempio, predeterminare una soglia minima qualitativa del criterio
relativo alle caratteristiche metodologiche dell'offerta, prevedendo
nel bando che, qualora tale soglia non venga raggiunta, non
procedera' alla valutazione degli altri elementi dell'offerta e
considerera' escluso il concorrente dalla gara.
Il legislatore rimette alla stazione appaltante la facolta' di
determinare tale soglia, precisando, all'articolo menzionato citato,
che quest'ultima va prefissata nella lex specialis e cio' al fine di
consentire a tutti i partecipanti alla procedura di avere, sin
dall'inizio, piena contezza degli elementi che incidono sulla
partecipazione, sulla valutazione delle offerte e, quindi, in ultima
analisi, sull'aggiudicazione. Ne consegue che la soglia di
sbarramento non puo' essere determinata ex post dalla commissione di
gara, con una valutazione che potrebbe essere orientata dalla
conoscenza dei partecipanti. Osta a cio' sia il dato testuale
dell'art. 83 del Codice, che attribuisce alla stazione appaltante la
facolta' di introdurre una clausola di sbarramento, sia la ratio
della medesima disposizione, che, come sopra ricordato, e' quella di
mettere i partecipanti alla gara nella condizione di conoscere prima
della formulazione dell'offerta tutti gli elementi che possono
incidere sulla determinazione della stessa28 .
28 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4271.
4. Come individuare la migliore offerta
Nei precedenti paragrafi si e', piu' volte, evidenziato che
nell'offerta economicamente piu' vantaggiosa sono presi in
considerazione diversi criteri di valutazione che possono essere sia
quantitativi che qualitativi.
L'art. 83, comma 5, del Codice stabilisce che le stazioni appaltanti
debbano utilizzare metodologie tali da consentire l'individuazione
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa con un unico parametro
numerico finale.
Il Regolamento, riprendendo i contenuti dell'allegato B del d.P.R.
554/1999, per indicare tali metodologie, fa riferimento alle
cosiddette analisi multicriteri o multiobiettivi e, ferma restando la
possibilita' di utilizzare uno qualsiasi dei metodi che si rinvengono
nella letteratura scientifica, indica alcuni metodi, quali il metodo
aggregativo compensatore o della somma pesata, il metodo electre, il
metodo analityc hierarchy process (AHP), il metodo evamix, il metodo
technique for order preference by similarity to ideal solution
(TOPSIS).
In piu' occasioni, l'Autorita' ha chiarito quale e' il contenuto di
tali tecniche. Ha specificato che i multicriteri sono sistemi di
aiuto alle decisioni, ossia strumenti idonei a consentire
l'esplicitazione delle proprie preferenze, per il raggiungimento
della consapevole adozione di una soluzione adeguata al problema
posto. Tali tecniche non hanno lo scopo di sostituire il giudizio
umano con strumenti di decisione completamente automatici, ma quello
di fornire al decisore un supporto che, rimanendo sotto il suo
diretto controllo, ne espande la capacita' di analisi, senza imporre
scelte e soluzioni predefinite. In sostanza, la letteratura
scientifica chiarisce che essi permettono un approccio
multidisciplinare, finalizzato ad analizzare i problemi propri di una
moderna societa' tecnologica da diversi punti di vista: economico,
sociale, amministrativo, etico ed estetico. Detti strumenti, inoltre,
forniscono una base razionale a problemi di scelta caratterizzati da
molteplici criteri, partendo dal presupposto che, in un contesto
sociale, gli obiettivi (ad esempio, un progetto di rinnovo urbano, le
infrastrutture e i servizi, il mercato del lavoro ecc.) sono
caratterizzati da un profilo multidimensionale, detto vettore (w)
degli elementi, che ingloba tutti gli attributi rilevanti per la loro
completa specificazione.
Tale indicazioni hanno trovato conferma nella recente giurisprudenza.
Il Consiglio di Stato, sezione V, nella sentenza n. 5583 del 18
ottobre 2011, ha affermato che "le analisi multicriteria si
propongono, in sostanza, di individuare quale delle alternative
realizzabili presenta la migliore combinazione del livello degli
obiettivi, tale che essa non possa essere migliorata nei riguardi di
una delle sue caratteristiche o attributi, in quanto l'aumento del
perseguimento o del soddisfacimento di un obiettivo comporta
sicuramente un peggioramento nel perseguimento o nel soddisfacimento
di un altro, con conseguente riduzione del livello di compromesso
raggiunto. Tutti questi metodi comportano che sulla base delle
alternative dei beni o servizi da valutare e degli obiettivi da
perseguire o da soddisfare si costruiscano due matrici. La prima i'
detta matrice degli impatti, o matrice di valutazione, o matrice di
decisione, o matrice di desiderabilita', o matrice di fattibilita' i'
ha carattere prevalentemente oggettivo, in quanto e' la tabulazione
delle misure quantitative e qualitative dell'effetto o impatto
prodotto da ciascuna alternativa rispetto ad ognuno degli obiettivi.
Di norma, sull'asse orizzontale della matrice sono posti gli
obiettivi e sull'asse verticale le alternative. La seconda, detta
matrice dei pesi oppure matrice degli obiettivi, ha carattere
prevalentemente soggettivo. Di norma, sul suo asse orizzontale sono
posti gli obiettivi e sull'asse verticale gli scenari o punti di
vista dei decisori, ossia le priorita' latu sensu "politiche".
In sintesi, il committente attribuisce, sulla base dell'importanza
che ritiene di dover assegnare agli elementi o criteri di
valutazione, ad ognuno di essi un peso, che rappresenta la
percentuale in cui un determinato elemento o criterio di valutazione
contribuisce al giudizio complessivo, dovendo la somma di tutti i
pesi essere uguale a cento (normalizzazione dei pesi). L'attribuzione
del peso a ciascun criterio di valutazione esprime la
discrezionalita' amministrativa e politica del committente. Il
problema che si pone e' come ricavare dai dati delle suddette tabelle
una graduatoria delle alternative. E' evidente che la proposta in
astratto migliore dovrebbe fornire contemporaneamente per tutti gli
elementi di valutazione la migliore risposta. Ma quasi mai cio' si
verifica. Il problema e', quindi, quello di stabilire quale procedura
o metodo seguire per individuare la proposta che si ritiene essere la
migliore, cioe' quella che costituisce, come prima detto, il miglior
compromesso rispetto ai diversi obiettivi che si vogliono perseguire.
Sul piano scientifico, sono stati studiati molti metodi per dare
risposta al problema, ma si e' rilevato anche che nessuno di essi e'
esente da limiti. Diverse tecniche di aiuto alle decisioni o di
analisi multicriteri o multiobiettivi conducono a diferenti
classifiche degli oggetti in esame e che ognuna di tali tecniche da'
risposta ad un particolare problema. Cio' si verifica dal momento che
non esiste la soluzione ottimale per l'allocazione delle risorse. Di
norma, ciascuna offerta risponde, infatti, in misura diversa ai
diversi elementi di valutazione ed e' ritenuta, come si e' prima
osservato, migliore l'offerta che raggiunge il miglior compromesso,
che cioe' mostra la minore distanza dall'offerta ideale (quella che,
in teoria, raggiungerebbe la misura massima in ogni elemento di
valutazione). Questa e' la ragione che impone di indicare nel bando
di gara o nella lettera d'invito non solo i criteri di valutazione,
ma anche quale scenario, cioe' quali pesi, la stazione appaltante ha
attribuito ad essi criteri e quale metodo la commissione giudicatrice
dovra' seguire per individuare l'offerta economicamente piu'
vantaggiosa. Al fine di conseguire trasparenza e correttezza della
procedura e', cioe', necessario stabilire prima che i concorrenti
presentino le loro proposte come verra' determinato il compromesso
sopra indicato. Si evince, pertanto, al di la' della complessita'
della materia, che tocca profili di matematica applicata, volta a
formalizzare i processi decisionali di scelta, che la formula di gara
prescelta tra uno dei molti metodi multicriteria, e' potenzialmente
in grado di influire sull'esito conclusivo della gara. Pertanto, essa
non puo' condurre ad una distorsione egli elementi di valutazione e
dei relativi pesi fissati dal bando di gara".
L'Autorita', nella determinazione del 20 maggio 2009 n. 4, ha
chiarito che - indipendentemente da quale metodo
(aggregativo-compensatore o somma pesata, electre, analityc hierarchy
process - ahp, evamix, topsis, punteggio assoluto) trovi applicazione
per determinare l'offerta economicamente piu' vantaggiosa, cioe' per
costruire la graduatoria delle offerte, la corrispondente procedura
comporta sempre due fasi operative. La prima fase - dato che
l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa e'
fondata sulla valutazione integrata di una pluralita' di criteri di
valutazione che, a causa della loro diversa natura, quantitativa o
qualitativa e delle diverse unita' di misura in cui esse si
esprimono, implicano la necessita' di risolvere problemi di
comparabilita' tra gli stessi criteri - comporta la trasformazione
dei valori assoluti delle offerte quantitative e dei giudizi delle
offerte qualitative in numeri adimensionali, cioe' in coefficienti
variabili tra zero ed uno. La seconda fase, invece, comporta la
formazione della graduatoria applicando il metodo previsto negli atti
di gara. L'Autorita' ha anche precisato che le due fasi vanno tenute
separate e ha specificato in qual casi occorre procedere alla
cosiddetta riparametrazione dei coefficienti. Il Regolamento
stabilisce che, se i criteri di valutazione hanno natura qualitativa,
cioe' intangibile, la trasformazione va effettuata con uno dei metodi
di natura scientifica esistenti nella letteratura; se i criteri,
invece, hanno natura quantitativa, cioe' tangibile, la trasformazione
va effettuata con formule matematiche discendenti da cosiddette
"funzioni di utilita'".
4.1 La prima fase delle metodologie
Nel presente paragrafo si illustra la prima fase che deve seguire la
commissione giudicatrice e che consiste nella trasformazione dei
valori delle offerte in coefficienti variabili tra zero ed uno.
Tale fase e' disciplinata dagli allegati "G" (settore dei lavori),
"M" (settore dei servizi tecnici) e "P" (settore dei servizi diversi
da quelli tecnici e delle forniture) del Regolamento. Le indicazioni
su tale prima fase sono, in realta', contenute all'interno della
illustrazione di uno dei metodi utilizzabili: il metodo aggregativo
compensatore. Tali indicazioni valgono anche se si applica un altro
metodo per la determinazione della graduatoria delle offerte, in
quanto tutte le tecniche hanno bisogno di operare sulla base di
numeri adimensionali variabili nello stesso modo normalmente fra zero
ed uno.
Le indicazioni sono due: una per i criteri e sub criteri di
valutazione di natura qualitativa intangibile e, cioe', non
misurabile ed una per gli obiettivi o criteri o sub criteri di
valutazione di natura quantitativa e qualitativa tangibile e, cioe',
misurabile.
Per quanto riguarda la procedura prevista per i criteri di natura
qualitativa intangibile e, cioe', non misurabile, non vi e'
differenza nelle indicazioni contenute negli allegati "G", "M" e "P".
Vi sono, invece, alcune differenze nelle indicazioni relative agli
obiettivi di natura quantitativa e qualitativa tangibile e, cioe'
misurabile.
4.1.1 Prima fase - aspetti qualitativi
L'allegato "P", per i criteri aventi natura qualitativa
(caratteristiche intangibili), stabilisce che i coefficienti
variabili tra zero ed uno possono essere determinati con:
1. la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno,
calcolati da ciascun commissario mediante il "confronto a coppie" a
matrice triangolare, seguendo le linee guida riportate nell'allegato
"G";
2. la trasformazione in coefficienti variabili tra zero ed uno
della somma dei valori attribuiti dai singoli commissari mediante il
"confronto a coppie" a matrice triangolare, seguendo le linee guida
riportate nell'allegato "G";
3. la media dei coefficienti, calcolati dai singoli commissari
mediante il "confronto a coppie", seguendo il criterio fondato sul
calcolo dell'autovettore principale della matrice completa dei
suddetti "confronti a coppie";
4. la media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai
singoli commissari;
5. un diverso metodo di determinazione dei coefficienti previsto
nel bando di concorso o nella lettera di invito.
Nel caso sub 1, una volta terminati i "confronti a coppie", per ogni
elemento, ciascun commissario somma i valori attribuiti a ciascun
concorrente e li trasforma in coefficienti compresi tra zero ed uno,
attribuendo il coefficiente pari ad uno al concorrente che ha
conseguito il valore piu' elevato e proporzionando, ad esso, il
valore conseguito dagli altri concorrenti; le medie dei coefficienti
determinati da ciascun commissario vengono trasformate in
coefficienti definitivi, riportando ad uno la media piu' alta e
proporzionando ad essa le altre.
Nel caso sub 2, una volta terminati i "confronti a coppie", si
sommano i valori attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i
commissari. Tali somme provvisorie vengono trasformate in
coefficienti definitivi, riportando ad uno la somma piu' alta e
proporzionando, a tale somma massima, le somme provvisorie prima
calcolate.
Nei casi sub 3, 4 e 5, una volta terminati i "confronti a coppie" o
la procedura di attribuzione discrezionale dei coefficienti, si
procede a trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni
offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi,
riportando ad uno la media piu' alta e proporzionando, a tale media
massima, le medie provvisorie prima calcolate.
I documenti di gara devono, quindi, prevedere quale tra le modalita'
indicate sara' che utilizzata dalla commissione giudicatrice, di cui
all'articolo 84 del Codice, per determinare i coefficienti. Il metodo
del "confronto a coppie" e' illustrato nell'allegato "G" e richiamato
dall'allegato "P" . Secondo la giurisprudenza, peraltro, il metodo
del "confronto a coppie" rende meno necessario il ricorso a criteri
motivazionali dettagliati .
Per quanto riguarda le procedure per determinare i coefficienti
variabili tra zero ed uno, relativi a criteri di valutazione aventi
natura qualitativa, gli allegati G, M e P al Regolamento dispongono,
fatto salvo il caso indicato al numero 2, che la media dei
coefficienti attribuiti dai commissari va trasformata attribuendo
alla media piu' alta il coefficiente uno e proporzionando ad essa le
altre medie, in coerenza con le formule previste per i criteri aventi
natura quantitativa secondo cui all'offerta piu' conveniente per la
stazione appaltante e' sempre attribuito il coefficiente uno.
L'esclusione della procedura della media, nel caso indicato al numero
2, e' dovuta al fatto che la procedura in esso prevista attribuisce
direttamente il coefficiente uno alla migliore offerta.
Esemplificazioni del metodo del "confronto a coppie" e dei metodi
multicriteri sono contenuti nel Quaderno, pubblicato sul sito
dell'Autorita', "Il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa", redatto a cura dell'Osservatorio.
4.1.2 Prima fase: aspetti quantitativi
Nel presente paragrafo si analizzano alcuni aspetti concernenti la
determinazione dei coefficienti variabili tra zero ed uno per le
offerte quantitative ed in particolare per quella economica (ribasso
o prezzo). Tale questione e', infatti, oggetto di un vivace dibattito
dottrinario, ma anche di numerose pronunce giurisprudenziali. Le
questioni poste si riferiscono, pero', sempre al caso in cui e'
previsto di determinare la graduatoria con il metodo aggregativo
compensatore. Come si osservera' in prosieguo tali questioni non si
pongono se la stazione appaltante decide di utilizzare un altro
metodo multicriterio come l'electre.
La scelta dei meccanismi di valutazione non puo' che scaturire, in
ogni caso, da un'analisi, da parte della stazione appaltante, dei
propri fabbisogni ed obiettivi, delle proprie esperienze pregresse e
del contesto di mercato di riferimento, fermi i principi ampiamente
illustrati.
Conviene, anzitutto, riassumere il contenuto degli allegati al
Regolamento per quanto riguarda i criteri e sub-criteri di
valutazione aventi natura quantitativa cioe' misurabile.
- L' allegato "G", lettera b (contratti relativi a lavori), dispone
che "per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura
quantitativa quali, ad esempio, il prezzo, il tempo di esecuzione dei
lavori, il rendimento, la durata della concessione, il livello delle
tarife, attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad
uno, attribuito ai valori degli elementi offerti piu' convenienti per
la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero attribuito ai
valori degli elementi offerti pari a quelli posti a base di gara".
- L' allegato "P", lettera b), (contratti relativi a forniture e a
servizi diversi da quelli attinenti all'architettura e ingegneria)
dispone che "per quanto riguarda gli elementi di valutazione di
natura quantitativa quali, a titolo meramente esemplificativo, il
prezzo e il termine di consegna o di esecuzione, attraverso la
seguente formula:
V(a)i = Ra/Rmax
dove:
---------------------------------------------------------------
| | Coefficiente della prestazione dell'offerta (a)
V(a)i | = | rispetto al requisito (i), variabile tra zero e uno
------|---|----------------------------------------------------
Ra | = | Valore (ribasso) offerto dal concorrente a
------|---|----------------------------------------------------
Rmax | = | Valore( ribasso) dell'offerta piu' conveniente
---------------------------------------------------------------
ovvero, per il solo elemento prezzo, attraverso la seguente formula:
Parte di provvedimento in formato grafico
dove
Parte di provvedimento in formato grafico
- L'articolo 286, comma 6, del Regolamento (servizi di pulizia)
dispone, poi, che per l'elemento prezzo deve essere utilizzata la
formula:
Ci = (Pb - Pi) / (Pb - Pm)
dove
---------------------------------------------------------------
Ci | = | coefficiente attribuito al concorrente iesimo
------|---|----------------------------------------------------
Pb | = | Prezzo a base di gara
------|---|----------------------------------------------------
Pi | = | Prezzo offerto dal concorrente iesimo
------|---|----------------------------------------------------
Pm | = | Prezzo minimo offerto dai concorrenti
---------------------------------------------------------------
Si chiarisce anche che i termini V(a) e Ci delle formule di cui
all'allegato "P" del Regolamento individuano entrambi il
coefficiente, variabile fra zero ed uno, cui va moltiplicato il peso
o punteggio previsto nel bando di gara per l'offerta economica e che
la formula alternativa per il prezzo contemplata nell'allegato "P" e'
prevista nell'allegato "M", come formula obbligatoria per i servizi
attinenti all'ingegneria e all'architettura.
Inoltre, la formula prevista all'articolo 286, comma 6, del
Regolamento coincide matematicamente alla formula:
V(a)i = Ra/Rmax
Si puo' affermare che le procedure e le formule stabilite nel
Regolamento consentono di attribuire il punteggio stabilito nel bando
di gara in tutti i suoi valori.
In ogni caso, al valore piu' favorevole (nel caso del prezzo:
ribasso massimo o prezzo minimo) deve corrispondere il coefficiente
pari ad uno ed al valore meno favorevole (nel caso del prezzo:
ribasso zero o prezzo posto a base di gara) deve corrispondere il
coefficiente pari a zero.
La giurisprudenza ha, in diverse occasioni, confermato che le
formule devono essere tali da rendere possibile l'attribuzione
dell'intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato
nel bando. Quindi, le formule devono essere costruite in modo tale da
garantire che si possano attribuire i pesi fissati nel bando. Al
riguardo, le formule previste nel Regolamento garantiscono il
rispetto di tali principi: si tratta di formule di tipo lineare che
garantiscono l'equilibrio tra i criteri di valutazione. La ragione
che ha condotto il legislatore a prevedere formule di tipo lineare e'
dovuta, probabilmente, alla considerazione che l'utilita' marginale
del ribasso e' costante, nel senso che una differenza di ribasso
corrisponde sempre alla stessa riduzione di costo, qualsiasi siano i
ribassi da cui tale differenza dipende. In sostanza, la derivata
prima della funzione ribasso deve essere costante e, di conseguenza,
deve essere una retta. 29 La giurisprudenza ha, in diverse occasioni,
confermato che le formule devono essere tali da rendere possibile
l'attribuzione dell'intero range dei punteggi, variabile da zero al
massimo fissato nel bando. Quindi, le formule devono essere costruite
in modo tale da garantire che si possano attribuire i pesi fissati
nel bando. Al riguardo, le formule previste nel Regolamento
garantiscono il rispetto di tali principi: si tratta di formule di
tipo lineare che garantiscono l'equilibrio tra i criteri di
valutazione. La ragione che ha condotto il legislatore a prevedere
formule di tipo lineare e' dovuta, probabilmente, alla considerazione
che l'utilita' marginale del ribasso e' costante, nel senso che una
differenza di ribasso corrisponde sempre alla stessa riduzione di
costo, qualsiasi siano i ribassi da cui tale differenza dipende. In
sostanza, la derivata prima della funzione ribasso deve essere
costante e, di conseguenza, deve essere una retta.
29 Si veda anche la Deliberazione AVCP n. 41 Adunanza del 23
marzo 2011.
In tal senso si e' recentemente espresso il Consiglio di Stato
affermando che 30 "la legge matematica o funzione di utilita' secondo
la quale possono variare tutti i coefficienti (percentuali dei pesi),
(...). di norma, fatto salvo che non siano di tipo sperimentale o
scientifico, debbono essere dello stesso tipo, in quanto i
coefficienti (percentuali del peso) devono variare nello stesso modo,
altrimenti non sarebbe rispettata l'importanza relativa che il
committente ha assegnato ad ogni elemento di valutazione. Se, ad
esempio, all'elemento economico (ribasso o prezzo) fosse assegnata
una funzione che a grandi oscillazioni dello stesso elemento
comportasse una variazione molto piccola del coefficiente, per
quest'elemento di valutazione tutti i concorrenti si troverebbero
praticamente sullo stesso piano e, ai fini della scelta, l'elemento
sarebbe ininfluente e la scelta verrebbe compiuta sugli elementi
qualitativi che, per definizione, sono discrezionali. Stabilito che
tutti i coefficienti devono variare linearmente, ed essendo noto che
per determinare una retta e' sufficiente stabilirne due punti, la
vigente normativa individua questi due punti tenendo conto del fatto
che il coefficiente deve variare, appunto, tra zero ed uno. Per ogni
elemento di valutazione, quindi, le coordinate cartesiane sono state
poste in modo che sia uguale ad 1 il coefficiente per la migliore
offerta ed uguale a 0 il valore fissato nel bando di gara; la retta
passa dunque per l'origine degli assi, in coerenza con le formule di
standardizzazione o normalizzazione che si ritrovano nella
letteratura scientifica. Quindi, anche sotto il profilo generale, le
formule paraboliche come quelle in oggetto non assicurano affatto il
rapporto ponderale tra i vari elementi di valutazione fissati dal
committente, specie se tale formula riguarda il prezzo, perche'
distorcendone la linearita' sotto il profilo matematico, finisce per
dare massimo valore ai criteri qualitativi che sono quelli piu'
discrezionali e, quindi, potenzialmente piu' manipolabili dalla
commissione di gara, in contrasto con i principi di trasparenza che
permeano le gare pubbliche".
30 Cfr. Consiglio di Stato sezione V, n. 5583 del 18ottobre
2011, citata.
Si noti che, per il solo elemento prezzo, l'allegato P contempla, in
alternativa, una formula che prevede un andamento bilineare, ma
fondato su un valore soglia pari alla media delle offerte: la formula
consiste nel comprimere i coefficienti assegnati all'elemento prezzo
per le offerte superiori alla media dei ribassi proposti al di sopra
di un coefficiente fissato dalla stazione appaltante, individuabile
in 0,80 o 0,85 o 0,90. Risulta evidente che, per diminuire
l'importanza dell'elemento prezzo, e' necessario utilizzare gli
indici X maggiormente elevati (0,85 o 0,90). Tale formula ha lo scopo
di scoraggiare il superamento di determinate soglie, per garantire la
qualita' dell'offerta o evitare una eccessiva compressione del costo
del lavoro. Tale formula si presta, quindi, ad essere utilizzata nel
caso in cui la stazione appaltante voglia scoraggiare i concorrenti a
praticare ribassi troppo elevati, come, ad esempio, nel caso di
servizi ad alta intensita' di lavoro, quali i servizi di pulizia.
Anche in tale caso, resta rispettato il principio che il coefficiente
e' crescente al crescere del ribasso o al diminuire del prezzo.
Le formule previste dagli allegati al Regolamento, compresa quella
bilineare sopra citata, sono di tipo interdipendente, nel senso che
l'attribuzione del punteggio dipende dal confronto tra le offerte dei
diversi concorrenti. La scelta del legislatore si pone in linea con
il principio su cui si fondano le gare, vale a dire far emergere dal
mercato le migliori condizioni di offerta.
Pertanto, l'eventuale adozione di formule diverse da quelle previste
dal Regolamento, di tipo indipendente, devono seguire ad un'attenta
analisi del mercato di riferimento, sulla base di quanto chiaramente
affermato dalla giurisprudenza sopra citata; tali formule comportano
infatti che la stazione appaltante debba effettuare una valutazione
ex ante fissando aprioristicamente un parametro di riferimento per lo
sconto massimo realizzabile in gara, restringendo di fatto il range
di oscillazione degli eventuali sconti.
Per quanto riguarda i paventati rischi di accordi collusivi derivanti
da formule interdipendenti, fermo restando che non e' possibile
effettuare una valutazione di tali rischi in linea generale, ma
occorre sempre analizzare il mercato di riferimento, si segnala che
la letteratura economica, a partire dal seminal paper di Stigler del
1964 (che estende alle gare i principali risultati sulla collusione
relativi ai casi di oligopolio), sostiene che la trasparenza, dal
lato delle imprese, aumenta i rischi di collusione, in quanto vi e'
un maggior controllo su ciascun partecipante al cartello. La
trasparenza massima dal lato dell'offerta, si ha, ovviamente, proprio
in quelle situazioni in cui e' noto ex ante il punteggio che verra'
attribuito a ciascun concorrente (indipendentemente dal comportamento
degli altri, compreso quello di un'eventuale impresa che decida di
"rompere" il cartello). Pertanto, se, in determinati contesti, gia'
favorevoli alla collusione, e' possibile ottenere esiti
anticoncorrenziali anche in presenza di interdipendenza delle
offerte, tali risultati potrebbero essere ancor piu' facilitati
dall'assenza di incertezza sul punteggio conseguibile in relazione
all'offerta presentata, come nel caso di utilizzo di formule
indipendenti.
Per altro verso, occorre evitare che la graduatoria possa essere
modificata artatamente da un concorrente a favore di un'altro. Cio'
potrebbe verificarsi, ad esempio, nel caso di offerte "irrilevanti",
ovvero quando qualcuno dei concorrenti presenta offerte contenute al
fine di abbassare il valore medio, nel caso si utilizzi la formula
bilineare, cio' al fine di far vincere un concorrente diverso (che
offre prezzi inferiori) rispetto a quello che sarebbe risultato in
assenza delle loro offerta (con un'offerta migliore per
l'amministrazione). Al fine di scongiurare tali rischi si potrebbero
utilizzare alcuni accorgimenti, come, considerati la qualita' e
potenziale numero dei partecipanti alla gara, e/o il numero dei
"lotti", prevedere nel bando che i punteggi conseguiti per l'offerta
tecnica e per l'offerta economica non si modificano dopo l'apertura
delle buste economiche anche se un concorrente ritira la sua offerta
economica. Un'altra disposizione che puo' evitare il rischio di
accordi collusivi e' quella che consente di stabilire una soglia di
ammissibilita' delle offerte tecniche e qualitative. Tale previsione
impedirebbe agli operatori che intendono presentare offerte
economiche con ribassi elevati di partecipare alla gara. Va, infatti,
ricordato che il valore soglia comporta la presentazione di
un'offerta tecnica e qualitativa credibile, che ha sempre un costo
per la sua preparazione e, pertanto, non puo' essere un'offerta di
favore. Si suggerisce, quindi, di porre particolare attenzione
all'utilizzo di meccanismi che, nel pieno rispetto delle disposizione
contenute nel Regolamento, riducono o eliminano le criticita'.
4.2 La cd. "riparametrazione"
Un problema che si pone, nel procedere alla scomposizione di un
criterio in sub criteri, e' quello della cosiddetta riparametrazione.
Per i criteri di valutazione riguardanti aspetti dell'offerta aventi
natura quantitativa (per esempio ribasso sul prezzo posto a base di
gara), all'offerta piu' conveniente per la stazione appaltante (per
esempio ribasso piu' alto), e' sempre attribuito il coefficiente uno
e, quindi, nel metodo aggregativo compensatore, il punteggio massimo
previsto nel bando. Qualora non si procedesse nello stesso modo,
attribuendo all'offerta tecnica e qualitativa piu' favorevole il
coefficiente uno e, quindi, il massimo punteggio previsto nel bando,
verrebbe alterato il rapporto prezzo/qualita' che la stazione
appaltante ha stabilito nel bando.
In sostanza, se alla migliore offerta sul piano della qualita' non
viene attribuito il coefficiente uno, aumenta, nel giudizio, il peso
del prezzo, con una conseguente alterazione dell'obiettivo prefissato
dalla stazione appaltante.
Tale procedura e' prevista dal Regolamento nell'allegato "M", che
riguarda l'affidamento dei servizi tecnici, ed e' stata confermata,
piu' volte, dalla giurisprudenza, anche con riferimento ad
affidamenti di lavori, concessioni, forniture 31 .
31 Cfr. T.A.R. Toscana, sentenza n .1175/2006; T.A.R. Puglia,
Lecce, sentenza n. 1674/2007; T.A.R. Puglia, sentenza n. 1675/2007.
L'allegato stabilisce che "qualora il bando preveda la suddivisione
dei criteri di cui al comma 5, lettere a) e b) dell'articolo 266 in
sub-criteri e sub-pesi, i punteggi assegnati ad ogni soggetto
concorrente in base a tali sub- criteri e sub-pesi vanno
riparametrati con riferimento ai pesi previsti per l'elemento di
partenza" 32 .
32 In particolare, il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n.
3716/2009 ha affermato che "non merita positiva valutazione neanche
la successiva censura con la quale si contesta la lettera d'invito
nella parte in cui prevede che alla ditta che avra' ottenuto la
massima valutazione dell'offerta tecnica, come sommatoria dei
parametri di qualita', verranno attribuiti 50 punti, mentre gli altri
concorrenti otterranno punteggi inferiori e determinati
proporzionalmente. Si tratta del criterio della c.d.
"riparametrazione", che risponde all'esigenza di garantire il
rispetto dei dettami del capitolato, assicurando un rapporto
invariabile tra qualita' e prezzo (nel caso di specie erano previsti
50 punti per la qualita' e 50 punti per il prezzo), e che viene anche
indicato dal D.P.R. n. 554/1999 come metodo di calcolo per il
punteggio da assegnare agli incarichi di progettazione. Si deve
preliminarmente convenire con il Primo Giudice sulla carenza di
interesse alla coltivazione della censura in ragione del mancato
superamento della prova di resistenza. Dall'esame degli atti di causa
si evince infatti che, anche senza il ricorso alla riparametrazione,
il Consorzio C.N.S. si sarebbe comunque aggiudicato la gara per i
lotti 1 e 2; di qui il difetto dell'appellante a stigmatizzare un
preteso "effetto distorsivo " innescato da "un sostanziale
schiacciamento dei punteggi che penalizza i concorrenti portatori di
ribassi considerevoli"... "sotto un secondo, decisivo, aspetto, che
la riparametrazione assolve alla non irragionevole esigenza di
garantire un rapporto invariabile tra il fattore prezzo ed il fattore
qualita' (nel caso di specie erano previsti 50 punti per la qualita'
e 50 per il prezzo) in modo che, in relazione ad entrambe le
componenti, l'offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con
conseguente rimodulazione delle altre offerte. A questa stregua, il
criterio in parola risponde al fine di stabilire la proporzione tra i
punteggi riportati da ogni impresa dopo che il punteggio massimo
assegnato all'impresa classificatasi piu' favorevolmente sia stato
elevato a 50. Tale esigenza e' d'altronde tenuta presente n in tema
di appalti di lavori ma sulla scorta di un principio estensibile
anche alla materia in esame n dalla disciplina di cui all'allegato E
del d.P.R. n. 554/1999, che, in tema prevede per l'appunto la
riparametrazione dei punteggi relativi agli elementi qualitativi
dell'offerta".
Anche l'Autorita' ha richiamato l'attenzione sull'applicazione di
tale regola (determinazione n, 1/2009; determinazione n. 4/2009).
Il principio della riparametrazione e' presente nell'allegato "G" al
Regolamento: da tale allegato, si rileva che per ogni criterio e,
quindi, per ogni sub criterio, qualsiasi sia il metodo di
determinazione dei coefficienti all'offerta di maggior valore il
coefficiente da attribuire e' sempre pari ad uno.
Nella tabella che segue, un esempio di utilizzo della
riparametrazione.
Parte di provvedimento in formato grafico
Nel caso specifico, il bando prevede che al criterio n. 1 sia
attribuito un punteggio massimo di punti 20. Come si evince dalla
tabella, la commissione attribuisce il punteggio piu' elevato di
15,325 all'offerta A. Di conseguenza, a nessuna offerta viene
attribuito il punteggio massimo previsto dal bando e, cioe', 20 punti
e, cio', a discapito di quanto previsto nel bando stesso e, cioe',
che alla migliore offerta vengano appunto attribuiti 20 punti. Il
modo di ristabilire quanto voluto dalla stazione appaltante nel bando
e, quindi, l'equilibro fra i diversi elementi qualitativi e
quantitativi previsti nel bando, e' operare la riparametrazione. Si
attribuisce, cosi', alla migliore offerta il punteggio massimo (20)
e, proporzionalmente, il punteggio a tutte le altre.
effetto Per mezzo di questa operazione, l'offerta A rimane, comunque,
la prima in graduatoria per quel criterio, ma, evidentemente, quel
punteggio finale acquisito puo' avere un effetto differente sulla
graduatoria finale, che somma anche il punteggio relativo al prezzo.
In sintesi, con la riparametrazione, i punteggi relativi alla
qualita' hanno lo stesso peso che viene dato al prezzo, mentre,senza
la riparametrazione, per effetto delle formule matematiche previste
dal Regolamento (che correttamente attribuiscono sempre il massimo
punteggio al ribasso piu' alto) il prezzo pesa, di fatto,
relativamente di piu' della qualita'.
Occorre rammentare, infine, che il giudizio operato dalla commissione
non e' di tipo assoluto, bensi' di tipo relativo: se ad un'offerta
viene assegnato il punteggio massimo, questo non vuol dire che la
stessa costituisce la migliore offerta in assoluto presente sul
mercato, ma significa che detta offerta e' la migliore offerta
presentata in una data procedura di gara e valutata da una data
commissione.
Riparametrare l'offerta migliore ad un coefficiente pari ad uno e,
conseguentemente, tramite proporzione lineare, le altre offerte,
risulta essere il metodo migliore anche per la valutazione
dell'anomalia, in quanto, a monte, una valutazione di tipo assoluto
permetterebbe alla commissione di eluderla, gia' in fase d'esame
delle offerte tecniche, potendo la stessa optare per valutazioni che
cadano tutte al di sotto della soglia prevista dal'art. 86 comma 2
del Codice.
4.3 La seconda fase: la formazione della graduatoria
Alla luce di quanto previsto nell'allegato "G" e nell'allegato "P",
del Regolamento, la seconda fase della procedura di valutazione
comporta la formazione della graduatoria, applicando il metodo
previsto negli atti di gara. La determinazione si effettua sulla base
dei coefficienti (variabili tra zero ed uno) attribuiti (previa
riparametrazione qualora i criteri di valutazione siano suddivisi in
sub-criteri).
In concreto, dopo che la commissione giudicatrice ha effettuato le
valutazioni tecniche (confronto a coppie con tabella triangolare
oppure con matrice quadrata, oppure coefficienti attribuiti
discrezionalmente dai singoli commissari), trasformato questi valori
in coefficienti ed attribuito i coefficienti agli elementi
quantitativi, occorre, attraverso i medesimi coefficienti,
determinare, per ogni offerta, un dato numerico finale atto ad
individuare l'offerta migliore.
Come gia' evidenziato nei precedenti paragrafi, il Regolamento, a
questo fine, fa riferimento a metodi multicriteri e multiobiettivi,
quali l'aggregativo compensatore, l'electre, il topsis, l'evamix.
Nessun metodo e' in assoluto il migliore.
4.3.1 Il metodo aggregativo compensatore
Il metodo maggiormente utilizzato dagli operatori e' quello
aggregativo compensatore, in quanto facilmente comprensibile. Tale
metodo prevede che la migliore offerta sia quella del concorrente che
consegue la somma maggiore dei punteggi, ottenuti moltiplicando, per
ogni criterio di valutazione, il peso o punteggio del criterio per il
relativo coefficiente attribuito al concorrente.
In formula:
Pi = Cai *Pa + Cbi *Pb + ... Cni *Pn
dove
Pi = punteggio concorrente i
Cai = coefficiente criterio a, del concorrente i;
Cni = coefficiente criterio n, del concorrente i;
Pa = peso criterio a
Pn = peso criterio n
Il metodo presenta tuttavia alcuni inconvenienti: nei casi in cui
siano presenti tanto criteri di valutazione quantitativi (e, quindi,
misurabili) che criteri qualitativi non tangibili (e, quindi, non
misurabili), gli aspetti economici potrebbero pesare in misura
relativamente elevata, anche se in assoluto, cioe' in entita' di
euro, gli scarti fra le offerte sono modesti. In altri termini, nel
caso in cui vi siano ribassi non elevati e con differenze piccole tra
le offerte, l'utilizzo della formula lineare comporta che le
differenze tra i punteggi siano molto elevate e, cio', non rispecchia
le differenze tra le offerte in termini di risparmio economico per la
stazione appaltante. La conseguenza pratica e' che puo' vincere la
gara il concorrente che, in termini assoluti, offre un prezzo di poco
piu' economico ma che, per effetto della formula lineare, consegue un
punteggio molto elevato, tanto da ribaltare la graduatoria degli
aspetti qualitativi. Pertanto, potrebbe risultare migliore un'offerta
che, sul piano della qualita', aveva conseguito un punteggio non
elevato, ma che riesce a colmare il gap per effetto dell'elevato
punteggio conseguito per l'offerta economica, senza che essa
corrisponda un' effettiva rilevante riduzione dei costi per la
stazione appaltante, in quanto i ribassi offerti erano di per se
stessi contenuti.
Una simile conseguenza puo', pero', derivare da vari fattori, che
devono essere presi in considerazione quando si predispongono gli
atti di gara. Anzitutto, se la stazione appaltante ritiene necessaria
una maggiore considerazione degli aspetti qualitativi, deve
attribuire un peso relativamente poco elevato al prezzo. Inoltre,
come e' stato piu' volte sottolineato e come e' stato chiarito nel
paragrafo precedente, si deve garantire che non venga alterato il
rapporto prezzo/qualita' che la stazione appaltante ha fissato nel
bando, attraverso la cosiddetta riparametrazione, la cui
effettuazione si suggerisce sia prevista negli atti di gara. In
sostanza, se alla migliore offerta sul piano della qualita' non viene
attribuito il massimo punteggio, aumenta, nel giudizio, il peso del
prezzo, con una conseguente alterazione dell'obiettivo della stazione
appaltante. Inoltre, e' possibile prevedere una soglia di sbarramento
per gli elementi qualitativi ed inserire la formula bilineare
prevista nell'allegato "P".
Tali aspetti sono, quindi, da prendere tutti in considerazione,
attraverso una valutazione ex ante in relazione alla complessita'
dell'appalto.
4.3.2 Il metodo electre
Una efficace soluzione agli inconvenienti sopra evidenziati risiede
nell'utilizzo di metodi diversi da quello aggregativo compensatore,
come il metodo electre (Elimination and Coice Traslating
Reality). La ragione di tale differenza e' dovuta al fatto che il
metodo aggregativo compensatore si fonda sul principio che una
carente risposta ad un criterio di valutazione puo' essere compensata
da un'elevata risposta ad un altro criterio di valutazione, mentre il
metodo electre non ammette tale compensazione. Il metodo electre e'
un metodo di aiuto alle decisioni fondato sul principio del
surclassamento. In termini operativi, il principio del
surclassamento prevede che, date due alternative A e B, si puo'
affermare che A surclassa B qualora:
a) esiste una sufficiente maggioranza di criteri di valutazione
rispetto ai quali si puo' asserire che l'alternativa A e' preferibile
o indifferente rispetto alla alternativa B;
b) per nessuno dei criteri di valutazione non appartenenti a questa
maggioranza di criteri, l'alternativa B risulta ampiamente
preferibile all'alternativa A.
Tale principio e' stato studiato proprio per evitare fenomeni
compensativi. Il metodo e' illustrato nell'allegato "G" del
Regolamento, nel quale sono riportate tutte le formule necessarie per
applicarlo e nel "Quaderno sul criterio dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa" pubblicato sul sito dell'Autorita', che ne
esemplifica l'utilizzo.
Nel caso in cui la stazione appaltante decida di utilizzare il
metodo electre, sono necessari alcuni accorgimenti procedurali.
In primo luogo, si chiarisce che il metodo electre, limitatamente
alle offerte relative a criteri di valutazione di natura quantitativa
o di natura qualitativa misurabili, puo' essere applicato anche senza
procedere preliminarmente alla trasformazione dei relativi valori in
coefficienti variabili tra zero ed uno, in quanto il metodo puo'
essere applicato sulla base dei valori assoluti delle offerte.
In secondo luogo, per quanto riguarda l'eventuale previsione della
soglia di sbarramento, i documenti di gara devono prevedere che non
sono ammessi alla seconda fase della procedura i concorrenti che non
abbiano conseguito, per specifici criteri di valutazione qualitativi
e previa riparametrazione qualora i criteri siano suddivisi in sotto
criteri, un valore minimo dei coefficienti.
Si precisa, poi, che la soglia di anomalia prevista dall'articolo
86, comma 2, del Codice non e' in questo caso calcolabile, dal
momento che la graduatoria delle offerte non e' costruita sulla somma
dei punteggi, ma sulla somma degli indici unici di dominanza;
pertanto, ancorche' non previsto nei documenti di gara, la stazione
appaltante puo' eventualmente applicare il comma 3 dell'articolo 86
del Codice, procedendo alla verifica di congruita' ove ne ricorrano i
presupposti33 .
33 La formula finale della procedura del metodo electre
illustrata nell'allegato "G" del Regolamento contiene un errore
materiale; gli indici "k" ed "n"presenti nella formula "Pi" devono
intendersi rispettivamente "j" ed "r".
Infine, si riporta nella tabella seguente un esempio di applicazione
del metodo electre, ipotizzando ribassi di entita' diverse, ma con
scarti fra di loro uguali ed uguale scarto massimo.
Come si vede, la graduatoria e' la stessa se il ribasso massimo e'
pari a 25% oppure e' pari a 8% purche' siano uguali lo scarto fra i
ribassi e lo scarto massimo. In sostanza, il contributo del ribasso
offerto all'assetto della graduatoria e' indipendente dal ribasso
massimo, ma dipende dagli scarti esistenti fra i ribassi offerti.
Parte di provvedimento in formato grafico
Se si fosse applicato, invece, il metodo aggregativo compensatore,
nel caso di ribassi del 25% e del 21% (lo scarto fra i ribassi e'
pari a 4%), ipotizzando come peso 30 e come ribasso massimo 25%, al
ribasso pari a 21% in base alla formula [(Ri / Rmax) * 30]
spetterebbero 25,2 [(21/25)*30] punti; nel caso, invece di ribassi
pari a 8% ed a 4% (lo scarto fra i ribassi e' sempre pari a 4%)
ipotizzando come peso 30 e come ribasso massimo 8%, al ribasso pari a
4% spetterebbero 15 ([4/8)*30] punti. Come si vede, pur essendo lo
scarto uguale, e, quindi, pur avendo una identica comporta riduzione
di costo per la stazione appaltante, i punteggi per i concorrenti
sono notevolmente diversi.
4.3.3 Il punteggio assoluto
Si sottolinea, infine, che, fra i criteri previsti dalla letteratura
scientifica, l'allegato "P" indica anche il metodo del cosiddetto
punteggio assoluto. Tale metodo, pur rientrando fra i metodi di
analisi multicriteri o multiobiettivi, e' fondato su attribuzioni dei
punteggi su base tabellare. In sostanza, e' il metodo aggregativo
compensatore applicato sulla base di punteggi tabellari e,cioe', di
una tabella che mette in rapporto specifici aspetti qualitativi e
quantitativi con specifici coefficienti. Il Regolamento richiama tale
metodo solo nell'allegato "P", non nell'allegato "G" o nell'allegato
"M". La ragione va ricercata nel fatto che esso non puo' essere
applicato quando i criteri qualitativi comportano valutazioni di
natura soggettiva e non oggettiva. L'attribuzione di punteggi su base
tabellare, infatti, e' ammissibile per le forniture e per alcuni
servizi cui fa riferimento l'allegato "P". mentre non puo' mai essere
utilizzata per i lavori o per i servizi tecnici, che normalmente
prevedono valutazioni di natura soggettiva.
In questo caso, il coefficiente zero riguarda, come in qualsiasi
metodo di analisi multicriteri o multiobiettivi, l'offerta il cui
impatto e' il minimo oggettivamente possibile, oppure l'offerta
risulta uguale a quella posta a base di gara, mentre il coefficiente
uno riguarda l'offerta che presenta un impatto, nei riguardi
dell'obiettivo o criterio di valutazione in esame, pari o superiore
ad un determinato valore, stabilito nei documenti di gara. Occorre,
tuttavia tenere presente che anche in questo caso il coefficiente uno
deve essere sempre conseguibile e cio' condiziona la formula di
determinazione del coefficiente per l'attribuzione del punteggio per
l'offerta economica che deve consentire di poter conseguire comunque
il coefficiente uno. Cio' non si verifica con formule diverse da
quelle del Regolamento.
Per esempio, la formula definita "lineare semplice" che prevede che
il punteggio economico attribuito all'offerta del concorrente iesimo
cresce in maniera proporzionale rispetto al ribasso offerto. (PEi =
PEmax *Ri ) comporta che il punteggio massimo sarebbe, attribuito al
concorrente che ha offerto il ribasso del 100% e il punteggio zero a
chi ha offerto ribasso zero, cioe' non ha offerto ribasso. Il ribasso
del 100% e' sicuramente anomalo. Tale formula, quindi, oltre a non
rispettare il principio che al concorrente che ha offerto la migliore
offerta economica (ribasso massimo o prezzo minore) spetti il
punteggio massimo, altera i rapporti che la stazione appaltante ha
stabilito fra aspetti economici e aspetti qualitativi. Il rapporto
non sarebbe quello stabilito dalla stazione appaltante ma quello
discendente dal massimo ribasso offerto. Se il ribasso fosse pari al
20% il punteggio attribuito per il prezzo sarebbe pari al 20% di
quanto stabilito nel bando. Gli aspetti qualitativi peserebbero,
quindi, l'80% in piu'.
Nel seguente quadro si riporta un esempio di una tabella che mette
in rapporto specifici aspetti qualitativi e quantitativi con
specifici coefficienti necessaria per determinare l'offerta
economicamente piu' vantaggiosa applicando la procedura del punteggio
assoluto. Si tratta di un esempio di tabella relativa ad un appalto
di forniture di computer. Nella tabella si ipotizza che per
determinare i coefficienti per le proposte migliorative si possa
impiegare sia una procedura tabellare, sia la procedura del confronto
a coppie. In questo secondo caso vi sara' sempre un concorrente a cui
sara' attribuito il coefficiente uno.
Parte di provvedimento in formato grafico
Come si vede dalla tabella determinando i punteggi per l'offerta
economica con la formula definita "lineare semplice" al ribasso
massimo non e' attribuito il massimo punteggio. Si suggerisce,
quindi, di applicare anche nel caso del metodo del "punteggio
assoluto" le formule del Regolamento. Sempre nell'esempio citato, per
il criterio "proposte di miglioramenti tecnici", per il quale e'
prevista la valutazione discrezionale, occorre prevedere nel bando
dettagliati criteri motivazionali (si veda supra).
In base a quanto sopra considerato
IL CONSIGLIO
Adotta la presente determinazione.
Il relatore Il Presidente f.f.
Piero Calandra Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 7 dicembre
2011.
Il Segretario
Maria Esposito