IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
Premessa
Nell'ambito della propria attivita' istituzionale l'Autorita' ha
osservato come in diverse occasioni, per l'acquisizione di beni o
servizi, le stazioni appaltanti ricorrano ad affidamenti mediante
procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara di
cui all'art. 63 (o all'art. 125 per i settori speciali) decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito Codice), adducendo
motivazioni legate all'esistenza di privative, all'infungibilita' dei
prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero
derivare dal cambio di fornitore, ecc. Si tratta di situazioni che
caratterizzano diversi settori, tra cui, a titolo di esempio, il
settore sanitario, le acquisizioni di servizi e forniture
informatiche, i servizi di manutenzione e gli acquisti di materiali
di consumo per determinate forniture/macchinari. Tale prassi
determina inevitabilmente una restrizione della concorrenza,
pertanto, l'Autorita' ritiene necessario fornire indicazioni puntuali
circa le modalita' da seguire per accertare l'effettiva
infungibilita' di un bene o di un servizio: gli accorgimenti che le
stazioni appaltanti dovrebbero adottare per evitare di trovarsi in
situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento
vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in); le
condizioni che devono verificarsi affinche' si possa legittimamente
ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di
gara in caso di infungibilita' di beni e/o servizi. A tal fine
l'Autorita' ha redatto le presenti Linee guida ai sensi dell'art.
213, comma 2, decreto legislativo n. 50/2016, in virtu' del quale
l'ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo,
contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile,
comunque denominati, garantisce la promozione dell'efficienza, della
qualita' dell'attivita' delle stazioni appaltanti, cui fornisce
supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la
omogeneita' dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo
delle migliori pratiche. Le stesse non hanno percio' carattere
vincolante.
1. Le possibili cause dell'infungibilita' delle forniture e dei
servizi
In via preliminare appare opportuno ricordare che, da un punto di
vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilita' ed
esclusivita' non sono sinonimi. L'esclusiva attiene all'esistenza di
privative industriali, secondo cui solo il titolare di un diritto di
esclusiva (brevetto) puo' sfruttare economicamente un certo prodotto
o servizio, mentre un bene o servizio e' infungibile se e' l'unico
che puo' garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. In altri
termini, un bene puo' essere sostituibile a un altro soggetto a
privativa industriale, in quanto permette di soddisfare il medesimo
bisogno garantito dal secondo. Un bene o servizio puo' essere
infungibile, anche se non vi e' alcun brevetto sullo stesso. Per i
casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente
infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto
deroghe all'evidenza pubblica, considerato che l'esito di
un'eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore
economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l'indizione
di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di
tempo e di risorse. Naturalmente, trattandosi di una deroga
all'evidenza pubblica, occorre che l'infungibilita' sia debitamente
accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre
dell'amministrazione.
Un bene o un servizio possono essere infungibili perche', a causa
di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale, non esistono
possibili sostituti degli stessi, oppure a causa di decisioni passate
da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri o,
infine, a seguito di decisioni strategiche da parte dell'operatore
economico. Un operatore economico che offre un prodotto o un servizio
infungibile potra' praticare un prezzo piu' elevato di quello che
deriverebbe da un confronto concorrenziale, in quanto potra'
sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda inelastica, ovvero una
domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo.
Poiche' l'esclusiva si riferisce a un prodotto o a un processo,
l'esistenza di un diritto esclusivo non implica che il bisogno del
contraente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche
ricorrendo ad altri prodotti o processi. Peraltro, anche in presenza
di un diritto esclusivo potrebbero esistere distributori indipendenti
o operatori economici che accedono al bene, che possono offrire, in
concorrenza tra loro, un determinato prodotto o servizio.
L'infungibilita' che nasce a seguito di decisioni passate del
contraente e/o di un comportamento strategico da parte dell'operatore
economico e' conosciuta nella letteratura economica e antitrust con
il termine di lock-in.
Si tratta di un fenomeno spesso associato al settore della
Information and Communications Technology (ICT), ma che puo'
presentarsi anche in altri settori. La Commissione europea ha
recentemente fornito la seguente definizione di lock-in per gli
appalti nel settore informatico: «Il lock-in si verifica quando
l'amministrazione non puo' cambiare facilmente fornitore alla
scadenza del periodo contrattuale perche' non sono disponibili le
informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo
fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente» (1) .
Esempi nei quali il lock-in e' l'effetto di un comportamento del
consumatore/stazione appaltante sono quelli legati alla presenza di
elevati costi di investimento (iniziale) non recuperabili (sunk
costs), per effetto dei quali cambiare il fornitore determina la
perdita degli stessi; alla presenza di lunghi e costosi processi di
apprendimento (learning) per l'utilizzo ottimale di un determinato
servizio o prodotto, che andrebbero persi in caso di cambio del
fornitore; o alla presenza di esternalita' e di economie di rete, per
cui il valore del bene e' legato al numero di altri utilizzatori del
bene stesso (si pensi, ad esempio, ai social networks), in questo
caso, se un cliente cambia singolarmente il fornitore, ne perde la
sua utilita'.
Per quanto concerne i comportamenti del fornitore che possono
condurre ad esiti di tipo lock-in, gli esempi tipici sono
riconducibili al possesso di informazioni riservate, all'esclusiva di
diritto o di fatto sui pezzi di ricambio o sui materiali di consumo
(ad esempio, toner delle stampanti), alla conoscenza approfondita dei
bisogni del cliente e/o alla cattura di fatto dello stesso.
In tutti questi casi, il cliente incontra elevate difficolta' a
cambiare gestore/fornitore. Cio' e' vero, indipendentemente dal
numero di concorrenti presenti sul mercato; anzi si puo' ritenere che
le singole imprese tenderanno ad adottare comportamenti tanto piu'
aggressivi quanto maggiore e' il numero dei concorrenti.
Un consumatore attento nelle proprie scelte di consumo, come devono
essere le pubbliche amministrazioni stante la necessita' di operare
nel rispetto del fondamentale principio di buona amministrazione
(art. 97 Cost), deve poter anticipare i maggiori oneri futuri
determinati dalle proprie decisioni di acquisto attuali. Ne discende
che per alcuni beni e servizi le decisioni di consumo si basano su un
orizzonte pluriennale e richiedono un'adeguata ponderazione del
rapporto costi-benefici in quanto il vincolarsi ad un determinato
fornitore per un numero indefinito di anni implica spesso la rinuncia
ai benefici, che possono derivare dal progresso tecnico e, quindi,
dalla disponibilita' di nuovi beni e servizi. D'altro canto
l'emancipazione da un fornitore di un prodotto e/o servizio puo'
comportare costi elevati, quali, a titolo esemplificativo: (a) i
costi della migrazione di dati (e documenti) informatici, che, prima
di essere trasferiti da un fornitore all'altro, devono essere
preparati (bonifiche pre-migrazione); (b) i costi organizzativi,
collegati alla necessita' di reimpostare i servizi e di formare il
personale.
E' stato sostenuto che, specie per le gare di appalto, una
possibile soluzione per anticipare rischi di lock-in, soprattutto
quando vi sono costi di apprendimento elevati, sta nell'affidare
appalti cosiddetti multi-sourcing, ovvero con due o piu' vincitori.
In questo caso, nelle gare a valle, la stazione appaltante potra'
contare sulla partecipazione dei soggetti aggiudicatari della prima,
i quali avranno acquisito quelle conoscenze specifiche sui bisogni
della stessa, che gli permettono di formulare offerte competitive. A
parte la difficolta' di congegnare una gara multi-sourcing, si
osserva che questa puo' produrre risultati positivi di prevenzione
del lock-in solo in un numero limitato di casi, non risolvendo i
problemi di aftermarket, di esternalita' ecc. Inoltre, potrebbe
produrre risultati negativi (ad esempio in termini di prezzo) in
presenza di elevati costi fissi (che dovrebbero essere duplicati)
ovvero a causa del mancato sfruttamento di possibili economie di
scala e/o di scopo. Peraltro, non si possono escludere rischi di
collusione tra i partecipanti alle gare, i quali potrebbero non
essere incentivati ad offerte aggressive, preferendo accordarsi per
essere tra gli aggiudicatari.
Un'ulteriore soluzione, ripresa recentemente con forza in sede
europea (2) , valida per i sistemi ICT e' quella del passaggio
all'utilizzo di sistemi di telecomunicazione non piu' basato su
tecnologie proprietarie ma su standard. Secondo la Commissione, se in
Europa tutte le gare fossero svolte su standard si potrebbe ottenere
un risparmio annuo sui costi degli affidamenti pari a 1,1 miliardi di
euro (anche se ovviamente vi sarebbe un costo iniziale per il
passaggio alle nuove dotazioni) e un miglioramento della qualita' dei
prodotti, dovuti alla maggiore concorrenza e partecipazione di
imprese alle gare. In generale, un effetto lock-in puo' derivare da
una pluralita' di ragioni, che devono quindi essere analizzate caso
per caso.
Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di
infungibilita' ed esclusivita' non sono sinonimi. L'esclusiva attiene
all'esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio e'
infungibile se e' l'unico che puo' garantire il soddisfacimento di un
certo bisogno.
L'infungibilita' puo' essere dovuta all'esistenza di privative
industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del
cliente o dei comportamenti del fornitore; l'effetto finale e'
comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di
acquisto meno favorevoli per l'utente.
Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni
di infungibilita', ma e' necessario procedere caso per caso al fine
di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non
discriminazione e l'effettiva concorrenza nel mercato.
2. L'affidamento di forniture e servizi infungibili
2.1 La scelta della procedura negoziata senza previa pubblicazione di
un bando di gara
L'analisi delle cause per cui un bene puo' essere infungibile ha
mostrato che esistono numerose situazioni che possono portare una
stazione appaltante a ritenere infungibile un certo bene o servizio;
in alcuni casi cio' deriva da caratteristiche intrinseche del
prodotto stesso, in altri puo' essere dovuto a valutazioni di
opportunita' e convenienza nel modificare il fornitore. Nei casi di
infungibilita' dei prodotti e/o dei servizi richiesti il Codice
prevede la possibilita' di derogare alla regola dell'evidenza
pubblica (art. 63), ma, in tal caso, in attuazione dei principi di
proporzionalita' ed adeguatezza, occorre che il sacrificio del
processo concorrenziale sia giustificato e compensato dai guadagni di
efficienza o, piu' in generale, dai benefici che ne derivano in
termini di qualita' ed economicita' dei servizi o dei beni fomiti. Ne
consegue, allora, che ciascuna stazione appaltante accerta i
presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga in esame,
valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei
mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li
caratterizzano, e motiva sul punto nella delibera o determina a
contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi
di economicita', efficacia, tempestivita' e correttezza, ovvero dei
principi di concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione,
trasparenza e proporzionalita' (3) .
Il primo passo, fondamentale, consiste nell'accertare in modo
rigoroso l'infungibilita' del bene. Al riguardo occorre ricordare che
per costante giurisprudenza della Corte di giustizia UE, «le deroghe
alle norme miranti a garantire l'efficacia dei diritti conferiti dal
Trattato nel settore degli appalti pubblici devono essere
interpretate restrittivamente. Inoltre, occorre ricordare che l'onere
di dimostrare che sussistono effettivamente le circostanze
eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intenda
avvalersene» (4) .
Sulla base delle indicazioni della Corte, confermate dalla
giurisprudenza costante nazionale (5) , spetta alla stazione
appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che
giustificano l'infungibilita' del prodotto o servizio che si intende
acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non puo'
accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal
fornitore, ma deve verificare l'impossibilita' a ricorrere a
fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di
mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del
caso, extraeuropei (6) . Neppure un presunto piu' alto livello
qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di
maggior efficienza puo' considerarsi sufficiente a giustificare
l'infungibilita'. Si tratta, infatti, di elementi che, da soli, non
possono condurre al ricorso alla procedura negoziata senza bando
precludendo, in tal modo, ad altri potenziali concorrenti di
presentare offerte qualitativamente equipollenti se non superiori al
presunto unico fornitore in grado di soddisfare certi standard. Ne
consegue, pertanto, che qualora questi ultimi siano imposti da
specifiche disposizioni comunitarie o nazionali o da accordi
internazionali e vi siano sul mercato piu' operatori economici capaci
di fornire un prodotto o un servizio conforme ai predetti standard,
le stazioni appaltanti non possono utilizzare la procedura di cui
all'art. 63 decreto legislativo n. 50/2016, mancandone il presupposto
(unicita' dell'operatore economico), ma debbono far ricorso ad una
delle procedure di cui all'art. 59 decreto legislativo n. 50/2016,
osservando quanto disposto dall'art. 68, comma 6, decreto legislativo
n. 50/2016 in merito alle specifiche tecniche da richiedere. Di
contro, quando il rispetto di particolari vincoli imposti dal
legislatore nazionale o comunitario o da accordi internazionale,
determina l'impossibilita' di rivolgersi a piu' fornitori, allora le
stazioni appaltanti possono utilizzare la procedura negoziata senza
preventiva pubblicazione del bando, fermo restando l'obbligo di
indicare le ragioni che giustificano tale scelta.
Per la verifica rigorosa dei presupposti che possono condurre ad
effettuare acquisti ricorrendo alle procedure derogatorie
dell'evidenza pubblica di cui all'art. 63 e' necessario che le
stazioni appaltanti gia' nella fase di individuazione dei propri
fabbisogni accertino le caratteristiche dei beni e servizi che
intendono acquistare.
2.2 La programmazione e la progettazione dell'acquisto di beni e
servizi
Al fine di una corretta gestione degli affidamenti pubblici e, in
particolare, allo scopo di prevenire l'insorgere di forme di lock-in
o di infungibilita' di prodotti o processi, le amministrazioni devono
compiere un'attenta programmazione dei propri fabbisogni.
Quest'ultima costituisce concreta attuazione dei principi di buon
andamento, economicita' ed efficienza dell'azione amministrativa in
quanto la stessa, da un lato, consente di prevenire situazioni di
urgenza, che spesso costituiscono lo strumento utilizzato
dall'amministrazione per giustificare il ricorso a procedure
negoziate senza pubblicazione del bando, e, dall'altro, permette
l'ottimizzazione delle risorse, il controllo delle diverse fasi
gestionali nonche' la verifica della corretta esecuzione
dell'affidamento. Nello svolgimento dell'attivita' di vigilanza
l'Autorita' ha potuto verificare la profonda correlazione che
intercorre tra le criticita' riscontrabili nella fase esecutiva e le
carenze riconducibili ad un'incompleta o imprecisa predisposizione,
da parte delle stazioni appaltanti, della relativa documentazione di
gara (bando di gara, disciplinare, contratto allegato, ecc.) e, prima
ancora, all'assenza di un'adeguata fase di programmazione.
Il decreto legislativo n. 163/2006 prevedeva l'obbligo di ricorrere
alla preventiva programmazione dei fabbisogni soltanto per la
realizzazione di lavori pubblici di importo superiore a 100.000 euro,
ma non servizi e forniture. In assenza di previsione specifica,
l'Autorita' ha piu' volte sottolineato la centralita' della
programmazione anche per servizi e forniture, al fine di garantire
l'apertura dei mercati e la prevenzione della corruzione (7) .
L'importanza della programmazione per l'acquisizione di beni e
servizi e' stata definitivamente riconosciuta dal decreto legislativo
n. 50/2016: le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare un
programma biennale per l'acquisto di beni e servizi di importo
stimato pari o superiore ai 40.000 euro e procedere poi a successivi
aggiornamenti annuali degli stessi. Nell'ambito di tale programma le
amministrazioni aggiudicatrici individuano i bisogni che possono
essere soddisfatti con capitali privati (art. 21, commi 1 e 6).
Grazie ad un'adeguata programmazione le stazioni appaltanti
definiscono ex ante le proprie esigenze, individuano le conseguenti
migliori soluzioni idonee a soddisfarle, evidenziando anche quali,
tra le soluzioni percorribili possono comportare rischi di lock-in.
In particolare si suggerisce alle stazioni appaltanti almeno di: (a)
individuare gli effettivi fabbisogni, sulla base dell'analisi dei
processi interni e degli obiettivi da perseguire; (b) identificare la
soluzione che appare preferibile, valutandone la fattibilita', dal
punto di vista tecnico, dei costi connessi alla realizzazione, dei
benefici attesi, dei rischi e dei vincoli tecnologici, temporali e
normativi.
Accanto alla programmazione, il nuovo Codice detta ora indicazioni
precise per la progettazione di beni e servizi. Si ritiene questa una
fase fondamentale per prevenire i rischi di lock-in; il progetto non
deve limitarsi a considerare solo l'immediata utilizzabilita' di un
prodotto o servizio, ma, specie per quelli che hanno una durata
protratta nel tempo, deve guardare anche agli impegni che
l'amministrazione dovra' sopportare in futuro e, in particolare, per
quanto riguarda i rischi di infungibilita', aspetti legati a
materiali di consumo, pezzi di ricambio e facilita' di sostituire il
fornitore. Tale soluzione eviterebbe il rischio che un operatore
possa adottare strategie opportunistiche, presentando un'offerta
particolarmente aggressiva, potendo contare sul successivo recupero
di consistenti guadagni negli aftermarket a danno della stazione
appaltante e dei concorrenti. E' necessario, quindi, che le stazioni
appaltanti considerino l'intero ciclo di vita del prodotto e/o del
servizio richiesto, ponendolo ad oggetto del confronto competitivo.
Grazie a tale analisi preventiva le stazioni appaltanti potrebbero
prevenire fenomeni di lock-in in quanto verrebbero a conoscere ex
ante sia la durata del prodotto sia i costi dello stesso e,
conseguentemente, potrebbero programmare per tempo la sostituzione
dello stesso mediante procedura concorrenziale. Il ciclo di vita
comprende tutte le fasi consecutive o interconnesse, compresi la
ricerca e lo sviluppo da realizzare, la produzione, gli scambi e le
relative condizioni, il trasporto, l'utilizzazione e la manutenzione,
della vita del prodotto o del lavoro o della prestazione del
servizio, dall'acquisizione della materia prima o dalla generazione
delle risorse fino allo smaltimento, smantellamento e fine del
servizio (art. 3, lett. hhhh) del Codice).
Nel considerare il ciclo di vita di una fornitura e/o di un
servizio ICT le stazioni appaltanti tengono presente che l'evoluzione
tecnologica e' molto rapida, e pertanto prodotti inizialmente
caratterizzati da un certo grado di infungibilita' potrebbero a
distanza di poco tempo diventare pienamente fungibili. In tale
contesto dovrebbero essere valutati anche eventuali switching cost,
sostenuti nel caso in cui venisse cambiato il fornitore. La fase di
progettazione del servizio o del bene diviene allora fondamentale per
verificare l'eventuale rilevanza dell'aftermarket sull'economia
generale del contratto e la conseguente opportunita' di stimolare la
presentazione di offerte sull'intero ciclo di vita del prodotto o
servizio. Laddove, invece, gli aftermarket e gli eventuali switching
cost presentano un valore trascurabile nell'economia complessiva del
contratto o non esistono vincoli tecnologici, economici o giuridici
che impediscano all'amministrazione di rivolgersi ai fornitori
universali di ricambi o servizi di manutenzione, potrebbe essere
riconosciuta la possibilita' di ricorrere ad affidamenti non
integrati.
Al fine di prevenire le conseguenze negative derivanti da acquisti
effettuati per beni o servizi ritenuti infungibili e/o fenomeni di
lock-in e al fine di una corretta gestione degli affidamenti
pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici devono procedere a
un'attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni.
Nella fase di progettazione e nella predisposizione dei documenti
di gara, le amministrazioni considerano, oltre ai costi immediati che
devono sostenere, anche quelli futuri attualmente prevedibili legati
a elementi quali gli acquisti di materiali di consumo e di parti di
ricambio nonche' i costi per il cambio di fornitore. Le stazioni
appaltanti procedono agli affidamenti considerando il costo del ciclo
di vita del prodotto.
2.3 Consultazioni preliminari di mercato
Per una corretta progettazione e per un'efficiente predisposizione
dei bandi di gara, nelle situazioni in cui la stazione appaltante
ritiene che un certo fabbisogno possa essere soddisfatto unicamente
mediante l'acquisto di beni o servizi infungibili o che possano
condurre a situazioni di non reversibilita' della scelta e'
necessario che la stazione appaltante acquisisca tutte le
informazioni disponibili. Innanzitutto e' opportuno che quest'ultima
osservi il comportamento di acquisto tenuto da altre amministrazioni,
che hanno soddisfatto analoghi interessi pubblici, verificando, in
particolare, se hanno svolto procedure a evidenza pubblica e i
risultati ottenuti. Potrebbe essere utile in tale fase procedere
anche alla consultazione dei cataloghi elettronici del mercato delle
altre amministrazioni aggiudicatrici, nonche' di altri di fornitori
esistenti.
Se tale analisi non e' soddisfacente, e' necessario rivolgersi al
mercato, attraverso adeguate consultazioni preliminari, per
verificare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili per
soddisfare l'interesse pubblico per il quale si procede. Le
consultazioni sono preordinate a superare eventuali asimmetrie
informative, consentendo alla stazione appaltante di conoscere se
determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le
condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche
disponibili, l'effettiva esistenza di piu' operatori economici
potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni
o servizi in questione.
In particolare l'art. 66 decreto legislativo n. 50/2016, prevede
ora che prima dell'avvio di una procedura di appalto, le
amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di
mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della
relativa procedura e per informare gli operatori economici degli
appalti programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi (art.
66, comma 1). Per le finalita' di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra
documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al
mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite dal citato decreto
o da parte di autorita' indipendenti. Tale documentazione puo' essere
utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura
di appalto (art. 66, comma 2).
In questi casi, la stazione appaltante deve informare il mercato,
con congruo anticipo, circa le proprie intenzioni di acquisto,
invitando gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la
praticabilita' di soluzioni alternative a quelle che porterebbero a
concludere per l'esistenza di un unico fornitore La stazione
appaltante assicura l'opportuna pubblicita' dell'attivita' di
esplorazione del mercato tramite avviso pubblicato sul proprio
profilo di committente, dandone adeguata pubblicita' nell'home page,
per un periodo non inferiore a quindici giorni ovvero scegliendo
altre forme idonee a garantire la trasparenza del proprio operato e
la piu' ampia diffusione dell'iniziativa e la maggiore partecipazione
alla stessa. L'avviso indica il fabbisogno che la stazione appaltante
intende soddisfare, gli strumenti che quest'ultima ha individuato per
farvi fronte e i costi attesi, la richiesta di indicare eventuali
soluzioni alternative, la volonta' di procedere, qualora ve ne siano
i presupposti, all'acquisto mediante procedura negoziata senza
pubblicazione del bando. La stazione appaltante, inoltre, rimane
disponibile a fornire ulteriori informazioni che il mercato potrebbe
richiederle nel rispetto dei principi di trasparenza e par condicio.
Cio' consente alla stazione appaltante di delineare un quadro
chiaro e completo del mercato di riferimento e di ridurre proprio
quelle asimmetrie informative che creano ostacoli allo sviluppo della
concorrenza. La consultazione, ad esempio, potrebbe svelare che i
costi di passaggio ad altro produttore o tecnologia interoperabile
rappresentano un'alternativa economicamente piu' vantaggiosa rispetto
al proseguimento del contratto in essere e, quindi, indurre la
stazione appaltante a bandire una procedura aperta o ristretta.
Sotto un diverso profilo, occorre precisare che la stazione
appaltante non puo' basare la motivazione della propria scelta di
derogare all'evidenza pubblica sulla base dei risultati di
consultazioni condotte in passato. Infatti, nel tempo le condizioni
che hanno portato a riconoscere l'infungibilita' della fornitura o
del servizio possono variare. Peraltro, «in giurisprudenza e' stato
puntualizzato che la "unicita'" dello "operatore economico
determinato", id est del prodotto o del servizio, chiesta dalla norma
in parola, non esprime un concetto astratto, essendo un rispettivo
esempio ben difficilmente rinvenibile in rerum natura, bensi' ne e'
ragionevole l'interpretazione secondo cui va considerato "unico" il
prodotto che, anche in relazione al fattore temporale, "in quel
momento, sia pronto all'uso, senza necessita' di adeguamenti,
modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti", pena altrimenti
una lettura della norma stessa trasmodante in una interpretatio
abrogans della medesima, non conforme al canone pur restrittivo
individuato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria» (8) . In
sostanza, la dimostrazione dell'infungibilita' del servizio o della
fornitura si deve basare su valutazioni attuali, non legate ai
risultati di precedenti verifiche o a ipotesi circa futuri sviluppi
nel mercato, che, pure, vanno presi in considerazione per la
determinazione della durata dell'affidamento.
Nella delibera o determina a contrarre la stazione appaltante da'
puntuale riscontro degli esiti della consultazione preliminare di
mercato e delle conclusioni che conducono a ritenere infungibile la
fornitura o il servizio. Nello stesso atto vanno indicati il valore
stimato dell'affidamento e la durata dello stesso. Si ricorda,
infatti, che il valore stimato dell'affidamento, ai sensi dell'art.
35 del codice, deve essere indicato all'avvio di ogni procedura di
affidamento, indipendentemente dall'esistenza di un bando. Il prezzo
pagato per la fornitura o l'affidamento deve essere calcolato secondo
le procedure standard seguite dalla stazione appaltante, avendo a
riferimento, ad esempio, anche il prezzo attualmente praticato alla
stazione appaltante o, per affidamenti analoghi, ad altre stazioni
appaltanti. La durata dell'affidamento dovrebbe essere calcolata
tenendo conto, da un lato, delle esigenze di non gravare
eccessivamente gli oneri per la stazione appaltante, dall'altro, del
fatto che si tratta di una procedura in deroga ai principi di
evidenza pubblica, circostanza che impone di limitare la durata
dell'affidamento. Cio' specie se la stazione appaltante preveda
ragionevolmente che potranno essere introdotti a breve nuovi servizi
o forniture fungibili con quelli in esclusiva.
Le consultazioni preliminari di mercato sono svolte in ossequio ai
principi di trasparenza e massima partecipazione, al fine di non
falsare la concorrenza.
Le consultazioni preliminari di mercato sono volte a confermare
l'esistenza dei presupposti che consentono ai sensi dell'art. 63,
comma 1, decreto legislativo n. 50/2016 il ricorso alla procedura
negoziata senza pubblicazione del bando ovvero individuare
l'esistenza di soluzioni alternative. I risultati delle soluzioni
individuate a seguito delle consultazioni preliminari di mercato sono
riportati nella determina a contrarre.
2.4 Come superare il rischio di lock-in
Come ricordato la direttiva 2014/24/UE ha chiarito che e' possibile
ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un
bando in casi eccezionali, quando vi e' un unico fornitore, «se la
situazione di esclusivita' non e' stata creata dalla stessa
amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di
appalto».
Questa circostanza negativa, pero', si verifica spesso per numerosi
affidamenti, talvolta anche in modo inconsapevole da parte della
stessa stazione appaltante, la quale, nel predisporre il proprio
capitolato speciale puo' non considerare con attenzione i rischi che
a seguito del primo affidamento venga definito anche il nominativo
del vincitore dei successivi affidamenti. Cio' si verifica
soprattutto quando non vi e' un'attenta programmazione dei fabbisogni
e i documenti di gara sono predisposti a ridosso della scadenza dei
contratti.
Per quanto concerne il lock-in, la stazione appaltante puo' dover
affrontare, nel tempo, due problemi distinti: a) produrre
documentazione di gara che prevenga il rischio di rimanere legati ad
un unico fornitore; b) verificare la possibilita' e la praticabilita'
di uscire da situazioni di lock-in. In merito a quest'ultimo aspetto
devono essere attentamente individuate le cause che impediscono o
ostacolano il cambio di fornitore. Spesso le difficolta' e i costi di
mutamento del fornitore possono essere sovrastimati, anche a causa
dell'inerzia che caratterizza l'azione amministrativa. In generale,
le difficolta' inerenti il cambio del fornitore devono essere
confrontate con i risparmi di lungo periodo permessi da una maggiore
concorrenza e dal poter accedere a soluzioni piu' efficienti.
In ogni casi si rileva che, come gia' sottolineato, non esiste una
regola generale per prevenire e superare il lock-in, ma occorre
procedere caso per caso.
Si e' gia' indicato come una delle possibili soluzioni, suggerita
nella letteratura e praticata per gli affidamenti in taluni settori,
consiste nel prevedere che un singolo affidamento possa essere
assegnato a due o piu' fornitori (multi-sourcing). Cio' puo' dare un
certo potere contrattuale alla stazione appaltante negli affidamenti
successivi, poiche' potra' contare sull'esistenza di piu' imprese che
hanno acquisito una conoscenza sulle caratteristiche e le necessita'
dell'amministrazione (riduzione dell'asimmetria informativa).
Affidamenti multi-sourcing possono avvenire o prevedendo piu'
aggiudicatari per la singola gara (o lotto), con l'assegnazione al
concorrente primo qualificato di una quota predefinita del
quantitativo massimo previsto per la gara e a scalare per i
successivi; o dividendo la gara in due o piu' lotti e imponendo
restrizioni sul numero massimo di lotti aggiudicabili. Il primo
sistema appare piu' idoneo a sistemi basati su accordi quadro, il
secondo sembra fornire maggiori garanzie alle imprese circa i
quantitativi che possono essere ottenuti. Al riguardo va considerato,
tuttavia, che i potenziali benefici del multi-sourcing potrebbero
essere annullati dall'inevitabile duplicazione dei costi (fissi e di
transazione), unita a possibili diseconomie di scala e agli
inevitabili rischi di collusione). A tal fine, la previsione di lotti
o quote disomogenee ma allo stesso tempo coerenti con la dimensione
minima efficiente del mercato, preferibilmente aggiudicati con
procedure distanziate nel tempo, potrebbe contribuire a massimizzare
le potenzialita' pro-competitive di tale modalita' di affidamento.
Come gia' rilevato, questo sistema non e' in grado di fornire
soluzioni valide per tutte le cause di lock-in e non dovrebbe essere
utilizzato in settori esposti a rischio di collusione, in quanto le
imprese potrebbero incontrare minori difficolta' a perseguire
soluzioni collaborative di spartizione del mercato.
Una seconda soluzione proposta dalla Commissione europea per il
settore dell'ICT e' quella di agire sulle specifiche tecniche,
mediante gare su standard e non su sistemi prioritari. Secondo la
Commissione, il ricorso a gare basate su standard permette (almeno
nel lungo periodo), risparmi rilevanti sugli affidamenti, oltre a
facilitare i contatti tra i cittadini e le pubbliche amministrazioni,
l'interoperabilita' tra le diverse amministrazioni e le relative
banche-dati, il riutilizzo delle informazioni e l'innovazione
tecnologica (9) . I principali problemi per il passaggio a gare
basate su standard sono legati ai costi che si devono sopportare,
specie nel breve-medio periodo, per dismettere i sistemi esistenti e
nella mancanza di competenze specifiche al riguardo. E' evidente che
per tale scelta le amministrazioni devono confrontare i costi per la
dismissione del sistema esistente con i vantaggi che si determinano
nel medio lungo periodo. Tra i costi devono essere inclusi anche
quelli legati alla sicurezza dei sistemi software che potrebbero
nascere nel passaggio da un sistema all'altro, mentre tra i vantaggi
devono anche essere inclusi quelli derivanti da esternalita' positive
indotte da una maggiore concorrenza nel mercato. E' innegabile che in
particolari situazioni vi possano essere considerazioni sulla
sicurezza dei sistemi informatici che impediscono una reale
competizione nel mercato; in questi casi e' compito
dell'amministrazione chiarire in dettaglio al riguardo e motivare
adeguatamente le ragioni per cui si ritiene di dover restringere la
concorrenza per lo specifico affidamento.
Nella comunicazione del 25 giugno 2013 e nelle linee guida allegate
la Commissione fornisce raccomandazioni sui seguenti aspetti:
a) i principi da seguire in un paese, regione o settore per
garantire l'interoperabilita' dei sistemi;
b) la scelta degli standard, in modo corretto e trasparente, per
evitare il lock-in e garantire che gli stessi vengano sostituiti
quando diventano disponibili standard migliori; l'identificazione
delle esigenze di un'amministrazione pubblica e l'individuazione dei
sistemi in grado di soddisfare al meglio dette esigenze;
c) la pianificazione del bilancio di lungo termine per superare i
costi iniziali piu' alti imposti dal superamento delle situazioni di
lock-in;
d) la conduzione delle indagini di mercato;
e) la predisposizione dei bandi di gara.
In particolare, nelle linee guida la Commissione indica la
necessita' che, per superare i problemi relativi alla conoscenza e
alla scelta degli standard, si sviluppi e si mantenga un'expertise al
riguardo in strutture centrali, cui facilmente le stazioni appaltanti
possano rivolgersi per l'individuazione dei propri fabbisogni e la
definizione delle relative strategie (selezionare gli standard e le
altre specificazioni tecniche idonee). Al riguardo occorre verificare
quali standard sono forniti dal mercato, lavorare con il mercato per
lo sviluppo di soluzioni sostenibili (10) , definire specifiche
neutrali dal punto di vista tecnico (che non avvantaggino cioe' alcun
operatore sul mercato) e rivedere periodicamente gli standard
adottati.
Inoltre, con particolare riferimento alle gare, si devono
predisporre liste di standard raccomandati, modelli e testi
descrittivi degli stessi, modelli per il trasferimento dei diritti di
proprieta' intellettuale, effettuare formazione specifica per gli
addetti alle gare e monitorare i bandi di gara per verificare i
problemi ricorrenti e trovare soluzioni al riguardo (11) .
Tra gli standard in questione si ricorda, a titolo esemplificativo
il c.d. «Systems and software engineering - Systems and software
Quality Requirements and Evaluation (SQuaRE) - System and software
quality models», ISO/IEC 25010:2011. Questo standard definisce un
modello di qualita' del prodotto software composto da: idoneita'
funzionale, efficienza, compatibilita', usabilita', affidabilita',
sicurezza, manutenibilita', portabilita'. In particolare la
«manutenibilita'» rappresenta il grado in cui un prodotto o sistema
puo' essere modificato e migliorato, corretto o adattato ai
cambiamenti dell'ambiente, compresi gli stessi requisiti, in termini
di: modularita', riusabilita', analizzabilita', modificabilita',
testabilita'.
Per l'individuazione dei propri fabbisogni si deve tener conto
delle esigenze di interoperabilita', di uso dei dati generati o
salvati dal nuovo acquisto, di accesso da parte di imprese e
cittadini, di modifica del fornitore dei prodotti, nonche' dei
vincoli generati da accordi successivi e delle necessita' di superare
il lock-in.
Anche nelle linee guida della commissione si sottolinea come in
questo settore sia necessaria un'attenta programmazione dei propri
fabbisogni. Ridursi a bandire una nuova gara all'ultimo momento
espone la stazione appaltante al rischio di dover rinnovare il
contratto con l'attuale fornitore, fuori da un contesto
concorrenziale e dalla considerazione di possibili alternative. Nel
settore dell'ICT, come in molti altri settori strategici, la
programmazione deve essere di lungo periodo e deve partire dalla
corretta identificazione dei propri fabbisogni, verificando le
soluzioni che possono essere offerte dal mercato e interagendo con le
altre amministrazioni con cui e' necessaria l'interoperabilita'.
Nella scelta delle possibili opzioni occorre privilegiare quelle che
hanno una minore probabilita' di legare l'acquirente al fornitore
prescelto.
Nella valutazione commerciale delle scelte occorre considerare non
solo i costi immediati dell'acquisto, ma avere a riferimento l'intero
ciclo di vita del prodotto, che include la manutenzione,
l'aggiornamento, l'utilizzo e l'eventuale uscita, nel caso si renda
necessario passare a un nuovo prodotto. I costi per il cambio di
fornitore includono, non solo i costi vivi di acquisto di un nuovo
prodotto, ma anche quelli relativi alla formazione e
all'aggiornamento del personale e al superamento dell'inerzia
amministrativa. Inoltre, bisognerebbe tener conto dei rischi
associati alla scelta (ad esempio quelli relativi all'affidabilita'
del fornitore) e comparare i costi con quelli sopportati da altre
amministrazioni in condizioni simili.
Nella predisposizione dei documenti di gara, occorre evitare di
fare riferimento a marchi e altri elementi tecnici su cui esiste una
privativa, nonche' invitare gli offerenti ad indicare i costi
necessari per rendere i prodotti serviti aperti ad altri fornitori al
termine del periodo di vigenza del contratto. Si suggerisce, inoltre,
di richiedere agli aspiranti concorrenti un'espressa dichiarazione,
in sede di presentazione dell'offerta, circa elementi che possano
comportare lock-in o che richiedano utilizzo di licenze. Non e'
infrequente, infatti, che le amministrazioni si trovino di fronte a
richieste di particolari licenze, soltanto successivamente
all'aggiudicazione. Nelle linee guida della Commissione sono
contenute possibili clausole standard da inserire nei bandi di gara.
Anche l'esame della specifica disciplina nazionale suggerisce che
promuovere l'utilizzo degli standard nelle procedure di affidamento
nel settore ICT rappresenta una delle principali misure attraverso le
quali prevenire fenomeni di lock-in. Il decreto legislativo 7 marzo
2005 n. 82 e s.m.i., (codice dell'amministrazione digitale) prevede,
infatti, che le pubbliche amministrazioni sono tenute ad utilizzare,
nei rapporti interni, in quelli con altre amministrazioni e con i
privati, le tecnologie dell'informazione e della comunicazione,
garantendo l'interoperabilita' dei sistemi e l'integrazione dei
processi di servizio fra le diverse amministrazioni nel rispetto
delle regole tecniche (art. 12, comma 2), necessarie per assicurare
la sicurezza e l'interoperabilita' dei sistemi informatici e dei
flussi informativi per la circolazione e lo scambio dei dati e per
l'accesso ai servizi erogati in rete dalle amministrazioni medesime
(art. 14, comma, 1) (12) . La lettura in combinato disposto delle
predette disposizioni suggerisce che le stesse perseguono la
finalita' di assicurare l'apertura dei sistemi informativi e la
circolazione dei dati fra gli stessi sistemi, da realizzare tramite
l'emanazione di regole tecniche e di standard e, quindi, in evidente
contrapposizione a situazioni che possano favorire fenomeni di
lock-in. La promozione dell'uso degli standard nelle procedure ad
evidenza pubblica nel settore ICT rappresenta una delle principali
azioni attraverso le quali prevenire fenomeni di lock-in od uscirne
in caso di forniture e servizi informatici. In tale contesto e'
opportuno che la valutazione dei suddetti standard e delle specifiche
tecniche sia effettuata utilizzando apposite metodologie in grado di
assicurare l'agevole condivisione degli stessi.
Appare utile, inoltre, prevedere nella documentazione di gara
specifiche clausole che, richiamando l'istituto del riuso delle
soluzioni e gli standard aperti, valorizzino il ricorso, ove
praticabile, a soluzioni e programmi informatici realizzati su
specifiche indicazioni del committente pubblico, resi disponibili
nelle modalita' stabilite dall'art. 69 decreto legislativo n. 82/2005
dalle pubbliche amministrazioni che ne sono titolari. E' opportuno
che queste ultime mantengano il controllo e, soprattutto, la
proprieta', sui dati, partecipando, ove possibile, alla definizione
della struttura di massima della base di dati o di altra soluzione di
memorizzazione delle informazioni scelta e comunque assicurandosi che
questa risulti essere facilmente replicabile con strumenti non
proprietari. Inoltre i dati devono essere accessibili dal committente
in qualunque momento e non solo a seguito di un'eventuale cessazione
del contratto e dovrebbe essere richiesta al fornitore una
documentazione adeguata della logica di business adottata, che sia in
grado di spiegare il funzionamento dei moduli implementati,
evidenziando le interfacce di ingresso e di uscita e l'algoritmo
usato. Ulteriori misure per prevenire fenomeni di lock-in possono
essere:
a) prevedere, nel caso di contratti di outsourcing in cui
l'infrastruttura sia messa a disposizione dal fornitore, una
specifica clausola di riscatto tramite la quale l'amministrazione, a
conclusione del periodo contrattuale, possa acquisire la proprieta'
dell'infrastruttura stessa. Cio' consentirebbe all'amministrazione
sia di gestire tale infrastruttura con risorse proprie sia di
metterla a disposizione in occasione di successive gare per
l'aggiudicazione del servizio;
b) prevedere la pianificazione, nell'ambito della documentazione
di gara, di una strategia che, anche qualora, a seguito
dell'individuazione delle esigenze e dell'analisi della situazione di
mercato, risulti inevitabile incorrere in situazione di lock-in,
consenta di prevedere un percorso di uscita da tale situazione, che
deve intendersi come residuale e temporanea;
c) seguire il principio di modularita' del software
nell'acquisizione delle soluzioni informatiche ovvero richiedere al
produttore una descrizione dei moduli o componenti che costituiscono
software, in modo tale che, per ciascun modulo, venga specificato il
contenuto informativo richiesto in ingresso e quello atteso in
uscita, non tralasciando le specifiche relative al tipo di tracciato
di dati e ai tipi di formato utilizzati (13) .
Non esiste una regola generale per prevenire e superare il lock-in,
ma occorre procedere caso per caso. Una delle possibili soluzioni in
taluni settori consiste nel prevedere che un singolo affidamento
possa essere assegnato a due o piu' fornitori (multi-sourcing);
un'altra soluzione proposta dalla Commissione europea per il settore
dell'ICT e' quella di agire sulle specifiche tecniche, mediante gare
su standard e non su sistemi prioritari.
Roma, 13 settembre 2017
Il Presidente: Cantone
Linee guida approvate dal Consiglio dell'Autorita' nell'adunanza
del 13 settembre 2017 con deliberazione n. 950
Depositate presso la segreteria del Consiglio in data 10 ottobre
2017
Il segretario: Esposito
(1) Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al
Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato
delle regioni, Contro il lock-in: costruire sistemi TIC aperti
facendo un uso migliore degli standard negli appalti pubblici,
Com (2013) 455 final del 25 giugno 2013.
(2) Si veda, al riguardo, la Comunicazione della Commissione citata
alla nota 2.
(3) L'Autorita' si e' occupata in diverse occasioni delle condizioni
che si debbono verificare per poter ricorrere ad una procedura
negoziata senza previa pubblicazione di un bando nei casi di
infungibilita' della fornitura o del servizio da acquistare; si
veda, oltre alle determinazioni gia' richiamate in precedenza, da
ultimo, la deliberazione del 6 giugno 2014, n. 22.
(4) Cfr. per tutte la Sentenza della C. Giust. UE 8 aprile 2008,
causa C-337/05 e la giurisprudenza della Corte ivi citata.
(5) Ad esempio, e' stato affermato che: «la procedura negoziata senza
pubblicazione del bando di gara riveste carattere di
eccezionalita' rispetto all'obbligo delle amministrazioni
aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il
confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalita'
richiede un particolare rigore nell'individuazione dei
presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed
e' onere dell'amministrazione committente dimostrarne l'effettiva
esistenza» (Sentenza del Cons. St., sez. III, 8 gennaio 2013, n.
26).
(6) Ad esempio una stazione appaltante deve valutare se ricorrono i
presupposti per l'utilizzo della procedura di cui all'art. 63
decreto legislativo n. 50/2016 nel caso in cui la stessa abbia
gia' acquistato un'apparecchiatura - per la quale il produttore
dichiara formalmente di essere l'unico ad effettuare l'assistenza
tecnica - ma vi siano altri operatori economici che dimostrano di
possedere i requisiti tecnici necessari per effettuare la
medesima assistenza ovvero nel caso in cui possa utilizzare
materiali di consumo «compatibili», se il produttore di questi
ultimi certifica che sono utilizzabili sull'apparecchiatura in
questione, ma il produttore dell'apparecchiatura dichiara nel
manuale d'uso che la stessa deve essere utilizzata solo con
materiali «originali». In tali ipotesi, infatti, sarebbe
astrattamente possibile per l'amministrazione rivolgersi a piu'
operatori economici, ma stante le dichiarazioni del produttore,
non e' detto che la stessa otterrebbe il medesimo grado di
qualita' delle prestazioni; tuttavia l'eventuale minor qualita'
potrebbe essere compensata da un costo piu' basso.
(7) Si veda, ad esempio, la determinazione del 6 novembre 2013, n. 5,
«Linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del
contratto nei servizi e nelle forniture» e la determinazione 32
del 20 gennaio 2016 «Linee guida per l'affidamento di servizi a
enti del terzo settore e alle cooperative sociali».
(8) Cfr. Sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 10 luglio 2015, n.
3488.
(9) Al riguardo particolare attenzione e' stata posta in ambito
comunitario alla possibile correlazione tra eventuali obblighi
legali di interoperabilita' e fenomeni di lock-in, per il settore
ICT. In termini generali si puo' ritenere che l'interoperabilita'
miri alla realizzazione di servizi transfrontalieri fra gli Stati
membri, conseguentemente presuppone che vengano utilizzati
standard condivisi, che consentono la massima apertura dei
sistemi. Difatti, considerando, che i servizi pubblici europei
sono svolti nel rispetto dei principi di sussidiarieta',
proporzionalita', centralita' dell'utente, inclusione,
accessibilita', sicurezza, trasparenza, efficacia ed efficienza,
appare difficile conciliare il rispetto di questi ultimi con
l'infungibilita' dei prodotti e servizi informatici. Per tale
ragione nelle raccomandazioni, poste in chiusura del documento
denominato European Interoperability Framework, e' precisato che
le pubbliche amministrazioni si avvalgono di un approccio
strutturato, trasparente e obiettivo per valutare e selezionare
le specifiche formali (raccomandazione n. 21) e quando
istituiscono servizi pubblici europei, prediligono le specifiche
aperte, prendendo in considerazione le esigenze funzionali, il
livello di maturita' e il sostegno del mercato (raccomandazione
n. 22). Ne consegue che eventuali obblighi di interoperabilita'
non possono di per se' essere utilizzati per giustificare
situazioni di lock- in.
(10) Si ricorda che per lo sviluppo di prodotti ICT non ancora
presenti e in generale per gli appalti di R&S, le direttive
comunitarie prevedono la possibilita' di fare ricorso ai
cosiddetti pre-commercial procurement o ai partenariati per
l'innovazione.
(11) In particolare, si sostiene che nei casi in cui il prodotto o
servizio oggetto di gara deve essere utilizzato da altre
amministrazioni o comunque redistribuito, nei documenti di gara
dovrebbe essere presente una clausola che prevede il
trasferimento dell'eventuale diritto di proprieta'
intellettuale.
(12) Il codice dell'amministrazione digitale definisce
l'interoperabilita' come «la caratteristica di un sistema
informativo, le cui interfacce sono pubbliche e aperte, di
interagire in maniera automatica con altri sistemi informativi
per lo scambio di informazioni e l'erogazione di servizi» (art.
1, comma 1, lett. dd).
(13) Cio' permetterebbe di effettuare la modifica e revisione del
software con un onere ridotto, poiche' e' solo il modulo che va
collaudato e non l'intero software, motivo per il quale sarebbe
possibile anche effettuare la sostituzione di un modulo con una
componente software di altro produttore. Peraltro la numerosita'
dei moduli in cui e' strutturato un software e' direttamente
legata alla complessita' delle operazioni che devono essere
eseguite.