IL CONSIGLIO
dell'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici
Premesso che:
L'Autorita', al fine di monitorare il contenzioso in materia di
opere pubbliche, ha richiesto ai responsabili dei procedimenti,
mediante comunicato del 15 maggio 2001 pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale n. 123 del 29 maggio 2001 ed integrato da un successivo
comunicato del 6 giugno 2001 diffuso via Internet, copia dei verbali
sottoscritti dalle amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell'art.
31-bis della legge n. 109/1994, successivamente all'entrata in vigore
del regolamento attuativo della legge quadro.
Considerato in fatto:
Da un esame degli accordi bonari pervenuti si sono riscontrate
alcune anomalie che di seguito si riassumono:
mancata indicazione in alcuni accordi dell'importo dei lavori
appaltati, dell'importo e dell'oggetto delle riserve trascritte nel
registro di contabilita';
attivazione della procedura de qua a seguito dell'iscrizione sui
documenti contabili di riserve che non possono comportare un aumento
dell'importo contrattuale superiore al 10 per cento;
erronea sottoscrizione degli accordi da parte del responsabile
del procedimento;
inosservanza dei termini fissati per lo svolgimento del
procedimento di soluzione bonaria delle controversie;
mancata utilizzazione del fondo previsto dall'art. 12 del
regolamento n. 554/99.
Ritenuto in diritto:
L'art. 31-bis della legge n. 109/1994 definisce solo in via di
principio gli elementi e le procedure per la definizione
dell'accordo, mentre il regolamento ne disciplina dettagliatamente il
perfezionamento.
La condizione fissata dalla legge quadro e' che le controversie
devono riguardare la fase di esecuzione dei lavori e devono essere
sostanzialmente collegate al valore economico delle riserve, per il
quale e' fissata una soglia minima pari al 10% dell'importo
contrattuale dei lavori.
L'art. 149, comma 1 del regolamento dispone che, se nel corso dei
lavori l'appaltatore abbia iscritto negli atti contabili riserve il
cui importo complessivo superi i limiti indicati dall'art. 31-bis
della legge quadro, il direttore dei lavori ne da' immediata
comunicazione al responsabile del procedimento trasmettendo nel piu'
breve tempo possibile la propria relazione riservata nel merito.
Il responsabile del procedimento, ai sensi del comma 2 del predetto
articolo, deve valutare l'ammissibilita' e la non manifesta
infondatezza delle riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del
limite di cui sopra.
Da cio' si desume che presupposti per l'avvio del procedimento sono
la espressa dichiarazione dell'ammontare dei lavori, l'importo e
l'oggetto delle riserve, e la valutazione del responsabile del
procedimento ai sensi del succitato comma 2 dell'art. 149 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
Detti presupposti devono essere indicati compiutamente nel verbale
di accordo bonario che, rappresentando l'atto conclusivo della
procedura in esame, deve formalizzare e contenere tutti gli elementi
indispensabili alla definizione della controversia. In particolare,
va data contezza del superamento del limite quantitativo delle
riserve disposto dall'art. 31-bis della legge n. 109/1994, con
specifico riferimento all'ipotesi (eventuale) in cui con la procedura
de qua vengano concretamente risolte soltanto alcune delle riserve
iscritte.
Allo stesso modo, anche in caso di mancato raggiungimento
dell'accordo bonario, e sempre che siano state avviate (anche se non
concluse) tra le parti concrete trattative di definizione della
vertenza, le stazioni appaltanti sono tenute a formalizzare la
mancata intesa con la controparte in un apposito verbale. Cio' anche
ai fini di un eventuale successivo ricorso all'istituto
dell'arbitrato previsto dall'art. 32 della legge n. 109/1994.
Si rammenta, a tal fine, che il testo previgente dell'art. 32 della
legge quadro, conseguente alle modifiche apportate dalla legge n.
216/1995, prevedeva che venisse redatto apposito verbale anche in
caso di mancato raggiungimento dell'accordo bonario, e che lo stesso
venisse trasmesso all'Osservatorio dei lavori pubblici.
La circostanza che la nuova formulazione dell'art. 32, introdotta
dall'art. 10 della legge n. 415/1998, non faccia alcun riferimento al
verbale di mancato raggiungimento dell'accordo non inficia
l'argomentazione sopra richiamata, nel caso in cui vi siano state
delle concrete trattative tra il responsabile del procedimento e
l'impresa esecutrice. Viceversa, qualora tra le parti non vi sia
alcun margine di trattativa, e' da ritenersi che il responsabile del
procedimento debba limitarsi a rendere edotta l'amministrazione di
appartenenza.
Secondo la normativa di riferimento fulcro del tentativo di accordo
bonario e' il responsabile del procedimento. Ai sensi dell'art. 149,
comma 2 del regolamento, infatti, lo stesso deve valutare
l'ammissibilita' e la non manifesta infondatezza delle riserve
iscritte, ove per ammissibilita' deve intendersi la iscrizione delle
riserve secondo le modalita' e nei termini prescritti dall'art. 165
dello stesso regolamento, mentre per non manifesta infondatezza una
sommaria valutazione dei presupposti di fatto e di diritto posti a
fondamento delle riserve.
Tali valutazioni sono espressamente finalizzate alla verifica
"...dell'effettivo raggiungimento dei limiti di valore" (art. 149,
comma 2) per scongiurare l'eventualita' di elusioni applicative della
norma.
La scelta del legislatore di porre in capo al responsabile del
procedimento tale incombenza e' dettata dal fatto che allo stesso
spetta il controllo su tutti i fattori comportanti aumenti di spesa,
anche non influenti in maniera diretta ed immediata, ma che comunque
possano gravare sul committente nella fase esecutiva del contratto di
appalto.
La valutazione preliminare del responsabile e', peraltro,
conseguente alla comunicazione che il direttore dei lavori deve
inoltrare allo stesso immediatamente dopo l'avvenuto superamento
della soglia di legge.
Compiute le suddette valutazioni, il responsabile del procedimento,
acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove
costituito, dell'organo di collaudo, e dopo aver sentito
l'appaltatore sulle condizioni ed i termini di un eventuale accordo,
formula alla stazione appaltante una proposta di accordo bonario.
La prevista convocazione delle "parti" ad opera del responsabile,
per la sottoscrizione del verbale, sottintende che il medesimo venga
firmato unicamente dall'appaltatore e dal rappresentante della
stazione appaltante, al quale spetta la valutazione definitiva della
proposta formulata dal responsabile del procedimento.
L'art. 31-bis assegna un termine di novanta giorni al responsabile
del procedimento per la presentazione della proposta di accordo,
decorrente dall'apposizione dell'ultima delle riserve che abbia
contribuito al superamento del limite minimo previsto dal medesimo
articolo, ed un termine di sessanta giorni all'amministrazione per
deliberare sull'anzidetta proposta.
Tali termini hanno carattere ordinatorio e, pertanto, la loro
scadenza ha solo l'effetto sul piano contrattuale di legittimare
l'affidatario alla messa in mora del committente. Tale circostanza
comporta che l'appaltatore non puo' attivare innanzi all'organo
giurisdizionale amministrativo la procedura del
silenzio-inadempimento.
Pur tuttavia, e' da evidenziare come un superamento consistente dei
medesimi svilisce la natura stessa dell'accordo bonario volto ad
accelerare il contenzioso in materia di opere pubbliche attraverso un
meccanismo di conciliazione avente natura negoziale che si
contrappone alla risoluzione in via amministrativa.
Analoghe considerazioni vanno svolte in relazione ai termini
indicati dall'art. 149, comma 3 reg., per il quale la stazione
appaltante deve dare sollecita comunicazione sia al responsabile del
procedimento che all'appaltatore delle proprie determinazioni in
ordine alla proposta di soluzione bonaria.
Nel termine di sessanta giorni, la stazione appaltante ha facolta'
di acquisire eventuali ulteriori pareri da essa ritenuti necessari:
il regolamento lascia, percio', aperta la possibilita' di
un'ulteriore istruttoria.
L'art. 12 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999
prevede l'obbligo di inserimento nel bilancio dell'amministrazione
aggiudicatrice di un fondo pari ad almeno il tre per cento delle
spese previste per l'attuazione degli interventi compresi nel
programma, ed il successivo comma 3 dispone, altresi', che i ribassi
d'asta e le economie comunque realizzate nella esecuzione del
programma possono essere destinate, su proposta del responsabile del
procedimento, ad integrare detto fondo.
Le disposizioni della legge n. 109/1994 in materia di
programmazione trovano applicazione a far data dal primo esercizio
finanziario successivo alla pubblicazione del decreto ministeriale
21 giugno 2000, avvenuta in data 27 giugno 2000, e recante modalita'
e schemi-tipo per la redazione del programma triennale, dei suoi
aggiornamenti annuali, e dell'elenco annuale dei lavori, il cui art.
7 sancisce un accantonamento di fondi sul programma per accordi
bonari; ne consegue che a partire dall'anno 2001 i bilanci preventivi
devono contenere il fondo di cui sopra, e che allo stesso le stazioni
appaltanti debbono obbligatoriamente attingere per dare esecuzione
agli accordi bonari stipulati.
Dalle considerazioni svolte emerge che presupposti per l'avvio del
procedimento sono la espressa dichiarazione dell'ammontare dei
lavori, l'importo e l'oggetto delle riserve, l'ammissibilita' e la
non manifesta infondatezza delle medesime in relazione al limite di
valore indicato dalla norma.
Ne consegue che detti elementi devono essere obbligatoriamente
inseriti nel verbale di accordo bonario. Lo stesso deve essere
sottoscritto dall'impresa e dall'organo deliberante
dell'amministrazione procedente anche in caso di mancato
raggiungimento dell'accordo, ove vi siano state delle concrete
trattative tra le medesime controparti.
Il termine di novanta giorni per la presentazione della proposta di
accordo da parte del responsabile del procedimento, decorrente
dall'apposizione dell'ultima delle riserve che abbia contribuito a
far raggiungere il limite fissato dalla norma, ed il termine di
sessanta giorni assegnato all'amministrazione per l'assunzione di un
provvedimento motivato, hanno carattere ordinatorio.
La sottoscrizione del verbale di accordo bonario e' demandata al
rappresentante della stazione appaltante ed all'affidatario dei
lavori.
Le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad utilizzare il
"fondo" previsto dall'art. 12 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, all'uopo istituito, per l'adempimento degli
oneri conseguenti all'esecuzione degli accordi bonari.
Roma, 5 dicembre 2001
Il presidente: Garri