IL CONSIGLIO

Premesso.
  Sono   pervenuti  all'Autorita'  numerosi  quesiti  riguardanti  la
legittimita'  di  procedure  di  realizzazione  di opere pubbliche in
deroga  alle  disposizioni contenute nella legge 11 febbraio 1994, n.
109,  e  successive  modificazioni.  I  quesiti  in particolare fanno
riferimento  ad  alcune gare di appalto, caratterizzate dal fatto che
la  stazione  appaltante  affida all'iniziativa privata il compito di
realizzare  con  capitale  privato  opere  pubbliche  o  di interesse
pubblico,   previa   la  vendita  del  terreno  pubblico  all'impresa
aggiudicataria,  con  spese  a carico dell'impresa medesima, la quale
resta   proprietaria   dell'immobile,   con  il  solo  vincolo  della
destinazione  dell'opera al servizio pubblico, e percepisce un canone
di affitto da parte dell'amministrazione conduttrice dell'edificio.
  Trattasi  di  modelli  giuridici  non riconducibili ne' allo schema
della  concessione di costruzione e gestione ne' a quello del project
financing,  atteso  che  difettano i requisiti caratterizzanti questi
istituti   (durata   della   concessione,  assenza  di  progettazione
preliminare,  inserimento  dell'opera nella programmazione triennale,
predisposizione di un piano economico finanziario).
  In  ordine  a  simili fattispecie, l'Autorita' ha espresso i propri
avvisi in piu' occasioni, ma data l'importanza che hanno le questioni
sollevate  ritiene  opportuno  adottare  una determinazione che, alla
luce  di  quanto  gia'  affermato  e  di  nuove considerazioni, possa
costituire un inquadramento generale della problematica in esame.
Considerato.
  La questione giuridica principale sottesa alle fattispecie in esame
consiste  nel  verificare  la  legittimazione  delle  amministrazioni
pubbliche  a  realizzare  opere  pubbliche  o  di  pubblico interesse
mediante   schemi   procedimentali   differenti   rispetto  a  quelli
specificamente  disciplinati  dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e
successive modificazioni.
  E'    basilare    principio    che   l'attivita'   della   pubblica
amministrazione  si  correla  a  norme  primarie  e secondarie che la
finalizzano  e la funzionalizzano secondo fasi procedimentali tese ad
assicurare  il perseguimento degli interessi generali, attraverso una
ben  strutturata  sequenza  procedimentale che, nel caso di attivita'
contrattuale, e' quella dell'evidenza pubblica.
  Ne segue che, una volta accertato che l'operazione finalizzata alla
realizzazione  di  un'opera  pubblica  o  di  pubblico  interesse  e'
qualificabile  come lavoro pubblico, ai sensi dell'art. 2 della legge
n. 109/1994, e successive modificazioni, e' la stessa legge quadro e,
piu'  in generale, la normativa pubblicistica in materia, comprensiva
altresi'  delle leggi settoriali concernenti specifici tipi di lavori
o  di  opere  pubbliche, cui occorre fare riferimento per individuare
gli  ambiti  tipologici  entro  i  quali  effettuare  la  scelta  del
contratto da utilizzare.
  L'art. 19, comma 1, della legge n. 109/1994 restringe espressamente
le  tipologie  contrattuali  a  due sole ipotesi. Secondo tale norma,
infatti, "i lavori pubblici di cui alla presente legge possono essere
realizzati   esclusivamente   mediante  contratti  di  appalto  o  di
concessione  di  lavori  pubblici,  salvo i lavori in economia di cui
all'art.   24,   comma   6".   La   disposizione   contiene,  quindi,
un'elencazione  tassativa  dei  tipi di contratto ammessi ed esclude,
con   riferimento   alla   realizzazione   di   un  lavoro  pubblico,
l'utilizzazione   di   differenti   moduli  negoziali.  E',  inoltre,
significativa l'aggiunta nel testo della norma, ad opera dell'art. 3,
comma  3,  della  legge  18  novembre  1998,  n.  415,  dell'avverbio
"esclusivamente", con la conseguenza che i due moduli enucleati nella
norma  costituiscono  gli unici strumenti cui e' possibile ricorrere,
risultando  inammissibile  che  la scelta del tipo contrattuale resti
affidata al prudente apprezzamento della pubblica amministrazione, la
quale  sarebbe  in definitiva arbitra di decidere se applicare o meno
la  legislazione  sui  lavori  pubblici  e, quindi, per le opere c.d.
sopra soglia, se sottostare o meno alla concorrenza comunitaria.
  La legge Merloni, peraltro, vincola la pubblica amministrazione non
solo sotto il profilo della scelta del modello contrattuale, ma anche
in  relazione  agli  ulteriori  aspetti  afferenti,  ad esempio, alla
progettazione,   ai   requisiti   dell'impresa   realizzatrice,  alla
direzione  dei  lavori,  al  collaudo.  Si tratta, infatti, di norme,
ulteriormente  specificate  dai regolamenti contenuti nel decreto del
Presidente  della  Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e nel decreto
del  Presidente  della  Repubblica  25 gennaio 2000, n. 34, che hanno
natura  imperativa  e  non  possono  essere  derogate  dall'autonomia
negoziale,  proprio  perche'  realizzano  l'esigenza di assicurare il
perseguimento  di interessi pubblici preminenti, quali l'efficienza e
l'efficacia,   la   tempestivita',  la  trasparenza,  la  correttezza
dell'agere  amministrativo  in  materia  di opere e lavori pubblici e
della  libera  concorrenza  tra  gli  operatori, ai sensi dell'art. 1
della legge n. 109/1994, e successive modificazioni.
  Ed  e',  pertanto,  evidente  la  conseguente  inammissibilita'  di
procedure   atipiche  per  la  realizzazione  di  opere  pubbliche  o
destinate  ad  un  pubblico  servizio,  atteso  che  il  sistema e le
modalita'  prescelti potrebbero avere finalita' o quantomeno produrre
risultati  elusivi  della  normativa interna e comunitaria in tema di
opere pubbliche.
  Nel  caso di specie, appare evidente che la costruzione di un'opera
con  caratteristiche  predefinite dall'amministrazione per soddisfare
specifici  interessi  pubblici  qualifica  ex  se  la natura pubblica
dell'opera  stessa, con la conseguenza che a tale fattispecie si deve
applicare la legge quadro sui lavori pubblici.
  La  fattispecie  costruita  dall'amministrazione  presenta, invece,
marcate analogie con l'acquisto di cosa futura, in relazione al quale
specificamente  e'  stato  affermato  dal  Consiglio di Stato, con il
parere  n.  2/2000  reso  nell'adunanza  del  17  febbraio  2000, che
sussistono    ben   precisi   limiti   derivanti   dalla   disciplina
pubblicistica  che  ha  procedimentalizzato  l'agire  della  pubblica
amministrazione.
  Inoltre,  il  legislatore ha espressamente previsto la possibilita'
del  concorso  finanziario  privato  ma  solo  mediante  l'uso  degli
istituti  della concessione e del project financing, restando escluso
il ricorso a qualunque altro strumento giuridico non tipizzato.
  Per le considerazioni sopra esposte, si esprime l'avviso:
    non  e'  consentito  realizzare  opere  pubbliche  o  di pubblico
interesse   o   destinate   ad   un   uso  pubblico  mediante  schemi
procedimentali    differenti   rispetto   a   quelli   specificamente
disciplinati  dalla  legge  11  febbraio  1994,  n. 109, e successive
modificazioni, e, piu' in generale dalla normativa di settore.
    Roma, 30 luglio 2002
                                                 Il presidente: Garri