L'AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
Nella riunione della Commissione per i servizi e i prodotti del 22
aprile 2009;
Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante «Istituzione
dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui
sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivi»;
Visto il decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, recante «Testo
unico della radiotelevisione», e successive modificazioni e
integrazioni, ed, in particolare l'art. 44;
Vista la direttiva 89/552/CEE del Consiglio del 3 ottobre 1989,
recante il coordinamento di determinate disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti
l'esercizio delle attivita' televisive, come modificata dalla
direttiva 97/36/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 30
giugno 1997 e dalla direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio dell'11 dicembre 2007;
Visto il regolamento concernente i criteri di attribuzione di quote
di diritti residuali derivanti dalla limitazione temporale dei
diritti di utilizzazione televisiva acquisiti dagli operatori
radiotelevisivi approvato con delibera del 30 luglio 2003 n.
185/03/CSP, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana n. 193 del 21 agosto 2003;
Visto il «Regolamento in materia di procedure sanzionatorie»,
approvato con delibera del 15 marzo 2006, n. 136/06/CONS, pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 76 del 31 marzo
2006, e successive modificazioni e integrazioni;
Considerato che l'Autorita', con delibera n. 185/03/CSP, ha
adottato ai sensi dell'art. 2, comma 4, della legge 30 aprile 1998,
n. 122, ora trasfuso nell'art. 44, comma 4, del decreto legislativo
31 luglio 2005, n. 177, un regolamento concernente i criteri di
attribuzione di quote di diritti residuali derivanti dalla
limitazione temporale dei diritti di utilizzazione televisiva
acquisiti dagli operatori radiotelevisivi, riservandosi di rivedere i
criteri anche alla luce dell'evoluzione del contesto competitivo e
del quadro normativo riguardo ai diversi settori di produzione;
Vista la delibera n. 164/06/CSP del 22 novembre 2006, recante
«Consultazione pubblica concernente una indagine conoscitiva sulle
modalita' di attuazione della delibera n. 185/03/CSP approvativa del
regolamento concernente i criteri di attribuzione di quote di diritti
residuali derivanti dalla limitazione temporale dei diritti di
utilizzazione televisiva acquisiti dagli operatori televisivi»;
Tenuto conto delle risultanze della predetta consultazione pubblica
indetta con la citata delibera n. 164/06/CSP, da cui sono emersi
elementi di criticita' nell'applicazione del vigente regolamento
concernente i criteri di attribuzione di quote di diritti residuali
derivanti dalla limitazione temporale dei diritti di utilizzazione
televisiva acquisiti dagli operatori televisivi;
Rilevato che le criticita' riscontrate nel corso dell'indagine
citata riguardano, in particolare:
- la definizione del ruolo e della partecipazione del produttore
indipendente alle fasi di sviluppo e realizzazione dell'opera, ai
fini dell'attribuzione di quote di diritti residuali;
- l'esatta individuazione dei diritti oggetto della negoziazione;
- l'estensione temporale dei diritti di utilizzazione delle
produzione audiovisive, alla luce dello sviluppo tecnologico e di
mercato;
- le modalita' di negoziazioni tra le parti;
Considerato che il quadro tecnologico e competitivo in essere al
momento dell'adozione della delibera n. 185/03/CSP risulta
notevolmente mutato in conseguenza dell'incremento dei mezzi di
distribuzione delle opere audiovisive determinato dall'introduzione
presso il pubblico di piattaforme digitali quali la televisione
digitale terrestre, satellitare e via cavo, nonche' la diffusione di
contenuti attraverso la rete Internet;
Considerato che risulta, pertanto, necessario un adeguamento della
disciplina recata dalla delibera n. 185/03/CSP, al fine di:
a) agevolare la circolazione effettiva delle opere audiovisive e
la loro trasmissione sulle nuove piattaforme e con le nuove modalita'
trasmissive;
b) favorire l'instaurarsi di una corretta prassi contrattuale tra
operatori radiotelevisivi e produttori, in grado di promuovere la
crescita dell'industria della produzione televisiva indipendente e
tutelare la capacita' competitiva di quest'ultima, anche sull'esempio
delle regolamentazioni adottate da altri Paesi europei;
Ritenuto opportuno adottare nuovi criteri per determinare la
partecipazione dei produttori indipendenti alle fasi di sviluppo e
realizzazione delle produzioni audiovisive anche al fine di
valorizzare, a prescindere dalla tipologia contrattuale adottata
dalle parti, il contributo di ingegno e di creazione dell'opera ai
fini dell'attribuzione di una quota dei diritti residuali;
Ritenuto, altresi', opportuno specificare che per diritti residuali
si intendono tutti i diritti che residuano a seguito dello scadere
del termine di durata dei diritti di utilizzazione televisiva
acquisiti dagli operatori radiotelevisivi;
Considerato che ai fini del pieno sfruttamento delle produzioni
audiovisive e per consentire una migliore veicolazione delle stesse
su altri mercati ed agevolarne la trasmissione sulle nuove
piattaforme trasmissive, il limite massimo di utilizzazione
radiotelevisiva dell'opera non possa superare i cinque anni, fatta
eccezione per i documentari, che per la loro natura scientifica,
didattica e culturale richiedono un limite inferiore, quantificabile
in tre anni, e per i cartoni animati che per la peculiarita' del loro
ciclo di utilizzazione richiedono un limite piu' ampio,
quantificabile in sette anni, salvo che le parti non abbiano
stabilito un termine inferiore;
Ritenuta l'opportunita' di prevedere forme di tutela dei cosiddetti
«format» televisivi, qualora siano depositati presso la S.I.A.E. a
norma della rispettiva regolamentazione, in considerazione della
crescente importanza di tale modalita' di realizzazione delle opere
audiovisive;
Ritenuto altresi', opportuno prevedere che, qualora l'opera
audiovisiva non venga trasmessa entro un lasso di tempo ragionevole
dalla consegna del prodotto, quantificabile in due anni, e' opportuno
che i diritti residuali si trasferiscano in capo al produttore
dell'opera, ai fini della valorizzazione dell'opera medesima,
limitatamente alla stessa tipologia di diritti rimasti inutilizzati;
Considerato che e' necessario assicurare che le negoziazioni tra le
parti aventi ad oggetto le produzioni audiovisive si svolgano in
tempi ragionevoli e in maniera equa, non discriminatoria e distinta
in relazione a ciascun diritto, al fine di consentire la piena ed
autonoma valorizzazione di ognuno di essi, nel rispetto del codice di
condotta adottato da ciascun operatore radiotelevisivo sulla base dei
criteri stabiliti dal presente regolamento;
Ritenuto di adottare, ai sensi dell'art. 44, comma 4, del decreto
legislativo n. 177 del 2005, un nuovo regolamento concernente i
criteri di attribuzione di quote di diritti residuali derivanti dalla
limitazione temporale dei diritti di utilizzazione televisiva
acquisiti dagli operatori radiotelevisivi, in sostituzione di quello
approvato con la delibera n. 185/03/CSP, anche in ragione del mutato
quadro tecnologico e di mercato;
Vista la delibera n. 166/08/CSP con la quale e' stata indetta una
consultazione pubblica in vista dell'approvazione di uno schema di
regolamento concernente i criteri di attribuzione di quote di diritti
residuali derivanti dalla limitazione temporale dei diritti di
utilizzazione televisiva acquisiti dagli operatori radiotelevisivi;
Avuto riguardo ai contributi pervenuti in sede di consultazione,
che hanno dato luogo, in sintesi, alle osservazioni seguenti:
In via di premessa generale, e' stata posta in dubbio da un
rispondente la sussistenza di una potesta' regolamentare
dell'Autorita' su una materia cosi' ampia, laddove la legge si limita
a delegare il potere di stabilire i limiti temporali solo ai diritti
residuali, e non anche all'efficacia degli atti dispositivi compiuti
dal titolare dei diritti sull'opera. Secondo tale impostazione,
tutt'al piu' l'Autorita' potrebbe stabilire dei criteri, ma non norme
imperative. Anche un altro rispondente lamenta che l'Autorita' abbia
travalicato i limiti della potesta' regolamentare, in quanto si
sarebbe dovuta limitare a stabilire l'estensione dei limiti temporali
per l'utilizzazione televisiva, e non anche a dettare una puntuale
elencazione dei diritti riconducibili allo sfruttamento integrale
dell'opera audiovisiva.
Sul punto l'Autorita', previo attento approfondimento della
questione posta, e' pervenuta alle seguenti conclusioni.
La limitazione dell'autonomia privata deriva, in realta', gia'
dalla norma primaria che attribuisce all'Autorita' un potere
regolamentare in materia. La norma primaria prevede, infatti, che in
questa materia, altrimenti riservata alla libera negoziazione tra le
parti, l'Autorita' debba stabilire dei «criteri». Tali criteri,
attesa la funzione che la legge loro assegna, non possono essere
reputati derogabili dalle parti. Un intervento pubblico in tale
materia sarebbe, infatti, del tutto inutile, se si risolvesse nella
previsione di «criteri» che le parti fossero poi libere di applicare
o meno a loro piacimento. Di conseguenza, i criteri che l'Autorita'
e' chiamata a dettare non sono meri suggerimenti o vaghe indicazioni
prive di conseguenze sul piano giuridico, ma regole vincolanti che
limitano, legittimamente, l'ambito dell'autonomia privata sul
fondamento della norma di legge che tanto espressamente consente, ed
anzi, impone.
Nel merito dell'articolato, le posizioni espresse dai soggetti
intervenuti e le relative osservazioni dell'Autorita' sono illustrate
di seguito, partitamente per singola disposizione:
Art. 1.
(Definizioni)
Posizioni principali dei soggetti intervenuti.
Sulla definizione di produttore indipendente, un rispondente chiede
che vengano armonizzate le definizioni tra i due regolamenti posti in
consultazione (regolamento sulle quote europee e regolamento sui
diritti residuali) e che la definizione di opera cinematografica
riprenda l'esistente definizione di cui all'art. 2, comma 1, del
decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 28, nella quale si chiarisce
la destinazione prioritaria alle sale cinematografiche.
Un altro rispondente suggerisce di coordinare le definizioni con le
previsioni del Testo unico e ritiene che nella definizione di
prodotto cinematografico vada ripristinato il dettato della delibera
n. 9/1999 includendovi anche i film per la tv. Inoltre, occorrerebbe
includere la definizione di programmi di intrattenimento derivanti da
format, richiamando come riferimento quella contenuta nel codice di
condotta presso la SIAE concordato da produttori ed emittenti.
Secondo altri rispondenti, dalla definizione di produttore
indipendente vanno esclusi coloro che non sopportano un effettivo
rischio imprenditoriale (come l'ipotesi dell'appalto), trattandosi in
tal caso di meri produttori esecutivi. Un rispondente sostiene che
andrebbe considerata l'autoproduzione, visto che la direttiva TVSF
incoraggia le opere europee e non gli operatori europei, anche
tenendo conto del ruolo particolare del servizio pubblico
radiotelevisivo e del rischio di depauperamento degli archivi a
seguito delle retrocessioni dei diritti.
Sui concetti di diritti primari e secondari, un rispondente rileva
l'incoerenza della definizione in quanto riferibile solo alle opere
televisive e non anche alle opere cinematografiche, mentre quella di
diritti terziari appare del tutto estranea ai poteri regolamentari
dell'AGCOM in quanto descrive attivita' e aspetti patrimoniali
indirettamente collegati alle opere audiovisive. Anche un altro
rispondente contesta la distinzione tra diritti primari, secondari e
terziari e chiede che venga circoscritto l'ambito di applicazione del
regolamento ai soli diritti televisivi sul territorio italiano. In
merito, un rispondente sostiene che per i diritti primari e secondari
occorra prevedere modifiche attinenti alla realta' di mercato,
includendo nei diritti primari anche i territori in cui opera un
operatore mediante le proprie societa' affiliate e nei diritti
secondari i territori al di fuori dell'ambito di attivita'. Sul
punto, un altro rispondente ritiene innovativa, rispetto alla norma
primaria da attuare, la definizione di diritti primari, secondari e
terziari, mentre sembra difficile circoscrivere il concetto di
piattaforma principale, specialmente nel caso di operatori
multipiattaforma. In particolare, esulerebbero dall'ambito del
regolamento i diritti di merchandising, sequel, ed altri, in quanto
attengono ad altri aspetti del patrimonio di proprieta' intellettuale
degli autori dell'opera e non del suo produttore. Anche secondo altri
rispondenti la distinzione tra diritti primari, secondari e terziari
amplia oltremodo l'ambito del regolamento, non trovando alcun
fondamento nella norma primaria che si attua, oltre a creare
difficolta' interpretative, tra cui la non facile individuabile della
piattaforma principale in caso di operatori multipiattaforma, aspetto
di cui la definizione dei diritti sembra non tenere conto.
Sul concetto di utilizzazione televisiva, un rispondente suggerisce
di includere nella relativa definizione anche i servizi non lineari e
di eliminare dalla definizione di «attivita' di produzione
audiovisiva» di cui al punto e) dell'art. 1 della medesima delibera
la dicitura «realizzazione per conto terzi» o, in subordine, di
escludere esplicitamente l'applicabilita' di detta delibera alle
ipotesi civilistiche dell'appalto e/o della commissione d'opera,
nonche' di ripristinare i limiti temporali previsti dalla precedente
delibera in materia. In merito un altro rispondente ritiene che la
questione della creativita' e dei rapporti contrattuali tra
produttori indipendenti e operatori televisivi cosi' come anche il
tema dei format, che peraltro non sono trattati neppure dalla
direttiva TVSF, debba considerarsi estranea al tema e vada lasciata
alla disciplina del diritto d'autore. Anche la disciplina della
cessazione anticipata degli effetti degli atti dispositivi, nel caso
in cui l'opera non venga trasmessa entro un termine ragionevole,
appare incidere in modo eccessivo sull'autonomia contrattuale delle
parti.
Osservazioni dell'Autorita'.
In merito alla richiesta di chiarimento della definizione di «opera
cinematografica», in coerenza con quanto disposto dal regolamento in
materia di obblighi di programmazione e di investimento a favore di
opere europee e di opere di produttori indipendenti, e' opportuno
inserire un'apposita definizione che faccia riferimento alla
destinazione prioritaria delle opere nelle sale cinematografiche
ricalcando la definizione gia' recata dall'art. 2 del decreto
legislativo 22 gennaio 2004, n. 28. A fini di chiarezza, non si
ritiene necessaria la menzione dei film e dei film di animazione
all'art. 2, comma 1, lettera a) del regolamento.
Appare pregevole la richiesta di inserimento della definizione di
format al fine di consentire la negoziazione per i diritti residuali
anche ai programmi basati su format, in considerazione del crescente
utilizzo di tali opere dell'ingegno da parte degli operatori
televisivi. Al fine di utilizzare un intervento quanto piu' coerente
con la prassi contrattuale si ritiene valida la definizione in uso
presso la S.I.A.E. che li individua nelle «opere dell'ingegno aventi
struttura originale ed esplicativa di una produzione audiovisiva e
compiuta nell'articolazione delle sue fasi sequenziali e tematiche,
idonea ad essere riprodotta in un programma radiotelevisivo,
immediatamente o attraverso interventi di adattamento o di
elaborazione o di trasposizione, anche in vista della creazione di
multipli». Tale definizione infatti risponde alle esigenze
rappresentate da costante giurisprudenza di merito che l'opera, ai
fini della sua tutelabilita' presenti elementi sufficienti di
originalita' e creativita'.
In merito alla richiesta rappresentata da piu' parti di tenere in
debito conto la partecipazione al rischio di impresa da parte dei
produttori indipendenti, l'Autorita' e' ben consapevole delle
dinamiche sottostanti alle negoziazioni dei diritti di sfruttamento
delle opere audiovisive, ed e' proprio a tal fine che nei criteri cui
dovranno ispirarsi i codici di condotta degli operatori sono
individuati i requisiti minimi, da soddisfare cumulativamente,
affinche' un produttore indipendente possa beneficiare del ritorno di
quote di diritti residuali. Tali attivita' minime comportano
l'assunzione di un effettivo rischio d'impresa ben diverso da quella
del mero produttore esecutivo. Per rendere piu' evidente questa
differenza si e' ritenuto opportuno prevedere, tra tali attivita',
una partecipazione del produttore indipendente non inferiore al 5%
del costo complessivo della fase di sviluppo.
Per quanto concerne le autoproduzioni, non si ritiene di poter
accogliere la proposta di includerli nel novero delle produzioni
indipendenti oggetto di disciplina del presente regolamento, in
quanto, in base alla Direttiva TVSF, esse non possono essere
considerate opere di produttore indipendente. A fini di chiarezza si
ritiene, tuttavia, opportuno includere nelle definizioni del
regolamento quella di «attivita' di autoproduzione», cosi' come
identificata dall'art. 1, comma 1, lettera f), del Testo unico.
In accoglimento della richiesta di revisione, da piu' parti
rappresentata, della classificazione dei diritti in primari,
secondari e terziari, si ritiene opportuno procedere ad una
riclassificazione delle categorie di diritti piu' coerente con il
quadro giuridico vigente e la prassi negoziale in uso, anche alla
luce della competenza di settore di questa Autorita' e della
finalita' dell'intervento regolamentare volto ad assicurare la
disaggregazione dei diritti e la relativa negoziazione separata. In
luogo di una tripartizione, si ritiene opportuno ridurre a due le
categorie, distinguendo tra «diritti originari», individuati nei
diritti relativi alla prima trasmissione televisiva dell'opera
audiovisiva sul territorio nazionale indipendentemente dalla
piattaforma utilizzata, e «diritti derivati», individuati nei diritti
diversi da quelli originari. Non si ritiene invece di accogliere la
proposta di includere nella nozione di diritto originario anche i
diritti per la trasmissione all'estero in quanto non appare coerente
con gli usi in vigore.
E' parsa, inoltre, meritevole di accoglimento la proposta, anche
essa da piu' parti segnalata, di tenere conto delle peculiarita'
specifiche della attuale realta' multipiattaforma che non consente di
distinguere agevolmente le piattaforme principali in mancanza di un
apposito criterio. A tal fine si ritiene appropriato considerare la
piattaforma di prima utilizzazione televisiva, senza che abbia
rilievo il mezzo o la modalita' trasmissiva impiegata, escludendo,
comunque, le trasmissioni in mero simulcast. Circoscrivendo, infine,
la prima utilizzazione alle sole trasmissioni televisive, si ritiene
cosi' di fugare eventuali dubbi circa l'applicazione delle norme in
questione a trasmissioni diverse da quelle lineari.
Art. 2.
(Produzione audiovisiva)
Posizioni principali dei soggetti intervenuti.
Sulle categorie di programmi, un rispondente ritiene che dalle
categorie di programmi sarebbe opportuno escludere gli spettacoli e
di contenuto culturale, musicale, sportivo e di intrattenimento in
quanto programmi di flusso il cui ciclo di vita e' molto breve.
Sulle coproduzioni, un rispondente non condivide le percentuali
minime di partecipazione ad una coproduzione, mentre un altro
rispondente sostiene che occorra prevedere la partecipazione del
produttore sia alla fase di sviluppo che alla fase di realizzazione.
Sempre ad avviso della societa', occorrerebbe eliminare le previsioni
per la realizzazione per conto terzi, o escludere esplicitamente
l'applicabilita' di detta delibera alle ipotesi civilistiche
dell'appalto e/o della commissione d'opera. In merito, un altro
rispondente sostiene che i contratti di coproduzione normalmente
siglati con i produttori gia' prevedono la ripartizione dei diritti,
che nascono ab origine in capo ai due (o piu') coproduttori nella
misura stabilita dalle parti nel contratto e che permangono in capo
ai coproduttori per tutta la durata di protezione dei diritti
medesimi ai sensi della legge sul diritto d'autore. Inoltre,
raramente un co-produttore televisivo riesce a recuperare gli
investimenti profusi in una coproduzione, mentre il co-produttore
indipendente e' in grado di recuperare i propri piuttosto
rapidamente. Non si giustifica pertanto l'interferenza nell'autonomia
delle parti.
Sui produttori indipendenti, un rispondente contesta che nella
definizione dei produttori vengano inclusi anche soggetti che non
partecipano affatto al rischio d'impresa, ma che sono da considerarsi
dei prestatori d'opera intellettuale la cui remunerazione avverra'
secondo le pattuizioni con l'emittente. Secondo un altro rispondente,
occorre modificare la definizione di «opera audiovisiva per conto
terzi» con «opera finanziata da operatore radiotelevisivo» in
relazione alla quale il produttore abbia svolto le attivita' minime
di cui al successivo art. 3. Sulla questione, un rispondente afferma
che nel caso di realizzazione per conto terzi, in base alla legge sul
diritto d'autore e al relativo schema del contratto di commissione
d'opera, non si comprende a quale titolo la partecipazione alle fasi
di sviluppo e di realizzazione dell'opera oggetto della commissione
possa rilevare ai fini dell'attribuzione di quote di diritti
residuali, essendo dette attivita' l'oggetto dello stesso contratto
di commissione. Secondo un rispondente, andrebbero esclusi dalla
definizione di produttori indipendenti i soggetti che operano per
conto terzi, in quanto non sopportano alcun rischio di impresa e
vengono remunerati con una producer fee, ricevendo copertura
finanziaria dal budget di produzione dell'emittente. E' dunque
l'operatore televisivo il produttore al 100% nel caso di appalto,
sicche' ogni disciplina va rinviata alla contrattazione tra le parti.
Osservazioni dell'Autorita'.
In merito alla richiesta di esclusione dei programmi di contenuto
musicale, culturale e sportivo, si rappresenta che le osservazioni
sollevate sarebbero condivisibili qualora si trattasse di «eventi»,
mentre trattandosi di «opere» audiovisive, l'opera dell'ingegno
integra la rappresentazione dell'evento con contenuti editoriali
nuovi il cui ciclo di vita e' diverso, e sicuramente ben piu' lungo
di quello del mero evento. Non si ritiene pertanto meritevole di
accoglimento la proposta formulata in tal senso.
Le percentuali previste per la coproduzione derivano da analisi di
dati del mercato della produzione audiovisiva, pertanto non si
ritiene opportuno accogliere la richiesta di modificarle. Circa
l'esclusione delle realizzazioni per conto terzi si ribadisce come
l'inclusione di un elenco di attivita' minime da svolgere da parte
del produttore indipendente, tra le quali comprendere la previsione
di una quota di contribuzione minima alla fase di sviluppo
dell'opera, comporti l'assunzione di rischi e responsabilita' da
parte dello stesso. Si ritiene, tuttavia, opportuno, anche alla luce
della citata previsione, sostituire l'originaria formulazione di
«produzione audiovisiva per conto terzi», che potrebbe ingenerare
confusione rispetto all'ipotesi di mero appalto di servizi, con la
seguente «produzione audiovisiva prevalentemente finanziata
dall'operatore televisivo».
In tale ottica, non appare meritevole di accoglimento l'indicazione
per cui occorra prevedere la partecipazione dei produttori sia alla
fase di sviluppo che a quella di realizzazione, in quanto i criteri
in base ai quali verranno redatti i codici di condotta tengono gia'
adeguatamente conto di un ruolo attivo del produttore sin dalla
scelta del soggetto.
In ordine all'inclusione delle coproduzioni tra le produzioni
audiovisive dalle quali derivano diritti residuali, l'intervento
regolamentare e' volto ad incoraggiare la partecipazione dei
produttori anche di medie e piccole dimensioni nell'industria dei
contenuti audiovisivi, consentendo loro di beneficiare oltre che
delle percentuali di ricavi pattuite derivanti dallo sfruttamento
dell'opera, anche del ritorno di quote di diritti residuali, decorso
il periodo di tempo stabilito dal regolamento o, se inferiore, dalle
parti. Per tale ragione non si reputa opportuno modificare la
formulazione gia' in uso.
Con riferimento all'esclusione dall'attribuzione di diritti
residuali delle produzioni realizzate integralmente in appalto, si
ribadisce che il regolamento prevede l'attribuzione delle quote di
diritti in misura proporzionale alla partecipazione del produttore
alle diverse fasi di sviluppo e realizzazione delle opere e come
debbano essere svolte le attivita' minime di cui ai codici di
condotta, attivita' che, tanto piu' nella nuova formulazione, servono
proprio ad assicurare che ci sia una effettiva partecipazione al
rischio di impresa da parte del produttore.
Art. 3.
(Criteri)
Posizioni principali dei soggetti intervenuti.
In termini generali, un rispondente ritiene che debbano essere
inserite previsioni volte ad evitare il rischio di limitazioni alla
circolazione dei prodotti audiovisivi, precisando che i diritti non
possono essere ceduti in via esclusiva ad un unico soggetto, e che i
diritti secondari non possono essere ceduti a soggetti che non
dispongano della piattaforma trasmissiva per la quale hanno richiesto
i diritti. Inoltre, i diritti dovrebbero essere negoziati
separatamente per ciascuna piattaforma. Il rispondente richiede anche
il coinvolgimento delle associazioni rappresentative delle emittenti
locali nella predisposizione del codice di condotta.
Sui limiti temporali, rispetto al mancato utilizzo delle opere,
secondo un rispondente il trasferimento dei diritti in caso di
mancato utilizzo appare penalizzante, ipotizzando il mancato utilizzo
non di un'opera bensi' dei soli diritti. Sul punto un altro
rispondente segnala l'anomalia che risulterebbe dall'applicazione
della norma che stabilisce che la mancata utilizzazione di anche uno
solo dei diritti sull'opera audiovisiva (nel periodo di tre anni)
determina il trasferimento al produttore indipendente di tutti i
diritti acquisiti dall'emittente sull'opera medesima. Un altro
rispondente ritiene che i limiti temporali vadano ulteriormente
ridotti. In particolare, sarebbe opportuno ridurre la limitazione
temporale a 3 anni dalla consegna del prodotto all'operatore
radiotelevisivo e, per quanto riguarda il trasferimento delle quote
al produttore in caso di mancato utilizzo, il termine andrebbe
ridotto a due anni per i diritti primari e ad un anno per i diritti
secondari e terziari. Inoltre, occorrerebbe includere anche la
gestione di tutti i diritti con corresponsione all'operatore
radiotelevisivo della parte relativa agli utili derivanti dal loro
sfruttamento in modo da consentirne una piena valorizzazione. In ogni
caso, essi andrebbero applicati a tutti i contratti stipulati dopo
l'entrata in vigore della legge n. 122/1998 e occorrerebbe prevedere
un riferimento per l'applicazione dei criteri anche per i contratti
stipulati anteriormente al regolamento. Di diverso avviso e' un altro
rispondente, che non condivide ne' la riduzione dei limiti temporali
di utilizzazione televisiva (da 7 e 5 anni a 5 e 3 anni), ne' la
riduzione anticipata della retrocessione della quota dei diritti
residuali a tre anni. Anche altri rispondenti chiedono di
ripristinare i termini temporali del precedente regolamento in quanto
ritenuti piu' equilibrati per le parti interessate, e di prevedere un
regime transitorio dei nuovi vincoli. In particolare, un rispondente
contesta la riduzione delle finestre di durata dei diritti,
precisando che il periodo minimo perche' un'emittente giustifichi gli
investimenti necessari in una fiction di qualita' e' di 7-10 anni,
mentre nel caso dei cartoni animati italiani occorrono almeno 12-15
anni per ammortizzare l'investimento. Il risultato sarebbe un
depauperamento della fiction italiana, in quanto le emittenti saranno
incoraggiate ad investire su prodotti seriali di basso costo, mentre
quelle piu' spettacolari, che si giustificano anche per il loro
valore di magazzino, perderebbero valore se dopo poco tempo i diritti
vanno retrocessi. Piu' in generale, qualunque sia la durata dei
diritti, il soggetto rispondente ritiene che bisognerebbe prevedere
meccanismi automatici di prelazione per l'emittente.
Sull'ambito di applicazione della normativa in esame, un
rispondente segnala la necessita' di armonizzare la definizione di
«opera televisiva» sostituendola con «opera audiovisiva» e di
tutelare l'integrita' delle opere dalla pratica dello smembramento
(tipico nei documentari), mediante il vincolo dell'autorizzazione da
parte del titolare dei diritti. Secondo un altro rispondente occorre
puntare sulle coproduzioni dove il produttore indipendente assume un
rischio d'impresa, cosa che non avviene nell'appalto dove il vero
produttore e' l'operatore televisivo che si assume integralmente il
rischio della produzione: peraltro, mentre il produttore esterno che
accetta di non operare in autonomia non potrebbe aspirare
legittimamente al ritorno dei diritti. Sulle produzioni in conto
terzi, un rispondente segnala che talune delle attivita' minime
considerate nello schema di provvedimento non sono tali da
caratterizzare una piu' intensa partecipazione del produttore
indipendente.
Un rispondente evidenzia alcuni aspetti lesivi del regolamento
connessi al format, per il quale il relativo titolare impone precise
limitazioni al licenziatario del format medesimo (e quindi anche sul
risultato della produzione audiovisiva). Sul punto la normativa sui
diritti residuali sarebbe slegata dalla prassi contrattuale e dal
diritto dei contratti e d'autore. In materia di format, e in ragione
della loro peculiarita', ritiene che si debba prevedere che tutti i
diritti secondari e terziari siano esercitati direttamente dal
produttore, fatta salva la suddivisione dei ricavi con gli operatori.
Sempre sul tema dei format un rispondente e' dell'avviso che occorra
prevedere gia' una individuazione delle quote minime di diritti
residuali in misura non inferiore al 70% (75% per il pre-acquisto).
Quanto alle licenze, un rispondente ribadisce che non possono
«residuare» diritti in capo al produttore indipendente in quanto
quest'ultimo e' ben a conoscenza delle diverse modalita' di
utilizzazione di un'opera audiovisiva e quindi in grado di
«controllare» quali e quanti diritti intende licenziare alle
emittenti televisive. Inoltre, il rispondente segnala che, nella
prassi, spesso i broadcaster acquisiscono i diritti da un soggetto
intermediario e non gia' dal produttore (sia esso o meno
indipendente), e dunque non si vede come possa trovare applicazione
il regolamento prospettato dall'Autorita'.
In via generale sul codice di condotta, due rispondenti ritengono
che esso intervenga su pratiche commerciali che devono rimanere
nell'autonomia delle parti, e contestano l'introduzione di limiti
all'autonomia negoziale dei privati. Inoltre, il codice potrebbe
configurare una pratica concordata tra operatori in concorrenza tra
loro, con cio' riducendo la competitivita' anche a danno dei
produttori. Peraltro, incidendo su una materia regolata dal diritto
della concorrenza, il regolamento violerebbe la legge n. 287/1990. Un
rispondente suggerisce di rendere perentorio il termine di sei mesi
per l'emanazione del codice di condotta. Un altro rispondente chiede
di reintrodurre la disposizione che prevede di affidare le quote di
diritti residuali alla libera negoziazione tra le parti, e ritiene
che, pur essendo condivisibile l'idea del codice di condotta, la
relativa disciplina sia eccessivamente dettagliata. Del medesimo
avviso e' un altro rispondente che segnala il rischio di ingessare
eccessivamente i rapporti contrattuali tra le parti, sicche' sarebbe
preferibile rendere il codice flessibile e non cogente. Secondo un
altro rispondente il codice di condotta non dovrebbe riferirsi al
contributo di ingegno per la qualificazione dei produttori
indipendenti, in quanto tale concetto contrasta con quello di autore,
che e' tutelato dalla normativa sull'equo compenso. Non trattandosi
di attivita' di creazione ma di contributi all'attivita' editoriale,
esse potranno trovare valorizzazione nell'ambito del budget di
produzione (mentre la loro attivita' non puo' generare diritti sulla
produzione in corso di realizzazione), anche attraverso quote di
coproduzione, ambito nel quale l'operatore televisivo opera anche
offrendo quote di partecipazione del 10% particolarmente adatte per
le produzioni piccole e medie.
Sul dettaglio delle disposizioni del codice di condotta, un
rispondente ritiene che con riferimento alle attivita' minime
occorrerebbe includere alcune modifiche che meglio rappresentano
l'attivita' svolta. In particolare, sarebbe opportuno prevedere
l'acquisizione delle opzioni per la sceneggiatura, location e casting
anche in caso di partecipazione dell'operatore radiotelevisivo e, per
altro verso, sarebbe utile contemplare l'attribuzione della gestione
delle quote in esclusiva al produttore decorso il termine per la
limitazione temporale, cosi' come, per le produzioni in licenza di
prodotto, sarebbe opportuno prevedere l'assegnazione ai produttori
della totalita' dei diritti residuali. Infine, a tutela della
contrattazione, sarebbe auspicabile la previsione di tempi certi per
il pagamento di quanto dovuto ai produttori e per l'obbligo di
rendere noti i piani annuali per i generi di produzioni audiovisive e
le relative procedure. Un rispondente chiede di eliminare il
riferimento ai passaggi televisivi (punto 2) e l'obbligo di applicare
procedure trasparenti e non discriminatorie nella selezione dei
progetti (punto 6), nonche' di escludere dal campo di applicazione i
contratti di cessione a titolo definitivo dei diritti di sfruttamento
(che invece dovrebbe includere i soli ai casi di concessione in
licenza), e i casi di produzione per conto terzi in quanto
l'operatore televisivo finanziatore ne e' titolare a titolo
originario in base alla disciplina sul diritto d'autore. Secondo un
rispondente molte delle disposizioni non trovano alcun riscontro
nella normativa primaria, quali le previsioni in materia di numero
massimo di passaggi televisivi, l'attribuzione di quote di diritti
anche a soggetti che non si assumono alcun rischio, l'introduzione di
sistemi per la risoluzione delle controversie, tutele in materia di
riservatezza, ricorso a procedure trasparenti e non discriminatorie
nella scelta dei progetti. Di analogo avviso e' un altro rispondente
che non ritiene giustificato imporre che gia' nella fase di selezione
dei progetti vengano applicate procedure trasparenti e non
discriminatorie. In proposito egli ricorda che la stessa disciplina
comunitaria in materia di appalti espressamente escluda tali
attivita' dal suo campo di applicazione materiale. Un rispondente,
infine, reputa estraneo all'oggetto del regolamento la limitazione
dei passaggi televisivi, concetto che non ha molto senso in un
contesto multimediale.
Osservazioni dell'Autorita'.
La proposta di stabilire che i diritti vengano negoziati
separatamente per ciascuna piattaforma appare meritevole di
accoglimento in quanto conforme all'obiettivo regolamentare di
assicurare una trattazione distinta dei diritti. Il divieto di
cessione in via esclusiva non appare invece proporzionato alla
tipologia di opere oggetto di disciplina, non trattandosi di prodotti
c.d. premium o comunque difficilmente replicabili.
Per il caso del mancato utilizzo delle opere decorso un limite di
tempo, si ritiene di poter contemperare le richieste rappresentate da
piu' soggetti, attraverso un duplice intervento, da una parte
riducendo il termine di durata da 3 a 2 anni per la restituzione in
capo al produttore dei diritti rimasti inutilizzati e dall'altra
limitando tale restituzione solo ai singoli diritti rimasti
inutilizzati senza estenderla alla totalita' di essi.
In ordine alla riduzione dei limiti di carattere temporale, si
rileva come a distanza di molti anni dal primo intervento
dell'Autorita' in materia, il mercato della trasmissione televisiva
si e' fortemente sviluppato con l'ingresso di nuovi entranti e di
nuove piattaforme e modalita' trasmissive. Tale mutato quadro
giustifica una riduzione abbassamento dei limiti temporali al fine di
rispecchiare l'incremento di concorrenza nella modalita' di utilizzo
dei diritti delle opere audiovisive.
La proposta di definizione di opera «audiovisiva» in luogo di
quella di opera «televisiva», come suggerito nel corso della
consultazione, appare accoglibile in quanto maggiormente rispondente
al quadro normativo vigente.
Con riferimento alla richiesta di espungere dal campo di
applicazione del regolamento le produzioni audiovisive in licenza,
benche' sia condivisibile in linea di principio l'osservazione
secondo cui si tratterebbe di un caso in cui difficilmente possa
trovare applicazione il regolamento, si ritiene che possano esservi
dei casi concreti di disparita' nella forza contrattuale tra le
parti, in ordine alle quali l'espressa previsione della spettanza
dell'interezza dei diritti residuali in capo al produttore possa
trovare un riscontro positivo. Pertanto tale previsione rispecchia
l'obiettivo di assicurare un equo bilanciamento tra i diversi
interessi dei soggetti coinvolti anche nel corso di negoziazioni che
abbiano ad oggetto le licenze d'uso.
La proposta di incardinare in capo al produttore i diritti
secondari e terziari nel caso di format appare superata alla luce
della riclassificazione dei diritti originari e derivati.
Per scongiurare il rischio espresso da alcuni rispondenti, che il
codice di condotta possa configurarsi come una pratica concordata tra
imprese ai sensi della legge n. 287/1990, si ritiene opportuno
prevedere, anche alla luce delle esperienze di altri Paesi europei,
l'adozione di un codice di condotta da parte di ciascun operatore
radiotelevisivo, secondo i criteri (non piu' linee-guida) definiti
dal regolamento. Il codice, prima della sua adozione da parte di
ciascun operatore, sara' trasmesso all'Autorita' per la verifica del
rispetto dei criteri del regolamento.
Appaiono, inoltre, meritevoli di accoglimento diverse proposte in
merito alla formulazione del codice di condotta pervenute nel corso
della consultazione ed in particolare quelle relative alla gravosita'
di alcune disposizioni che si e' ritenuto di alleggerire quali
l'individuazione del numero massimo di passaggi televisivi per
ciascuna tipologia di produzione televisiva, il ricorso obbligatorio
a modalita' alternative di risoluzione delle controversie e il
carattere non discriminatorio delle procedure da applicare nella fase
di selezione dei progetti. In tale ottica, il nuovo testo provvede ad
eliminarne alcune (l'individuazione del numero massimo di passaggi
televisivi per ciascuna tipologia di produzione televisiva; l'obbligo
di equita' e trasparenza gia' nella fase di selezione dei progetti) e
a modificarne altre (il ricorso obbligatorio a modalita' alternative
di risoluzione delle controversie, viene derubricato a preferenza nel
prevedere tali sistemi). Inoltre, al fine di evitare una possibile
sovrapposizione di competenza con la normativa in materia di
concorrenza (legge 18 giugno 1998, n. 192, come modificata dalla
legge n. 57 del 2001), nella previsione di cui al punto 4) si fa
espressa salvezza della competenza rivestita in materia
dall'Autorita' garante della concorrenza e del mercato.
Art. 4.
(Vigilanza e sanzioni)
Posizioni principali dei soggetti intervenuti.
Sull'articolo in questione un rispondente ha chiesto di prevedere
meccanismi di protezione e indennizzo per il produttore che denunci
la mancata osservanza delle prescrizioni del Regolamento, e un altro
rispondente ha segnalato che il codice di condotta non rientra nel
regime sanzionatorio previsto dal Testo unico.
Osservazioni dell'Autorita'.
L'osservazione secondo cui l'inosservanza del codice di condotta
non rientrerebbe nel presidio sanzionatorio di cui al Testo unico
appare meritevole di un chiarimento, anche in relazione alle
modifiche apportate allo stesso codice di condotta. In caso di
mancata osservanza del regolamento si applicano le sanzioni previste
dall'art. 51, comma 3, lettera b), del Testo unico, mentre in caso di
violazione del codice di condotta, l'Autorita', previa adozione di
apposito ordine, applichera', in caso di successivo inadempimento, le
sanzioni di cui all'art. 1, comma 31, della legge n. 249/1997.
Udita la relazione dei commissari Sebastiano Sortino e Gianluigi
Magri, relatori ai sensi dell'art. 29, comma 1, del regolamento
concernente l'organizzazione ed il funzionamento dell'Autorita';
Delibera:
Articolo unico
1. L'Autorita' approva, ai sensi dell'art. 44, comma 4, del decreto
legislativo 31 luglio 2005, n. 177, il regolamento concernente i
criteri di attribuzione di quote di diritti residuali derivanti dalla
limitazione temporale dei diritti di utilizzazione televisiva
acquisiti dagli operatori radiotelevisivi.
2. E' abrogata la delibera n. 185/03/CSP del 30 luglio 2003,
recante «Approvazione del regolamento concernente i criteri di
attribuzione di quote di diritti residuali derivanti dalla
limitazione temporale dei diritti di utilizzazione televisiva
acquisiti dagli operatori radiotelevisivi», fatti salvi i contratti
stipulati anteriormente all'entrata in vigore del presente
regolamento ai quali continua ad applicarsi la disciplina previgente.
3. Restano soggetti alla disciplina anteriore i procedimenti gia'
formalmente avviati prima dell'entrata in vigore della presente
delibera.
La presente delibera e' pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana, nel Bollettino ufficiale e nel sito web
dell'Autorita'.
Roma, 22 aprile 2009
Il presidente: Calabro'
I commissari relatori: Sortino - Magri