IL PRESIDENTE
Con Comunicato alle SOA n. 77 del 19 dicembre 2002, questa
Autorita' ha dettato indicazioni operative in relazione all'art. 85,
comma 1, lettera b), numeri 1, 2 e 3, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 207/2010 recante la disciplina della
qualificazione dell'impresa affidataria mediante utilizzo dei lavori
subappaltati. Al riguardo e' stato chiarito che «in caso di categorie
scorporabili subappaltate singolarmente oltre la soglia prevista del
30% o 40%, l'impresa affidataria puo' utilizzare - per qualificarsi
nella singola categoria scorporabile - l'intero importo dei lavori
direttamente eseguiti nella categoria scorporabile, non subappaltato,
nonche' una quota percentuale fino alla concorrenza del 10%
dell'importo dei lavori affidati in subappalto nella stessa
categoria, al netto dell'eccedenza rispetto alla soglia massima del
30 per cento o del 40 per cento prevista dalla norma».
Come noto, in data 29 novembre 2013 e' stato pubblicato in
Gazzetta Ufficiale il decreto del Presidente della Repubblica del 30
ottobre 2013 di decisione del ricorso straordinario al Capo dello
Stato proposto da AGI ed altri, con il quale, in conformita' al
parere consultivo del Consiglio di Stato n. 3014 del 26 giugno 2013,
e' stato disposto l'annullamento - oltre che degli articoli 109,
comma 2 e 107, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica
n. 207/2010 - anche dell'art. 85, comma 1, lettera b), numeri 2 e 3,
dello stesso Regolamento, nella parte in cui, nell'ipotesi di
superamento dei limiti di subappalto del 30 e 40 per cento (a seconda
che la categoria scorporabile sia o meno a qualificazione
obbligatoria), limita l'utilizzabilita', ai fini della futura
qualificazione, dei lavori subappaltati ad una percentuale non
superiore al 10 per cento della categoria scorporabile (punto 21 del
parere consultivo).
In ordine alle problematiche attuative del suddetto parere
consultivo (e su altri temi relativi alla qualificazione) l'Autorita'
ha emesso l'Atto di Segnalazione al Governo e al Parlamento n. 3 del
25 settembre 2013, nel quale e' stato affermato (tra l'altro) che in
relazione alle censure mosse dal Consiglio di Stato in merito alla
disciplina dettata dall'art. 85 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 207/2010 «si apre la possibilita' a due soluzioni
alternative: la prima consiste nel ripristino della situazione
precedente all'adozione dell'attuale Regolamento, ovvero nel
riconoscere la possibilita' per l'impresa aggiudicataria di
qualificarsi per la categoria prevalente anche in relazione alle
lavorazioni subappaltate (ivi comprese quelle a qualificazione
obbligatoria) per un importo massimo del 30 o 40 per cento; la
seconda, mantenendo l'impostazione attuale, dovrebbe necessariamente
introdurre una revisione delle modalita' di calcolo della quota
utilizzabile ai fini della qualificazione, nel caso di subappalto,
per le categorie scorporabili che non riproduca le incongruenze
evidenziate nel parere. A tale proposito si potrebbe prevedere un
meccanismo che, in analogia con quanto previsto dall'art. 24 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 per la categoria
prevalente, assegni un valore massimo di qualificazione pari al 30 o
al 40 per cento ma nella categoria scorporabile».
Sulla questione e' successivamente intervenuto il decreto-legge
30 dicembre 2013, n. 151, recante «Disposizioni di carattere
finanziario indifferibili finalizzate a garantire la funzionalita' di
enti locali, la realizzazione di misure in tema di infrastrutture,
trasporti ed opere pubbliche nonche' a consentire interventi in
favore di popolazioni colpite da calamita' naturali», pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale del 30 dicembre 2013, n. 304, il quale ha
disposto all'art. 3, comma 9, l'adozione entro sei mesi dalla data di
entrata in vigore del decreto stesso, di disposizioni regolamentari
sostitutive degli articoli 107, comma 2 e 109, comma 2, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 207/2010, annullate dal decreto
del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013, nonche' le
conseguenti modifiche all'Allegato A del predetto Regolamento. E'
stato altresi', precisato che «Nelle more dell'adozione delle
disposizioni regolamentari sostitutive, continuano a trovare
applicazione, in ogni caso non oltre la data del 30 settembre 2014,
le regole previgenti».
Lo stesso D.L. n. 151/2013, tuttavia, non ha dettato previsioni
normative in ordine alle disposizioni dell'art. 85 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 207/2010 che, come sopra indicato,
sono state annullate in parte qua dal citato decreto del Presidente
della Repubblica del 30 ottobre 2013.
In relazione alla disciplina contemplata dalla predetta
disposizione regolamentare sussiste, dunque, l'esigenza di fornire
indicazioniinterpretative alle SOA al fine di garantire il corretto
esercizio dell'attivita' di qualificazione da parte delle stesse
societa'.
Al riguardo, alla luce delle considerazioni svolte dal Supremo
consesso di giustizia amministrativa nel parere consultivo n.
3014/2013 e dell'avviso espresso dall'Autorita' nel citato Atto di
Segnalazione n. 3/2012, una corretta interpretazione della
disposizione di cui all'art. 85, comma 1, lettera b), numeri 2 e 3
del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010, non dovrebbe
piu' tenere conto della parte della norma che prevede, nell'ipotesi
di subappalto oltre la quota del 30 o 40 per cento,la limitazione al
10 per cento per l'utilizzabilita' dei lavori subappaltati ai fini
della qualificazione nella categoria scorporabile.
Cio' in quanto, come evidenziato, il decreto del Presidente della
Repubblica del 30 ottobre 2013 ha decretato l'annullamento in parte
qua della disposizione regolamentare in esame, pertanto la stessa
puo' ritenersi in vigore per la parte non colpita dalle censure del
giudice amministrativo.
Consegue da quanto sopra che ai sensi del citato art. 85, comma
1, lettera b), numeri 2 e 3, in caso di subappalto eccedente le quote
del 30 e del 40 per cento - fermo restando quanto previsto dall'art.
37, comma 11, del Codice - l'impresa affidataria puo' utilizzare, ai
fini della qualificazione nella singola categoria scorporabile,
l'intero importo dei lavori dalla stessa direttamente eseguiti in
tale categoria, nonche' una quota dei lavori subappaltati (pari ad un
massimo del 30 per cento o del 40 per cento) avvalendosene in
alternativa per la qualificazione nella categoria prevalente, ovvero
ripartita tra categoria prevalente e categoria scorporabile.
Roma, 29 gennaio 2014
Il Presidente: Santoro
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 5 febbraio
2014.
Il Segretario: Esposito