L'AUTORITA' PER LE GARANZIE
NELLE COMUNICAZIONI
Nella riunione della Commissione per le infrastrutture e le reti
del 21 maggio 2008;
Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante «Istituzione
dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui
sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo»;
Visto il decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, recante
«Codice delle comunicazioni elettroniche», pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana n. 215 del 15 settembre 2003 ed,
in particolare, gli articoli 19 e 44;
Vista la delibera n. 11/03/CIR, recante «Approvazione dell'offerta
di riferimento per l'anno 2003 di Telecom Italia», pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 198 del 27 agosto
2003;
Vista la delibera n. 417/06/CONS, recante «Mercati della raccolta,
terminazione e transito delle chiamate nella rete telefonica pubblica
fissa, valutazione di sussistenza del significativo potere di mercato
per le imprese ivi operanti e obblighi regolamentari cui vanno
soggette le imprese che dispongono di un tale potere (mercati n. 8, 9
e 10 fra quelli identificati dalla raccomandazione sui mercati
rilevanti dei prodotti e dei servizi della Commissione europea)»,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 208
del 7 settembre 2006;
Vista la decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4888/07
del 10 luglio 2007, pubblicata il successivo 21 settembre 2007, con
la quale si accoglie in parte l'appello di Telecom Italia S.p.A.
avverso la sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio, Sezione
II, n. 1773/06, pubblicata in data 8 marzo 2006, e, quindi, si
dichiara l'illegittimita', in parte qua, della delibera n. 11/03/CIR;
Vista la delibera n. 110/07/CIR, recante «Definizione della
controversia Fastweb S.p.A./Telecom Italia S.p.A. in materia di
tariffe di interconnessione inversa», pubblicata sul sito web
dell'Autorita' il 9 ottobre 2007;
Vista la delibera n. 251/08/CONS, del 14 maggio 2008, recante
«Modifiche all'art. 40 della delibera n. 417/06/CONS, a seguito
dell'applicazione del modello volto alla determinazione dei costi di
terminazione per un operatore alternativo efficiente»;
Considerato che la predetta decisione del Consiglio di Stato ha
dichiarato illegittima la delibera n. 11/03/CIR nella misura in cui
la medesima ometteva la fissazione di specifici criteri di
ragionevolezza e proporzionalita' per i prezzi di terminazione degli
operatori alternativi e mancava di definire un limite temporale o un
percorso regolatorio temporalmente certo per l'attenuazione nel tempo
della misura asimmetrica in questione;
Considerato che la predetta decisione del Consiglio di Stato, nel
mentre non determina il venir meno della misura asimmetrica contenuta
nell'art. 4, comma 3, della delibera n. 11/03/CIR impugnata, impone
pero' all'Autorita' di determinare fin dall'entrata in vigore di tale
misura criteri di ragionevolezza e proporzionalita' e limiti
temporali certi, da utilizzare anche in fase di definizione delle
controversie inerenti all'applicazione della predetta delibera ed
aventi ad oggetto la fissazione dei prezzi di terminazione inversa;
Ritenuto che deve darsi ottemperanza alla pronuncia del Giudice
amministrativo, adempimento che richiede la definizione dei predetti
criteri di ragionevolezza e proporzionalita', sia pure con limitato
riferimento ai rapporti per i quali esistono procedimenti di
contenzioso, per non avere gli operatori mai concordato tra loro la
misura dei prezzi di terminazione, e che devono conseguentemente
ritenersi rapporti ancora pendenti;
Vista la delibera n. 111/07/CIR, recante «Avvio del procedimento di
fissazione dei criteri per la formulazione dei prezzi di terminazione
degli operatori alternativi al fine di dare ottemperanza alla
decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4888/07 del
10 luglio 2007» del 25 settembre 2007, con la quale e' stato avviato,
ai sensi della legge n. 241/1990, e successive modificazioni ed
integrazioni, il procedimento di ottemperanza per la definizione dei
predetti criteri, assicurando il debito contraddittorio con gli
operatori interessati;
Considerato che la delibera n. 111/07/CIR e' stata notificata, in
data 1° ottobre 2007 alle societa' Telecom Italia S.p.A., e Fastweb
S.p.A. in data 3 ottobre 2007 alla societa' Freeway S.r.l. ed in data
11 ottobre 2007 alla societa' Multilink S.p.A.;
Considerato che la delibera n. 111/07/CIR e' stata altresi'
notificata, in data 26 ottobre 2007, alla societa' Brennercom S.p.A.,
in quanto anch'essa parte interessata;
Visti i documenti prodotti, nel corso del procedimento di cui alla
presente delibera, dagli operatori Telecom Italia S.p.A. e Fastweb
S.p.A., pervenuti in data 11 ottobre 2007 con le note prot. 60237 e
prot. 60510 rispettivamente, la cui sintesi e' riportata in allegato
A alla presente delibera.
Considerato quanto segue:
Telecom Italia, nel contestare le modalita' ed i termini di
attuazione della decisione 4888/2007 del Consiglio di Stato di cui
alla delibera n. 111/07/CIR, sottolinea che, secondo detta sentenza,
la misura asimmetrica contenuta nella delibera n. 11/03/CIR
«...doveva essere accompagnata da adeguati criteri di ragionevolezza
e di proporzionalita' e da limiti temporali certi. Criteri e limiti
che sono stati previsti con la menzionata delibera n. 417/06/CONS, ma
che erano assenti nell'impugnata delibera n. 11/03/CIR».
Si rileva, al riguardo, che la decisione 4888/2007 del Consiglio
di Stato, se da un lato definisce la parziale illegittimita' della
delibera n. 11/03/CIR «nella parte in cui e' stata omessa la
fissazione di specifici criteri di ragionevolezza e proporzionalita'
per i prezzi di terminazione degli operatori alternativi ed e' stata
omessa la fissazione di un limite temporale certo o di un percorso
regolatorio, anche temporalmente certo, per l'attenuazione nel tempo
della misura asimmetrica in questione», dall'altro pero', gia'
riconosce che tali criteri e limiti sono invece previsti dalla
delibera n. 417/06/CONS.
Ed e' a tali criteri e limiti, quelli previsti dalla delibera
n. 417/06/CONS, a cui la stessa Decisione fa riferimento quando
«impone all'Autorita' di determinare fin dall'entrata in vigore delle
misure contenute nei due atti impugnati del 2003 i suddetti criteri e
limiti, da utilizzare anche in sede di definizione delle controversie
poste a valle della delibera n. 11/03/CIR ed aventi ad oggetto la
fissazione dei prezzi di terminazione degli operatori alternativi».
Secondo Telecom Italia, l'impostazione della delibera
n. 111/07/CIR sarebbe viziata ab origine, poiche' non prevedrebbe
criteri di ragionevolezza e di proporzionalita'. Telecom Italia
ritiene inoltre che il prezzo massimo di terminazione degli OLO debba
essere unicamente quello che si determinerebbe in applicazione del
modello contabile dell'OLO efficiente.
Al riguardo occorre precisare che la predisposizione del modello,
piu' volte richiamato da Telecom Italia, e' finalizzata a definire un
percorso di riduzione (glide path) dei prezzi asimmetrici degli
operatori alternativi che conduca gli stessi ad un valore obiettivo
unico e simmetrico rispetto al prezzo di Telecom Italia. Come risulta
dalla delibera conclusiva della definizione del modello contabile di
cui trattasi - delibera n. 251/08/CONS del 14 maggio 2008 - i
risultati ottenuti dal modello definiscono il raggiungimento del
valore obiettivo simmetrico al 1° luglio 2010. Il glide path dunque,
parte da prezzi giustificati dai costi effettivamente sostenuti
(valutati in ogni caso alla luce della normativa di riferimento in
materia di contabilita' regolatoria) per giungere al prezzo obiettivo
ottenuto dal modello bottom up del teorico operatore efficiente.
Sarebbe pertanto sproporzionata nei confronti degli operatori
notificati l'imposizione immediata (e riferita ad un periodo
temporale largamente antecedente alla definizione delle misure
regolamentari vigenti ad oggi) dei risultati del modello, senza dar
loro il tempo di adeguare le proprie scelte industriali e commerciali
al fine di raggiungere la sostenibilita' del prezzo obiettivo. Del
resto, tale applicazione risulterebbe anche sproporzionata ed
esorbitante rispetto alle specifiche richieste del Consiglio di
Stato.
Le recenti riflessioni svolte a livello nazionale e comunitario
sull'uso di un modello nella definizione dei prezzi di terminazione
presuppongono, come dato di partenza, proprio l'esistenza di un
marcato divario tra le tariffe. Con la recente delibera la delibera
n. 251/08/CONS e con i nuovi valori di glide path ivi definiti, la
previsione di tariffe asimmetriche e' gia' stata inserita, con il
pieno avallo della Commissione europea, in un preciso percorso
regolatorio temporalmente definito (le cui scadenze possono percio'
qui semplicemente essere richiamate e confermate).
Ora, Telecom Italia intenderebbe invece oggi, a ritroso,
radicalmente abbattere il suddetto divario, ora per allora, con il
pretesto della necessita' di dare attuazione alla Decisione del
Consiglio di Stato. Questa, pero', lungi dal richiedere quanto
prospettato da Telecom Italia, ha solo sottolineato la mancanza di
«limiti» specifici all'arbitrio degli OLO nella definizione delle
proprie tariffe in sede negoziale.
Di diverso pregio appare invece quanto, in subordine, osservato
da Telecom Italia, ossia che l'Autorita' indichi criteri e limiti
che, nell'ambito dei contenziosi pendenti, consentano di regolare i
rapporti tra le parti, con riferimento al criterio dato dal costo di
produzione da parte di un OLO efficiente.
Si osserva, al riguardo, che l'efficienza nella fornitura del
servizio di terminazione (e dunque nei costi sostenuti), non e' una
prerogativa dei soli modelli ingegneristici, ma puo' bensi' essere
ottenuta analizzando i costi effettivamente sostenuti ed applicando,
oltre che le corrette regole contabili, opportune scelte in materia
di perimetro contabile, di dimensionamento degli apparati, di
valutazione delle quote di ripartizione dei costi comuni tra le
attivita' e tra i servizi, limitando, sulla base di benchmark,
l'entita' di alcune categorie di costo o prefissando i rapporti tra
le diverse voci di costo. E' in tal senso che va intesa la proposta
dell'Autorita' presentata con la delibera n. 111/07/CIR, quando
prevede che, alla luce di quanto indicato dalla delibera
n. 417/06/CONS, gli operatori siano tenuti a giustificare i prezzi
sulla base dei costi effettivamente sostenuti ed a giustificare tali
costi con tutta la necessaria documentazione.
Relativamente al limite soggettivo della delibera, secondo
Telecom Italia sarebbe evidente nella lettera e nella ratio della
delibera n. 417/06/CONS che gli obblighi in materia di terminazione
sono applicabili solo nei confronti degli OLO notificati, rendendo
quindi inapplicabili, agli OLO non notificati, i criteri che saranno
approvati dalla presente delibera, e dunque alle controversie
attualmente in corso.
Al riguardo occorre sottolineare che la delibera n. 11/03/CIR
dispiega i suoi effetti in un periodo temporale (anni 2003-2006) in
cui l'unico operatore di rete fissa notificato come avente
significativo potere nel mercato delle terminazioni era Telecom
Italia. Inoltre, la delibera n. 11/03/CIR non prevede la notifica di
SMP come condizione necessaria per la rinegoziazione, da parte degli
operatori alternativi, dei prezzi di terminazione, ne' d'altra parte
tale aspetto e' stato censurato dal Consiglio di Stato. Non si
ritiene dunque che l'ambito soggettivo debba essere ristretto
rispetto a quello gia' proposto, ossia a tutti gli operatori con
procedimenti di contenzioso ancora pendenti.
In merito alle ulteriori osservazioni sviluppate da Telecom
Italia, si osserva quanto segue. Secondo l'operatore, l'approvazione
da parte dell'Autorita' di tariffe di terminazione fissa degli OLO
legate ai costi da essi effettivamente sostenuti, indipendentemente
dalle applicazioni di qualsivoglia criterio di efficienza, non
sarebbe compatibile con gli obiettivi della regolamentazione, cosi'
come individuati dall'art. 8, comma 2, della Direttiva Quadro.
Al riguardo occorre rilevare, in via generale, che la definizione
dei prezzi di terminazione a partire dai costi sostenuti non ha mai
implicato in nessun modo l'esclusione o il mancato conseguimento
degli obiettivi regolamentari, di cui alla direttiva Quadro, citati
da Telecom Italia. Prova ne sia che tale metodologia e' correntemente
in vigore nella fissazione dei prezzi di interconnessione della
stessa Telecom Italia.
In particolare, su alcuni dei principi richiamati da Telecom
Italia si osserva, in primo luogo che, operando la presente decisione
solo per il passato (dall'entrata in vigore della delibera
n. 11/03/CIR all'adozione della delibera n. 417/06/CONS), l'impatto
sui consumatori non risulta configurabile, visto che evidentemente
non sara' possibile applicare eventuali modifiche dei prezzi al
dettaglio retroattivamente.
Relativamente alla eventualita' di adottare benchmark con
operatori di maggiori dimensioni soggetti a obblighi di contabilita'
regolatoria, cio' sostanzialmente comporterebbe l'impiego di prezzi
simmetrici con Telecom Italia, poiche' al 2003 (e fino al 2006)
questi era l'unico operatore di rete fissa soggetto ad obblighi di
contabilita' regolatoria: ma cio' va evidentemente in senso opposto a
quanto previsto dalla delibera n. 11/03/CIR, ponendosi in termini di
incompatibilita'. Appare invece del tutto ragionevole impiegare,
nella risoluzione delle controversie, per quanto applicabile, regole
di fissazione dei prezzi analoghi a quelle imposte a Telecom Italia
nello stesso periodo di riferimento.
Circa la durata dell'asimmetria, Telecom Italia assume che,
dovendosi fissare una durata dell'asimmetria non superiore a 4 anni,
l'Autorita' sarebbe vincolata a far decorrere tale termine dal
periodo di riferimento della definizione della controversia e non
gia' dalla delibera di recepimento (n. 417/06/CONS) del nuovo quadro
regolamentare, con la quale e' stato definito il regime regolatorio
dell'asimmetria.
Su tale aspetto si osserva che la Commissione Europea, nel
suggerire un termine di 4 anni per la durata del glide path, ha
inteso intervenire sulla regolazione del prezzo di terminazione,
evidentemente solo per il futuro, a partire dalla data in cui cio' e'
effettivamente reso possibile dalle notifiche di SMP in capo agli
operatori alternativi. Imporre obblighi ex-ante agli operatori
alternativi sul prezzo massimo prima di avere effettuato l'analisi
del mercato e aver notificato l'operatore sarebbe, del resto, privo
di senso logico oltre che contrario alla normativa nazionale e
comunitaria.
Sempre in merito all'orizzonte temporale della misura asimmetrica
e con riferimento alla censura del Consiglio di Stato riguardante
l'omissione della «fissazione di un limite temporale certo o di un
percorso regolatorio, anche temporalmente certo, per l'attenuazione
nel tempo della misura asimmetrica in questione» vale ribadire che
l'Autorita', con le delibere nn. 417/06/CONS, e 251/08/CONS ha
inserito l'evoluzione della misura asimmetrica in un preciso percorso
regolatorio con scadenze certe.
Circa invece l'opportunita' illustrata da Telecom Italia di
identificare adeguati perimetri contabili e criteri nella valutazione
delle evidenze di costo sostenute dagli operatori alternativi, che
tengano conto della disciplina nazionale e comunitaria in materia di
contabilita' dei costi, si osserva che tali indicazioni sono state
gia' fornite dalla delibera n. 417/06/CONS la quale, nel definire le
modalita' di approvazione dei prezzi di terminazione in deroga al
prezzo massimo fissato dall'Autorita', richiama, all'art. 40,
comma 5, la necessita' che gli operatori presentino «un sistema di
contabilita' conforme al quadro regolamentare vigente in materia di
contabilita' regolatoria, con una descrizione, che illustri almeno le
categorie principali di costi e le regole di ripartizione degli
stessi, definite in linea con la prassi internazionale» e che prevede
al comma 8 che l'Autorita' possa disporre perizie e analisi
statistiche ed economiche in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai
fini del procedimento.
D'altro canto l'applicazione delle metodologie e dei criteri
previsti dalla delibera n. 417/06/CONS, ha portato, con la delibera
n. 692/07/CONS, all'individuazione di criteri e perimetri contabili
del tutto assimilabili a quelli richiamati da Telecom Italia,
sancendo, tra l'altro, l'esclusione di costi non riconosciuti, in
precedenza, all'operatore incumbent per il servizio di terminazione,
tenendo, a tal fine, in debito conto i principi generali sanciti
dalle Raccomandazioni CE 1998/322/CE e 2005/698/CE sul cost
accounting richiamate da Telecom Italia.
Si ritiene dunque che i criteri proposti dalla delibera
n. 417/06/CONS per la verifica delle evidenze di costo prodotte dagli
operatori a sostegno dei prezzi richiesti in deroga al valore
massimo, applicati con le modalita' indicate con la delibera
n. 692/07/CONS (che tali criteri ha applicato), rispondano pienamente
all'esigenza prospettata da Telecom Italia che i costi attribuiti al
servizio siano solo quelli pertinenti e relativi alla fornitura
efficiente del servizio. Tale posizione, evidentemente, riguarda la
valutazione delle istanze avviate sulla base della delibera
n. 11/03/CIR e non riguarda quindi l'identificazione del modello
contabile di un operatore efficiente, tutt'altra questione che, come
gia' detto, avra' efficacia per periodi temporali successivi alle
valutazioni ex delibera n. 11/03/CIR, come novata dal presente
provvedimento.
Tanto premesso, l'Autorita' ritiene che, al fine di dare
ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI,
n. 4888/2007, risulti necessario fissare, ora per allora, i criteri
alla luce dei quali possono valutarsi le pretese di prezzi di
terminazione differenti da quelli di Telecom Italia, con riferimento
ad un periodo di tempo interamente trascorso (dall'entrata in vigore
della delibera n. 11/03/CIR all'adozione della delibera
n. 417/06/CONS) e relativamente ai soli rapporti contrattuali per i
quali sono in corso contenziosi in materia, che devono ritenersi di
conseguenza i soli rapporti ancora pendenti. Appare infatti evidente
che la presente fissazione dei criteri non possa applicarsi a
rapporti contrattuali per i quali, per il predetto periodo di
riferimento, siano state gia' pattuite le relative condizioni
economiche e che possono ritenersi esauriti in quanto, appunto, gli
operatori avevano liberamente concordato tali condizioni.
L'Autorita', pertanto ritiene che quanto stabilito dall'art. 4,
comma 3, della delibera n. 11/03/CIR, in merito alla possibilita' per
gli operatori alternativi di richiedere tariffe di terminazione
asimmetriche rispetto a quelle di Telecom Italia, debba essere
integrato prevedendo che tali prezzi, ispirati a criteri di
ragionevolezza e proporzionalita', siano giustificati dai costi
effettivamente sostenuti, documentati e valutati come pertinenti alla
fornitura efficiente del servizio.
Quanto alla definizione di un limite temporale o di un percorso
regolatorio temporalmente certo per l'attenuazione nel tempo della
misura asimmetrica, l'Autorita' ritiene che il disposto della
delibera n. 417/06/CONS, e le successive specificazioni di cui alla
delibera n. 251/08/CONS, che vengono in questa sede confermate,
soddisfino, come peraltro, almeno implicitamente, riconosciuto dal
Consiglio di Stato, il requisito di un orizzonte temporale certo
entro il quale il livello di asimmetria delle tariffe di terminazione
verra' annullato. Rimane fermo, in ogni caso, che quanto indicato
dalla delibera n. 11/03/CIR, anche come novato dal presente
provvedimento, ha efficacia sino all'entrata in vigore della delibera
n. 417/06/CONS.
Quanto sopra si applica ai rapporti di interconnessione per i
quali sono pendenti, presso l'Autorita', controversie per non avere
gli operatori concordato tra loro la misura dei prezzi di
terminazione basati sulla delibera n. 11/03/CIR.
Al riguardo, ed al fine di definire tali controversie, gli
operatori che non vi abbiano ancora provveduto presenteranno tutta la
documentazione ritenuta utile ad evidenziare le motivazioni tecniche
ed economiche a giustificazione della richiesta, documentazione che
sara' analizzata dall'Autorita' che, qualora necessario, richiedera'
le integrazioni di dettaglio del caso.
Udita la relazione dei Commissari Nicola D'Angelo e Stefano
Mannoni, relatori ai sensi dell'art. 29 del Regolamento per
l'organizzazione ed il funzionamento dell'Autorita'.
Delibera:
Art. 1.
1. L'art. 4, comma 3, della delibera n. 11/03/CIR e' cosi'
riformulato:
«Gli accordi relativi ai servizi di interconnessione offerti dagli
operatori attivi nel mercato dell'accesso, diretto e disaggregato, e
diversi da Telecom Italia, possono prevedere condizioni economiche
differenti da quelle approvate con il presente provvedimento. Telecom
Italia, su richiesta delle parti, procede alle opportune
modificazioni dei contratti del servizio di terminazione su rete di
altro operatore entro i termini previsti dalla normativa vigente. Le
condizioni economiche richieste dagli operatori alternativi sono
ispirate a criteri di ragionevolezza e proporzionalita' e
giustificate dai costi effettivamente sostenuti, documentati e
riconosciuti come pertinenti alla fornitura efficiente del servizio.
Tali condizioni economiche hanno efficacia sino all'entrata in vigore
della delibera n. 417/06/CONS. Il raggiungimento di condizioni
economiche di simmetria e' regolato dalla delibera n. 251/08/CONS. Le
controversie tra operatori sono definite dall'Autorita' secondo le
disposizioni di cui al capo I dell'Allegato A della delibera
n. 148/01/CONS».
2. Il precedente comma 1 si applica ai rapporti di interconnessione
per i quali sono pendenti controversie presso l'Autorita', per non
avere gli operatori concordato tra loro la misura dei prezzi di
terminazione basati sulla delibera n. 11/03/CIR. Il medesimo comma si
applica per il periodo intercorrente tra l'entrata in vigore della
delibera n. 11/03/CIR e l'entrata in vigore della delibera
n. 417/06/CONS, nei limiti in cui tale periodo formi effettivamente
oggetto delle singole controversie.
3. Ai fini della definizione delle controversie tuttora pendenti,
gli operatori presentano, qualora non gia' effettuato nel corso del
procedimento, la documentazione, riguardante il periodo oggetto della
controversia, ritenuta utile ad evidenziare le motivazioni tecniche
ed economiche a giustificazione della richiesta. Tale documentazione
e' valutata dall'Autorita' che, qualora necessario, richiedera' le
integrazioni di dettaglio del caso.
Avverso il presente provvedimento puo' essere presentato ricorso al
TAR del Lazio ai sensi dell'art. 1, comma 26, della legge 31 luglio
1997, n. 249.
La presente delibera e' pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana e notificata alle societa' Telecom Italia S.p.a.,
Fastweb S.p.a., Multilink S.p.a., Brennercom S.p.a. e Freeway S.r.l.
Roma, 21 maggio 2008
Il presidente: Calabro'
I commissari relatori: D'Angelo - Mannoni