Al Magistrato delle acque
Ai provveditorati alle opere
pubbliche
e, per conoscenza:
Ai presidenti delle regioni tramite
i commissari di Governo
Giungono da piu' parti richieste di chiarimento in ordine alla
applicazione delle ultime innovazioni normative in materia di
concessioni di derivazione di acqua, specie con riguardo alla nuova
disciplina delle concessioni esercitate senza titolo ed alla
fissazione di nuove decorrenze per il pagamento dei relativi canoni
demaniali.
1. Con l'art. 23, commi 4 e seguenti, del decreto legislativo 11
maggio 1999, n. 152, viene in primo luogo data una nuova formulazione
all'art. 17 del testo unico 11 dicembre 1933, n. 1775, soppresso il
secondo comma dell'art. 54 del medesimo testo unico n. 1775/1933, e
dettata una disciplina transitoria per far fronte agli effetti
immediati della nuova normativa, volta come e noto a regolare la
complessa fattispecie delle utenze di derivazione di acqua pubblica
in atto senza il prescritto atto autorizzativo o concessorio da parte
della pubblica amministrazione.
Per una migliore comprensione del nuovo assetto occorre in primo
luogo procedere ad un suo corretto inquadramento, ricapitolando la
relativa disciplina, cosi' come si e' andata evolvendo dopo l'entrata
in vigore del testo unico delle acque del 1933.
L'art. 17 del cennato testo unico, nella sua originaria
formulazione statuiva:
"Per le derivazioni ed utilizzazioni in tutto o in parte
abusivamente in atto, l'utente che all'uopo diffidato, non presenti
nel termine assegnatogli domanda di concessione in via di sanatoria o
non firmi nel termine assegnatogli il disciplinare per la
concessione, e' tenuto al pagamento dei canoni per l'uso esercitato,
nella misura prevista dalla presente legge, nonche' al versamento
della somma dovuta a norma dell'art. 7, comma secondo, ed al rimborso
all'amministrazione per le spese d'istruttoria e per quelle di
esecuzione d'ufficio, salvo ogni altro adempimento e comminatoria
stabiliti dalle leggi.
I limiti dell'uso e i conseguenti oneri stabiliti dalle leggi sono
determinati con decreto del Ministro dei lavori pubblici di concerto
con quello delle finanze.
La stessa disposizione si applica per le derivazioni e
utilizzazioni in atto in virtu' di autorizzazioni provvisorie ai
sensi della presente legge.
Resta fermo il disposto dell'art. 54.".
I primi due commi dell'art. 54 del testo unico n. 1775/1933, poi,
prevedevano che:
"Nelle grandi derivazioni che riguardino rilevanti interessi
pubblici, qualora si verifichino interruzioni o sospensioni
ingiustificate, il Ministro dei lavori pubblici, sentito il consiglio
superiore, fatti eseguire i controlli e le contestazioni del caso,
diffida l'utente ad eseguire, entro congruo termine, le riparazioni
necessarie. Ove l'utente non provveda entro il termine prefissato, il
Ministro dei lavori pubblici, sentito il consiglio superiore e di
concerto con il Ministro delle finanze, puo' disporre l'esercizio di
ufficio a spese dell'utente, previa presa di possesso delle opere
principali ed accessorie, ricadenti entro e fuori l'ambito demaniale.
Lo stesso provvedimento puo' essere applicato nel caso di
derivazioni esercitate abusivamente o in contravvenzione alle norme
della presente legge.".
Il complesso delle norme citate venne posto con tutta evidenza per
permettere alla P.A. di sanare, anche in forma coattiva, quelle
utilizzazioni abusivamente poste in essere, ma che ugualmente
rivestissero un interesse pubblico tale da rendere inopportuna la
loro cessazione. Nella prassi amministrativa, in cio' non
contraddetta dalla giurisprudenza, si e' ritenuto applicabile il
disposto dell'art. 17 a tutte le utenze abusive, anche sorte dopo
l'entrata in vigore del testo unico n. 1775/1933, ferma restando
naturalmente, la facolta' della P.A. di procedere direttamente
sanzionando l'abuso e di ordinare la cessazione dell'utenza
illegittimamente posta in essere. Cio' peraltro non stava a
significare che l'utente abusivo dovesse o potesse esser posto in una
situazione di preferenza rispetto ad altri potenziali utilizzatori,
cosi' da configurare un inammissibile favor legis nei suoi confronti:
sino a che non venisse assentita la concessione in sanatoria a suo
favore l'utente abusivo non avrebbe potuto vantare alcuna posizione
giuridica privilegiata ne' nei confronti dei terzi ne' tantomeno
verso la P.A.
Nella nuova formulazione dell'art. 17 data dall'art. 23, comma 4,
del decreto legislativo n. 152/1999, salvo alcune ipotesi residuali,
"e' vietato derivare o utilizzare acqua pubblica senza un
provvedimento autorizzativo o concessorio dell'autorita' competente"
pena "l'immediata cessazione dell'utenza abusiva" e il pagamento a
carico del contravventore di una sanzione amministrativa che puo'
arrivare sino a 50 milioni.
In proposito occorre precisare che "l'atto autorizzativo" che in
alternativa alla concessione legittimerebbe l'utenza, non puo' in
alcuna misura essere ricondotto all'autorizzazione provvisoria
all'inizio dei lavori della derivazione di cui all'art. 13 del testo
unico n. 1775/1933, in quanto tale ultimo provvedimento non abilita
in alcun modo al prelievo di risorse idriche. Il riferimento della
nuova norma e' quindi, con tutta evidenza, principalmente alla
autorizzazione di cui all'art. 50 del medesimo testo unico n.
1775/1933, ove e' previsto che nei casi di accertata urgenza possa
essere permesso "in via provvisoria che siano attuate variazioni
nelle derivazioni e nelle utilizzazioni di acqua pubblica".
Al comma 5 del medesimo art. 23 del decreto legislativo n. 152/1999
viene poi prevista la soppressione dell'art. 54, comma 2, del testo
unico approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, con cio'
non consentendo in alcun modo la prosecuzione delle utenze abusive
anche quando queste rivestano un rilevante interesse pubblico.
Il rigore della nuova normativa viene temperato dal comma 6
dell'art. 23, ove e' previsto che:
"Fatta salva la normativa transitoria di attuazione dell'art. 1
della legge 5 gennaio 1994, n. 36, per le derivazioni o utilizzazioni
di acqua pubblica, in tutto a in parte abusivamente in atto alla data
di entrata in vigore del presente decreto la sanzione (...) e'
ridotta ad un quinto qualora sia presentata domanda in sanatoria
entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto.
La concessione in sanatoria e' rilasciata nel rispetto della
legislazione vigente e delle utenze regolarmente assentite. In
pendenza del procedimento istruttorio della domanda di concessione in
sanatoria l'utilizzazione puo' proseguire, fermo restando l'obbligo
del pagamento del canone per l'uso effettuato e il potere
dell'autorita' concedente di sospendere in qualsiasi momento
l'utilizzazione qualora in contrasto con i diritti dei terzi a con il
raggiungimento ed il mantenimento degli obiettivi di qualita'.".
Una prima questione applicativa emerge con riferimento alla
estensione della nuova normativa in materia di concessioni in
sanatoria, se cioe' essa trovi applicazione anche per le domande di
concessione e di riconoscimento relative a risorse idriche non ancora
inserite in elenchi delle acque pubbliche. Una soluzione alla
questione puo' essere utilmente ricavata dalla deroga posta
all'inizia del comma 6 dell'art. 23, ove e' fatta espressamente salva
la normativa di attuazione dell'art. 1 della legge n. 36/1994,
normativa che si e' poi tradotta nel recente decreto del Presidente
della Repubblica 18 febbraio 1999, n. 238 (pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale 26 luglio 1999, n. 173). Tale ultimo regolamento, con il
quale si e' data attuazione al principio della pubblicita'
generalizzata di tutte le acque, prevede all'art. 1, comma 4, che per
le acque pubbliche soggette a concessione, e che non siano ancora
iscritte negli elenchi delle acque pubbliche, "puo' essere chiesto il
riconoscimento o la concessione preferenziale di cui all'art. 4 del
regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775", con cio' escludendo tulle
le acque non ancora iscritte negli elenchi dalla applicazione della
disciplina dell'art. 17 del tu. n. 1775/1933 nella sua nuova
formulazione, e della relativa norma transitoria. Per delle acque
infatti trova applicazione l'istituto del riconoscimento o della
concessione preferenziale, in forza del quale l'interessato dovra'
presentare apposita domanda entro un anna dalla data di entrata in
vigore del decreto del Presidente della Repubblica n. 238/1999.
Ma anche avendo a riferimento le utilizzazioni di acque gia'
pubbliche alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n.
152/1999, occorre chiarire che la nuova normativa in materia di
concessioni abusive non appare applicabile anche alle seguenti
categorie di utilizzatori, la cui posizione giuridica viene in varia
misura tutelata dall'ordinamento.
Utenze relative a domande di riconoscimento o di concessione
preferenziale (art. 2, lettere a) e b) e art. 4 testo unico 11
dicembre 1933, n. 1775). Si ci riferisce a quelle istanze,
naturalmente relative ad utenze in esercizio, che, sebbene presentate
nei termini previsti dalla vigente normativa, non abbiano ancora dato
luogo ad un provvedimento formale di riconoscimento o concessione
preferenziale. E' noto che tali ultimi provvedimenti, a differenza
del decreto di concessione, che ha effetti costitutivi, rappresentano
atti di mero accertamento dichiarativo di un diritto preesistente, ed
infatti il relativo procedimento amministrativo e' finalizzato alla
sola ricognizione del verificarsi dei presupposti richiesti dalla
legge (effettiva esistenza dell'utenza e delle sue modalita' in
connessione ad un titolo legittimo od a un godimento preesistente).
In tale contesto la continuazione dell'utenza nelle more del rilascio
dello svolgimento dell'istruttoria per il rilascio del provvedimento
formale di riconoscimento o di concessione preferenziale non appare
in nessuna misura assimilabile ad un prelievo abusivo di acqua
pubblica.
Utenze il cui titolo a derivare sia scaduto e per le quali sia
stata presentata nei termini domanda di rinnovo. Parimenti escluse
dalla applicazione della nuova normativa in materia di concessioni in
sanatoria si ritiene debbano essere le utenze per le quali sia stata
presentata domanda di rinnovo e il cui esercizio prosegua, con le
stesse modalita' previste dal titolo scaduto, in pendenza delle
determinazioni della P.A. in ordine al rinnovo. Questo in quanto la
posizione giuridica del richiedente il rinnovo, anche se non
riconducibile ad un diritto soggettivo perfetto, e' ugualmente
tutelata dall'ordinamento in quanto la discrezionalita' della P.A.
nel rinnovare la concessione e' molto meno ampia di quella che si
esplica in sede di rilascia di nuove concessioni, dovendosi la P.A.
limitare alla verifica delle condizioni imposte dalla legge per il
rinnovo stesso. Anche in tale caso, quindi, la prosecuzione
dell'utenza non potra' essere considerata abusiva in quanto, in
mancanza di una diversa determinazione dell'autorita' concedente, la
titolarita' da parte dell'utente di una posizione giuridica tutelata
dall'ordinamento in ordine al rinnovo, sia pure subordinatamente alla
ricorrenza delle condizioni richieste dalla legge, ne legittima la
prosecuzione fino all'emanazione del decreto con il quale verra'
disposta la continuazione o la cessazione dell'utenza.
Un'altra e piu' complessa questione si pone in ordine alla
applicabilita' della disciplina del comma 6 dell'art. 23 alle
derivazioni in esercizio sine titulo, ma per le quali sia gia' stata
presentata domanda di concessione in sanatoria prima della data di
entrata in vigore del decreto legislativo n. 152/1999. Si pone il
problema di chiarire se in questo caso l'interessato, per usufruire
della deroga disposta dalla norma transitoria, debba produrre anche
esso una nuova domanda di concessione in sanatoria nel termine
semestrale fissato dalla norma o se sia sufficiente per ottenere tale
effetto la domanda gia' a suo tempo presentata.
Dato il tenore letterale della norma, che sembra collegare in
maniera diretta ed esclusiva la domanda in sanatoria presentata nel
termine dei sei mesi con la possibilita' di proseguire con l'utilizzo
e vedersi irrogata una sanzione ridotta, appare necessario anche in
tale caso che l'interessato presenti nel termine prescritto la
domanda in sanatoria, che non sembra in nessun modo possa essere
sostituita da domande sia pure "in sanatoria" presentate in
precedenza.
Questo sia per beneficiare della sanzione ridotta sia per ottenere
che "in pendenza del procedimento istruttorio" l'utilizzazione possa
proseguire, qualora non in contrasto con i diritti dei terzi o con il
raggiungimento o il mantenimento degli obiettivi di qualita'. E' del
tutto evidente, peraltro, e rispondente al principio di economia
dell'azione amministrativa, che nel caso di specie la domanda potra'
non essere presentata coi contenuti e con le forme previste dall'art.
7 del testo unico n. 1775/1933 ma potra' richiamarsi nel contenuto e
negli allegati alla domanda a suo tempo gia' presentata.
Qualora la nuova domanda non venga presentata, l'interessato sara'
soggetto al pagamento della sanzione intera e dovra' cessare
immediatamente l'utilizzazione, pur restando impregiudicate le
definitive determinazioni della P.A. in ordine alla domanda di
concessione in sanatoria originariamente presentata.
Si raccomanda agli uffici di prestare la massima attenzione nel
verificare l'applicazione della nuova normativa e nel disporre ove
necessario l'applicazione delle sanzioni ivi previste. In proposito
vale appena la pena di ricordare che la norma ha a riferimento anche
le derivazioni solo in parte abusive, nelle quali, ad esempio il
prelievo ecceda quello gia' autorizzato in virtu' di titolo
legittimo; e' evidente come in tale caso le sanzioni avranno a
riferimento il solo maggiore uso abusivo e non anche la derivazione
nel suo complesso.
Si raccomanda inoltre di definire nel piu' breve tempo possibile le
istruttorie relative alle concessioni in sanatoria, ricorrendo, ove
se ne presenti il caso, alle procedure semplificatorie previste dalla
legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e
integrazioni, cio' anche per garantire un passaggio di consegne il
piu' possibile ordinato con gli uffici delle regioni e degli enti
locali cui, come e' noto, e' stata conferita dal decreto legislativo
31 marzo 1998, n. 112, la quasi totalita' delle attribuzioni
amministrative in materia.
2. Con l'art. 28 della legge 30 aprile 1999, n. 136, e' stato
stabilito che nel caso di riconoscimento o concessione preferenziale
relativa ad acque che siano divenute pubbliche dopo l'entrata in
vigore del cennato regolamento 18 febbraio 1999, n. 238, la
decorrenza del pagamento del relativo canone demaniale e' stabilita
in ogni caso dal 3 febbraio 1997, con cio' derogando a quanto
stabilito in materia dal testo unico n. 1775/1933.
Ma se tale norma non comporta particolari difficolta' applicative,
diverso e' il caso di quanto disposto dall'art. 2, comma 1, della
legge 17 agosto 1999, n. 290, contenente un'altra deroga in merito
alla decorrenza del pagamento dei canoni. La norma suddetta, nel
riaprire il termine, ormai trascorso, per la denuncia del pozzi
fissato dall'art. 10 decreto legislativo 12 luglio 1993, n. 275, e
gia' svariate volte prorogato con altre norme, stabilisce anche che
"in caso di richiesta di riconoscimento o concessione, i canoni di
derivazione irrigua sono dovuti dalla data di accoglimento della
relativa domanda".
Innanzitutto occorre verificare il campo di applicazione della
nuova disciplina, ossia se questa sia applicabile a tutte
indistintamente le concessioni ed i riconoscimenti ad uso irriguo. Il
tenore letterale della norma e la sua collocazione immediatamente
dopo la norma sulla proroga del termine in materia di pozzi fa
ritenere il suo campo di applicazione limitato alle concessioni ed ai
riconoscimenti di derivazioni attuate mediante pozzi, e non
estensibile quindi a quelle da acqua superficiale ne' a domande di
concessione presentate in occasioni diverse da quella della denuncia
dei pozzi ai sensi dell'art. 10 del decreto legislativo n. 275/1993.
Per quanto riguarda poi il momento dal quale far decorrere il
canone demaniale, si ritiene che la terminologia atecnica usata dal
legislatore, che fa riferimento "alla data di accoglimento della
relativa domanda" possa essere ricondotta alla data di emanazione del
relativo provvedimento di concessione o di riconoscimento.
Quanto poi agli effetti della nuova disciplina, il citato comma 1
dell'art. 2 della legge n. 290/1999 espressamente prevede che "la
disposizione di cui al presente comma ha efficacia dal 1o luglio
1995" con cio' dando un effetto retroattivo alla normativa di favore,
che dovra' quindi trovare applicazione per tutte le domande di
derivazione ad uso irriguo mediante pozzi che comunque derivino dalla
dichiarazione gia' prevista dall'art. 10 del decreto legislativo n.
275/1993 dal 1o luglio 1995.
E' opportuno rimarcare in questa sede che la domanda di concessione
in sanatoria allegata alle denunce dei pozzi, sia essa a fini irrigui
od ad altri usi, puo' naturalmente valere anche quale domanda di
concessione in sanatoria ai sensi dell'art. 23, comma 6, del decreto
legislativo n. 152/1999, ma questo solo a condizione che essa venga
presentata entro il termine di sei mesi previsto dalla norma medesima
a nulla rilevando, in tale sede, il maggior termine, di durata
annuale, stabilito dalla legge n. 136/1999.
3. Un'ultima questione emerge con riferimento ai commi 7 e 8
dell'art. 23 del d.lgs. n. 152/1 999, che prevedono:
"7. Il primo comma dell'art. 21 del regio decreto 11 dicembre 1933,
n. 1775 (...) e' sostituito dal seguente: "Salvo quanto disposto dal
secondo comma tutte le concessioni di derivazione sono temporanee. La
durata delle concessioni, ad eccezione di quelle di grande
derivazione idroelettrica, per le quali resta fermo quanto disposto
dall'art. 36 della legge del 24 aprile 1998, n. 128, e relativi
decreti legislativi di attuazione della direttiva 96/92/CE, non puo'
eccedere i trenta anni ovvero i quaranta per uso irriguo .
8. Il comma 7 si applica anche alle concessioni di derivazione gia'
concesse. Ove le stesse, per effetto del medesimo comma 7 risultino
scadute, possono continuare ad essere esercitate sino alla data di
scadenza originaria, purche' venga presentata domanda di rinnovo
entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto
fatta salva l'applicazione dell'art. 22.".
Riguardo alla durata delle concessioni di grande derivazione ad uso
idroelettrico, la nuova disciplina rinvia alla normativa di
recepimento della direttiva n. 96/92/CE relativa alla
liberalizzazione del mercato elettrico, poi effettivamente emanata e
contenuta nel decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79. Detto decreto
all'art. 12, commi 1, 2 e 3, nel definire una nuova procedura per il
rinnovo di tali concessioni stabilisce che il rinnovo medesimo debba
avere una durata trentennale. Anche se nulla e' invece
specificatamente previsto dal decreto legislativo n. 79/1999 in
ordine alla durata delle nuove concessioni di grande derivazione a
scopo idroelettrico si ritiene che detto termine debba essere
applicato anche in sede di rilascio delle nuove concessioni di
derivazione a tale scopo destinate, per le quali, diversamente
opinando, mancherebbe una disciplina normativa in ordine alla
scadenza.
Una diversa questione emerge in ordine al campo di applicazione del
comma ottavo dell'art. 23, che prevede una riduzione della durata
delle concessioni gia' rilasciate i cui termini di scadenza, in
vigenza della precedente formulazione dell'art. 21 del testo unico n.
1775/1933, erano per molti usi di sessanta anni od oltre. La
drasticita' della nuova disciplina e' peraltro temperata dalla
successiva norma transitoria, che consente per tali concessioni il
loro proseguimento sino alla scadenza originaria, a condizione che
venga presentata entro un anno apposita domanda di rinnovo. Si
richiama l'attenzione degli uffici su una puntuale applicazione di
tale norma che, nonostante qualche apparente ambiguita' lessicale,
trova applicazione non solo alle concessioni che in forza della
riduzione della durata a trenta anni risultino scadute alla data del
decreto legislativo n. 152/1999, ma anche a quelle che lo saranno in
un momento successivo.
Di conseguenza anche chi attualmente esercisce una concessione la
cui originaria durata sessantennale, andava ad esempio dal 1980 al
2040, e che in forza della riduzione a trenta anni operata dalla
nuova disciplina veda tale durata conseguentemente ridotta al 2010,
per continuare ad esercire la derivazione sino al termine originario
(l'anno 2040) dovra' presentare domanda di rinnovo nel termine
annuale previsto dall'art. 23, comma 8 del decreto legislativo n.
152/1999, fatte salve, naturalmente le eventuali riduzioni di portata
disposte dall'autorita' concedente anche prima di tale termine in
forza di quanto previsto dall'art. 22 del medesimo decreto n.
152/1999, che prevede, come e' noto, una revisione generalizzata di
tutte le concessioni.
Il Ministro: Micheli
Registrata alla Corte dei conti il 26 gennaio 2000 Registro n. 1
Lavori pubblici, foglio n. 31