Premessa
L'art. 5, comma 1, della legge 8 novembre 1991, n. 381 dispone che
gli enti pubblici possano stipulare convenzioni con le cd.
cooperative sociali di tipo B, finalizzate alla fornitura di
determinati beni e servizi - diversi da quelli socio-sanitari ed
educativi - in deroga alle procedure di cui al d.lgs. 12 aprile 2006,
n. 163 (nel seguito, Codice dei contratti), purche' detti affidamenti
siano di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria.
La previsione, tesa alla promozione ed all'integrazione sociale,
costituisce concreta attuazione di quanto stabilito dall'art. 45
della Costituzione, secondo cui la Repubblica riconosce la funzione
sociale della cooperazione a carattere di mutualita' e senza fini di
speculazione privata e ne promuove e favorisce l'incremento con i
mezzi piu' idonei, assicurandone, con opportuni controlli, il
carattere e le finalita'. E' da rimarcare, altresi', come gli
affidamenti in deroga alle cooperative sociali di tipo B si
collochino in un contesto normativo, nazionale ed europeo, sempre
piu' attento all'integrazione di aspetti sociali nella
contrattualistica pubblica.
La Commissione europea si e' pronunciata piu' volte in materia,
ponendo in rilievo, gia' nella comunicazione interpretativa del 15
ottobre 2001, le possibilita' in tal senso offerte dal diritto
comunitario. Le direttive 17/2004/CE e 18/2004/CE hanno, poi,
previsto la possibilita' di integrare i criteri sociali nelle
specifiche tecniche, nei criteri di selezione, nei criteri di
aggiudicazione e nelle condizioni di esecuzione dell'appalto,
giungendo a consentire l'indizione di appalti riservati, in presenza
di determinate condizioni, a laboratori protetti o l'esecuzione del
contratto nel contesto di programmi di lavoro protetti. Tali
disposizioni sono state recepite nel Codice dei contratti e nel
Regolamento attuativo adottato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (in
particolare, si vedano gli artt. 52 e 69 del Codice dei contratti).
Nell'ottobre del 2010, inoltre, la Commissione ha pubblicato la
"Guida alla considerazione degli aspetti sociali negli appalti
pubblici", ribadendo, con indicazioni operative ed esempi, la valenza
strategica dell'integrazione di aspetti sociali nelle procedure di
affidamento di contratti pubblici, anche nel contesto della prossima
riforma delle direttive appalti. Si rammenta, infine, la
Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio,
al Comitato economico e sociale europeo ed al Comitato delle Regioni
del 25 ottobre 2011, "Iniziativa per l'imprenditoria sociale -
Costruire un ecosistema per promuovere le imprese sociali al centro
dell'economia e dell'innovazione sociale", che, come parte della
Strategia Europa 2020 e delle diverse iniziative correlate, definisce
le imprese sociali come quelle per le quali l'obiettivo sociale o
socio-culturale di interesse comune e' la ragion d'essere dell'azione
commerciale ed i cui utili sono principalmente reinvestiti nel
perseguimento di tale obiettivo. Il Codice dei contratti prevede, al
riguardo, che il principio di economicita' possa essere subordinato,
entro i limiti consentiti dalla vigente normativa, ai criteri,
previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonche' alla tutela
della salute e dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo
sostenibile (art. 2, comma 2).
Di recente, anche questa Autorita' ha sottolineato, con la
determinazione n. 7 del 24 novembre 2011, l'importanza delle
considerazioni sociali nell'utilizzo del criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa per l'aggiudicazione di contratti di
servizi e forniture.
L'Autorita' ha condotto alcune indagini di settore sull'applicazione
del citato art. 5, comma 1, della legge n. 381/1991, dalle quali e'
emersa la necessita' di fornire alle stazioni appaltanti chiarimenti
in ordine alle modalita' di affidamento delle convenzioni.
E' stata quindi esperita una consultazione degli operatori e delle
istituzioni coinvolte (i relativi documenti sono consultabili
all'indirizzo:
http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/Consultazio
niOnLine) propedeutica all'emanazione delle presenti linee guida.
1. Ambito di applicazione soggettivo
Possono stipulare le convenzioni ex art. 5 della legge n. 381/1991
tutti gli enti pubblici, compresi quelli economici e le societa' a
partecipazione pubblica.
Soggetti beneficiari delle convenzioni di inserimento lavorativo, per
contro, sono esclusivamente le cd. cooperative sociali di tipo "B",
come definite dall'art. 1, comma 1, lettera b).
La citata legge n. 381/1991 individua, infatti, due distinte
tipologie di cooperative:
- cooperative di tipo A: nell'esercizio dell'attivita' di gestione
dei servizi socio-sanitari ed educativi sono rivolte ad arrecare
beneficio a persone bisognose di intervento in ragione dell'eta',
della condizione familiare, personale o sociale.
- cooperative di tipo B: svolgono attivita' diverse (agricole,
industriali, commerciali o di servizi), finalizzate all'inserimento
lavorativo di persone svantaggiate.
Le cooperative sociali di tipo B, per l'applicazione del comma in
questione, devono avere in organico almeno il 30 per cento dei
lavoratori (soci o non) costituito da persone svantaggiate, come
prescritto dall'art. 4 della stessa legge, secondo cui sono
considerati tali "gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex
degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in
trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i
minori in eta' lavorativa in situazioni di dificolta' familiare, le
persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i
condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla
detenzione e al lavoro all'esterno ai sensi dell'articolo 21 della
legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni. Si
considerano inoltre persone svantaggiate i soggetti indicati con
decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del
Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il
Ministro della sanita', con il Ministro dell'interno e con il
Ministro per gli affari sociali".
Possono stipulare le convenzioni anche consorzi di cooperative
sociali (art. 8), purche' costituiti almeno al 70 per cento da
cooperative sociali ed a condizione che le attivita' convenzionate
siano svolte esclusivamente da cooperative sociali di inserimento
lavorativo.
L'iscrizione all'albo regionale, effettuata sulla base della
ricorrenza di un insieme di elementi concernenti la capacita'
professionale ed economico finanziaria delle cooperative sociali, e'
condizione necessaria per la stipula delle convenzioni, per le
cooperative sociali aventi sede in Italia ed i loro consorzi (cfr.
parere AVCP n. 40 del 2 aprile 2009).
Va precisato che, laddove tale albo non sia stato istituito, le
cooperative sociali devono, comunque, attestare il possesso dei
requisiti previsti dai citati articoli 1 e 4 della legge n. 381/1991.
In base alle previsioni del comma 2 dell'art. 5, nel rispetto del
principio di non discriminazione, possono richiedere di
convenzionarsi con gli enti pubblici italiani anche analoghi
operatori aventi sede negli altri Stati membri, che siano in possesso
di requisiti equivalenti a quelli richiesti per l'iscrizione all'albo
e siano iscritti nelle liste regionali di cui al comma 3 del medesimo
articolo, con facolta', in alternativa, di dare dimostrazione,
mediante idonea documentazione, del possesso dei requisiti stessi (e,
quindi, la presenza del 30 per cento di persone svantaggiate nella
compagine lavorativa).
Da ultimo, si rileva che le Regioni devono rendere noti annualmente,
attraverso la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione
europea, i requisiti e le condizioni richiesti per la stipula delle
convenzioni, nonche' le liste regionali degli organismi che ne
abbiano dimostrato il possesso alle competenti autorita' regionali
(art. 5, comma 3).
2. L'oggetto e la durata della convenzione
L'oggetto delle convenzioni con le cooperative sociali di tipo B e'
definito dall'art. 5, comma 1, della legge n. 389/1991, secondo cui
le stesse possono essere stipulate per la "fornitura di beni e
servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo
stimato al netto dellI'VA sia inferiore agli importi stabiliti dalle
direttive comunitarie in materia di appalti pubblici purche' tali
convenzioni siano finalizzate a creare opportunita' di lavoro per le
persone svantaggiate di cui all'articolo 4, comma 1".
Le forniture di beni e servizi oggetto della convenzione rientrano
nella piu' generale fattispecie di contratto di appalto (cfr., sul
punto, determinazione AVCP n. 4 del 7 luglio2011). Tuttavia,
l'oggetto della convenzione non si esaurisce nella mera fornitura di
beni e servizi, ma e' qualificato dal perseguimento di una peculiare
finalita' di carattere sociale, consistente nel reinserimento
lavorativo di soggetti svantaggiati: proprio in ragione di tale
finalita', e' prevista, limitatamente alle procedure di affidamento,
la deroga alle regole ordinarie dettate dal Codice dei contratti per
gli appalti sotto soglia. Occorre, pertanto, che il profilo del
reinserimento lavorativo, unitamente al successivo monitoraggio dello
stesso in termini quantitativi e qualitativi, sia posto al centro
della convenzione e, a monte, della determina a contrarre adottata
dalla stazione appaltante ex art. 11, comma 2, del Codice dei
contratti.
Stante il dettato normativo, l'art. 5 trova applicazione in caso di
fornitura di beni e servizi: conseguentemente, benche' lo spettro
delle attivita' che possono essere svolte dalle cooperative sociali
di tipo B sia piu' ampio (cfr. art. 1, comma 1, legge n. 381/1991),
l'oggetto della convenzione non puo' essere costituito
dall'esecuzione di lavori pubblici ne' dalla gestione di servizi
pubblici locali di rilevanza economica (in tal senso, cfr. C.d.S., 6
ottobre 2011, n. 1466; C.d.S., sez. V, 11 maggio 2010, n. 2829).
L'utilizzo dello strumento convenzionale e', quindi, ammesso per la
fornitura di beni e servizi strumentali, cioe' svolti in favore della
pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della
stessa. Occorre tuttavia precisare che l'attivita' delle cooperative
di tipo B puo' riguardare servizi diversi da quelli strumentali,
nell'ambito di specifici appalti, nel caso in cui il servizio
all'utenza sia espletato direttamente dalla stazione appaltante.
Come rilevato, in base al comma 1 dell'art. 5 della legge n.
381/1991, le convenzioni sono "finalizzate a creare opportunita' di
lavoro per le persone svantaggiate di cui all'art. 4, comma 1".
Sebbene l'aspetto del reinserimento lavorativo non sia chiaramente
disciplinato dalla legge n. 381/1991, si registra, nella prassi,
l'utilizzo di programmi di reinserimento personalizzati per ciascun
soggetto svantaggiato che presti servizio nell'ambito dell'appalto
affidato con convenzione ex art. 5. Sicche' occorre chiarire cosa
deve intendersi per "reinserimento lavorativo". In proposito, si
evidenzia che i relativi percorsi dovrebbero, ove possibile, avere
l'effetto di consentire ai soggetti interessati di potersi collocare
autonomamente nel mercato del lavoro.
Per altro verso, deve ritenersi che il programma di recupero e
reinserimento lavorativo delle persone svantaggiate possa essere
oggetto di specifica valutazione nell'ambito del criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, quale parte integrante
del progetto tecnico. In linea piu' generale, nella determinazione n.
7/2011, e' stato osservato che il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa puo' consentire di attribuire rilievo
ad elementi oggettivi, legati alla realizzazione di particolari
obiettivi, di valenza non economica, purche' siano collegati
all'oggetto dell'appalto e consentano di effettuare una valutazione
degli offerenti sulla base dei relativi criteri economici e
qualitativi, considerati nell'insieme allo scopo di individuare le
offerte che presentano il miglior rapporto qualita'/prezzo. Con
specifico riguardo all'utilizzo di criteri a valenza sociale per
l'affidamento di servizi e forniture, l'articolo 283, comma 2, del
Regolamento stabilisce che, al fine della determinazione dei criteri
di valutazione delle offerte, le stazioni appaltanti hanno la
facolta' di concludere protocolli di intesa o protocolli di intenti
con soggetti pubblici con competenze in materia di ambiente, salute,
sicurezza, previdenza, ordine pubblico, nonche' con le organizzazioni
sindacali e imprenditoriali, al fine di attuare, nella loro concreta
attivita' di committenza, il principio di cui all'articolo 2, comma 2
ed all'articolo 69 del Codice dei contratti.
La finalita' del reinserimento lavorativo deve essere coniugata con
la necessita' che la durata delle convenzioni non superi un limite
temporale ragionevole, avuto riguardo all'oggetto della convenzione
medesima. Le amministrazioni, pertanto, devono definire adeguatamente
la durata delle convenzioni, affinche' non sia di fatto preclusa ad
altre cooperative la possibilita' di presentare domanda di
convenzionamento, nonche' verificare che gli obiettivi stabiliti
siano effettivamente perseguiti ed attuati.
Il ricorso agli affidamenti ex art. 5 della legge n. 381/1991
presuppone che sussista un interesse della stazione appaltante
all'acquisizione di servizi e forniture riconducibili alla lettera b)
dell'art. 1 della medesima legge e che l'importo di ciascun
affidamento sia effettivamente contenuto entro la soglia di rilevanza
comunitaria, in seguito alle modifiche apportate al primo comma
dell'art. 5 dall'art. 20 della legge 6 febbraio 1996, n. 52.
Il rinvio alle soglie comunitarie operato dalla legge n. 381/1991 ha
natura dinamica e, pertanto, e' attualmente riferito alle soglie
previste dal Regolamento (UE) n. 1251/2011 della Commissione del 30
novembre 2011. Agli affidamenti in parola si applica il metodo
comunitario di calcolo del valore stimato dell'appalto, come recepito
dall'art. 29 del Codice dei contratti; quest'ultimo, infatti,
disciplina anche i contratti che presentano carattere di regolarita'
o che sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato
periodo.
3. Le modalita' di affidamento della convenzione
In ordine alle concrete modalita' di affidamento della convenzione,
alla stipula si addiviene nel rispetto delle legislazioni regionali
applicabili, le quali devono essere, tuttavia, coerenti con la
legislazione nazionale.
In merito, occorre, rammentare quanto evidenziato dalla
giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio Roma, sez. III quater, 9
dicembre 2008, n. 11093; n. 3767 del 26 aprile 2012), secondo cui non
puo' ammettersi che l'utilizzo dello strumento convenzionale si
traduca in una deroga completa al generale obbligo di confronto
concorrenziale, giacche' l'utilizzo di risorse pubbliche impone il
rispetto dei principi generali della trasparenza e della par
condicio.
Si suggerisce, pertanto, che, nell'ambito della programmazione
dell'attivita' contrattuale per l'acquisizione di beni e servizi (a
prescindere dall'avvenuta adozione del programma facoltativo di cui
all'art. 271 del Regolamento), l'ente individui le esigenze di
approvvigionamento di beni e servizi che possono essere soddisfatte
mediante le convenzioni ex art. 5 della legge n. 381/1991. E' poi
possibile procedere alla pubblicazione, sul proprio profilo
committente, di un avviso pubblico, atto a rendere nota la volonta'
di riservare parte degli appalti di determinati servizi e forniture
alle cooperative sociali di tipo B, per le finalita' di reinserimento
lavorativo di soggetti svantaggiati. In applicazione dei generali
principi di buona amministrazione, economicita', efficacia e
trasparenza (oltre che, in alcuni casi, di specifiche disposizioni di
legge regionale), l'ente, ove sussistano piu' cooperative interessate
alla stipula della convenzione, promuove l'esperimento di una
procedura competitiva di tipo negoziato tra tali soggetti. In tali
casi, nella lettera di invito, l'ente specifica gli obiettivi di
inserimento sociale e lavorativo che intende perseguire mediante la
stipula della convenzione ed i criteri in base ai quali verranno
comparate le diverse soluzioni tecniche presentate da parte delle
cooperative.
Dal tenore letterale del comma 1 dell'art. 5 della legge n. 381/1991
e dal rinvio ivi contenuto alle soglie comunitarie, emerge che
l'ambito della deroga al Codice dei contratti e' limitato alle sole
procedure di aggiudicazione. E' quindi applicabile la disciplina
dettata dal Codice dei contratti e dal Regolamento attuativo sia per
quanto attiene ai requisiti di partecipazione ed alle specifiche
tecniche sia per l'esecuzione delle prestazioni, nonche' con riguardo
agli obblighi di comunicazione nei confronti dell'Autorita'.
Si rammenta che anche in caso di importi di valore inferiore alle
soglie comunitarie, eventuali limitazioni territoriali - che
configurassero il possesso della sede legale nel territorio comunale
come condizione ostativa all'accesso al confronto concorrenziale -
possono porsi in contrasto con il principio di parita' di trattamento
di cui all'articolo 3 della Costituzione e con la normativa
comunitaria, come gia' rilevato dall'Autorita' (si veda, ad esempio,
le deliberazione n. 45/2010 e, con specifico riferimento agli
affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie, il
comunicato del Presidente dell'Autorita' del 20 ottobre 2010 "Bandi
di gara e limitazioni di carattere territoriale").
Come rilevato, mentre la scelta del contraente puo' avvenire anche in
deroga alla disciplina del Codice dei contratti e del Regolamento, la
fase dell'esecuzione delle prestazioni oggetto di convenzione resta
sottoposta a tutte le norme non espressamente derogate e, in
particolare, alle disposizioni che regolano gli appalti di servizi e
forniture sotto soglia, in ossequio a quanto previsto dall'art. 121
del Codice dei contratti.
Quanto ai controlli da esperirsi in corso di esecuzione, essi
concernono, in primo luogo, il permanere delle condizioni che
legittimano l'applicazione dell'art. 5 della legge n. 381/1991, tra
le quali, ad esempio, l'iscrizione al registro regionale di cui
all'art. 9, sul presupposto che venga rispettato quanto previsto
dall'art. 4, comma 2, della medesima legge. E' necessario che,
nell'ambito delle verifiche di conformita' in corso di esecuzione, la
stazione appaltante accerti la persistenza della predetta condizione
e - in caso di esito negativo - adotti le conseguenti determinazioni
(risoluzione della convenzione e dei contratti conseguentemente
stipulati, comunicazione all'albo ai fini della cancellazione). In
secondo luogo, occorre verificare il concreto perseguimento della
finalita' di reinserimento lavorativo; al riguardo si suggerisce alle
stazioni appaltanti, laddove possibile, di indicare il numero o la
percentuale di lavoratori svantaggiati da impiegare nella
convenzione, al fine di consentire le necessarie verifiche circa il
corretto svolgimento del progetto di reinserimento lavorativo.
Per completezza, e' opportuno rammentare che, ai sensi dell'articolo
art. 52 del Codice dei contratti, le stazioni appaltanti, fatte salve
le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali,
possono riservare la partecipazione alle procedure di gara, anche per
appalti sopra soglia comunitaria, a laboratori protetti nel rispetto
della normativa vigente, o riservarne l'esecuzione nel contesto di
programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori
interessati e' composta di disabili i quali, in ragione della natura
o della gravita' del loro handicap, non possono esercitare
un'attivita' professionale in condizioni normali. Come osservato
nella determinazione n. 2 del 23 gennaio 2008, "Indicazioni operative
sugli appalti riservati", l'art. 52 e la legge n. 381/1991 si muovono
in ambiti distinti, ma cio' non esclude che le cooperative sociali di
cui all'art. 1, lettera b), della citata legge n. 381/1991 possano
essere riconosciute come laboratori protetti, qualora possiedano i
requisiti prescritti, e, pertanto, possano partecipare agli appalti
riservati ai sensi della citata normativa.
4. Le clausole sociali
Secondo quanto previsto dall'art. 5, comma 4, della legge n.
381/1991, per i servizi e forniture di valore pari o superiore alla
soglia di cui all'articolo 28, comma 1, lettera b) del Codice dei
contratti, diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, gli atti di
gara possono prevedere, fra le condizioni di esecuzione, l'obbligo di
eseguire il contratto con l'impiego di persone svantaggiate di cui al
citato art. 4, correlativamente all'adozione di specifici programmi
di recupero e inserimento lavorativo.
Le stazioni appaltanti devono poi vigilare sul rispetto del singolo
programma di lavoro che accompagna ciascun inserimento lavorativo di
soggetti svantaggiati impiegati nel corso dell'esecuzione del
contratto stesso, fissando le condizioni in modo chiaro nei documenti
di gara.
La possibilita' di prevedere "clausole sociali" nell'esecuzione del
contratto e' prevista, in linea generale, dall'articolo 69 del Codice
dei contratti; tale disposizione prevede che "le stazioni appaltanti
possono esigere condizioni particolari per l'esecuzione del
contratto, purche' siano compatibili con il diritto comunitario e,
tra l'altro, con i principi di parita' di trattamento, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalita', e purche' siano
precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza
bando, o nel capitolato d'oneri. Dette condizioni possono attenere,
in particolare, a esigenze sociali o ambientali".
Le clausole sociali inserite devono quindi essere compatibili con il
diritto comunitario e, in particolare, con i principi di parita' di
trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalita';
compatibilita' che si configura, secondo il 33° considerando della
direttiva 2004/18/CE, "a condizione che non siano, direttamente o
indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o
nel capitolato d'oneri".
Proprio al fine di valutare tale compatibilita', l'articolo 69, comma
3, del Codice dei contratti ha previsto la possibilita' per le
stazioni appaltanti di richiedere all'Autorita' un pronunciamento su
tale aspetto delle clausole del bando contemplanti "particolari
condizioni di esecuzione del contratto", al fine di evitare, come
evidenziato dal Consiglio di Stato in sede di parere sul Codice (n.
355/2006), che tali clausole incidano negativamente sulle condizioni
di concorrenzialita' del mercato "in modo tale da discriminare o
pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando cosi'
un'incompatibilita' delle previsioni del bando o dell'invito con il
diritto comunitario".
L'Autorita', ad esempio, ha ritenuto che l'impiego di persone con
disabilita', quale condizione di esecuzione dell'appalto, e' conforme
al disposto dell'art. 69 del Codice dei contratti sia in quanto
modalita' di prestazione del servizio finalizzata al perseguimento di
obiettivi sociali sia in virtu' della compatibilita' con il diritto
comunitario e con i principi del Trattato CE richiamati (cfr. pareri
sulla normativa 4 aprile 2012, n. 7; 14 maggio 2009, n. 8).
Parimenti, e' stato ritenuto compatibile con la normativa di settore
un protocollo d'intesa stipulato tra regione ed aziende sanitarie
mediante il quale veniva individuata, a monte, una quota di servizi
da affidare mediante il convenzionamento con le cooperative sociali
di tipo B ovvero con inserimento di clausole sociali come condizioni
di esecuzione (cfr. parere sulla normativa 10 marzo 2011, n. 6).
Sotto il profilo formale, la costante interpretazione dell'Autorita'
e' nel senso di ritenere che la stazione appaltante sia tenuta a
prevedere la clausola sociale nel capitolato speciale di appalto e
nel bando di gara, onorando gli obblighi pubblicitari richiesti dalla
norma. In altri termini, le condizioni di esecuzione devono essere
adeguatamente evidenziate in una clausola espressa del bando di gara.
Sulla base di quanto sopra considerato
IL CONSIGLIO
Adotta la presente determinazione.
Roma, 1° agosto 2012
Il Presidente: Santoro
Il relatore: Calandra
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 3 agosto 2012
Il segretario: Esposito