IL MINISTRO DELL'INTERNO
e
IL PRESIDENTE
DELL'AUTORITA' NAZIONALE
ANTICORRUZIONE
Visto l'art. 32 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito
con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114 e, in
particolare, il comma 7 del citato articolo;
Considerate le precedenti quattro linee guida in materia di misure
straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio, ai sensi
dell'art. 32 del decreto-legge n. 90/2014, adottate congiuntamente
dal Presidente dell'Autorita' nazionale anticorruzione e dal Ministro
dell'interno;
Rilevata la necessita' di perfezionare, sotto il profilo operativo,
la regolamentazione del regime di accantonamento dell'utile d'impresa
derivante dalla esecuzione dei contratti pubblici d'appalto e di
concessione sottoposti alla misura di straordinaria e temporanea
gestione, ai sensi del citato art. 32, comma 7, al fine di orientare
in modo uniforme le Prefetture e i soggetti incaricati della
conduzione «amministrata» dei contratti e di garantire certezza alle
stazioni appaltanti e agli operatori economici coinvolti
nell'applicazione delle suddette misure;
Ritenuta l'opportunita' di adottare un atto d'indirizzo condiviso
dalle due Amministrazioni;
Considerate la complessita' della materia e la rilevanza
dell'impatto finanziario di tale atto sugli assetti aziendali delle
imprese;
Vista la richiesta di parere al Consiglio di Stato sullo schema di
«Quinte linee guida», trasmessa con nota prot. n. 29231 in data 4
aprile 2018;
Visto il parere del Consiglio di Stato n. 706/2018, reso
nell'adunanza della Commissione speciale dell'11 maggio 2018;
Adottano
le seguenti linee guida:
Oggetto e finalita' delle linee guida
Il presente atto di indirizzo rappresenta la base di partenza per
un approfondimento della tematica relativa alla gestione degli utili
che derivano dalla esecuzione dei contratti d'appalto e di
concessione «commissariati» ai sensi dell'art. 32, comma 1, lettera
b) del decreto-legge n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla
legge n. 114/2014, e si pone in un'ottica risolutiva delle varie e
complesse questioni sorte sulla scorta dell'esperienza finora
maturata in materia di misure di straordinaria gestione.
Esso muove dall'esigenza di delineare correttamente l'ambito
applicativo del comma 7 dell'art. 32 cit., il quale dispone che: «Nel
periodo di applicazione della misura di straordinaria e temporanea
gestione di cui al comma 2, i pagamenti sono corrisposti al netto del
compenso riconosciuto agli amministratori di cui al comma 2 e l'utile
d'impresa derivante dalla conclusione dei contratti d'appalto di cui
al comma 1, determinato anche in via presuntiva dagli amministratori,
e' accantonato in apposito fondo e non puo' essere distribuito ne'
essere soggetto a pignoramento, sino all'esito dei giudizi in sede
penale ovvero, nei casi di cui al comma 10, dei giudizi di
impugnazione o cautelari riguardanti l'informazione antimafia
interdittiva».
Con tale norma, il legislatore si e' premurato di prevedere, per il
periodo di vigenza della gestione commissariale, un regime
provvisorio di accantonamento della quota di corrispettivo
contrattuale percepita dall'impresa a titolo di utile, nonche'
l'indisponibilita' di tali somme fino all'esito dei giudizi in sede
penale o in sede amministrativa, a seconda che la misura di
straordinaria gestione sia stata disposta sulla base di vicende
giudiziarie (art. 32, comma 1) ovvero a seguito di informazione
antimafia interdittiva (art. 32, comma 10). In via ordinaria, la
modalita' operativa con cui assolvere all'obbligo previsto dall'art.
32, comma 7, puo' individuarsi nell'accensione di un conto corrente
vincolato, con potere dispositivo esclusivo degli amministratori
straordinari, sul quale confluiscono le somme per l'accantonamento
dell'utile.
La norma, invece, nulla ha previsto in merito alla definitiva
destinazione degli utili accantonati alla scadenza del
commissariamento o alla conclusione delle menzionate attivita'
giurisdizionali. L'assenza di regolamentazione specifica su tale
aspetto essenziale dell'istituto introdotto con l'art. 32 comporta
rilevanti criticita' e implicazioni sul versante applicativo e
richiede, pertanto, un approccio esegetico improntato a ponderazione,
ragionevolezza e coerenza con l'intero ordinamento giuridico.
In prima battuta, occorre indagare la ratio sottesa al sistema
delle misure straordinarie di gestione con riferimento al regime di
congelamento e alla sorte degli utili derivanti dalla conclusione dei
contratti d'appalto e concessione, distinguendo gia' in questa fase
le due fattispecie di commissariamento: da un lato, per fatti di
matrice corruttiva o fraudolenta ex comma 1, e, dall'altro, per
motivi d'infiltrazione mafiosa ex comma 10. Le due misure gestionali
mostrano, infatti, una significativa autonomia l'una dall'altra,
postulano la sussistenza di presupposti applicativi del tutto
differenti e rispondono a finalita' diverse, seppur entrambe di
natura lato sensu preventiva.
1. La gestione degli utili nel commissariamento per finalita'
anticorruzione art. 32, comma 1.
La misura di straordinaria gestione disposta ai sensi dell'art. 32,
comma 1 ha una stretta connessione genetica con il rispettivo
procedimento penale, che ne costituisce il fondamentale presupposto
applicativo. La dipendenza strutturale e funzionale del
commissariamento dalle vicende giudiziarie avviate in ordine a
fattispecie delittuose di matrice corruttiva e' avvalorata dallo
stesso legislatore, che ha previsto in capo al Presidente dell'Anac
l'onere di comunicare anche al Procuratore delle Repubblica,
territorialmente competente per il procedimento penale in corso, la
proposta di adozione di misure gestionali straordinarie, indirizzata
al Prefetto.
Il suddetto circuito informativo e' di fondamentale rilievo in
quanto consente di avvisare l'autorita' giudiziaria procedente per i
delitti elencati all'art. 32, comma 1, della probabile e imminente
applicazione della misura commissariale da parte dell'autorita'
prefettizia. La successiva comunicazione del decreto da parte del
Prefetto competente permette alla Procura di avere contezza
dell'avvio di una separata gestione economico-contabile della
specifica commessa pubblica - attraverso la costituzione di un conto
corrente affidato in via esclusiva agli amministratori straordinari -
e del provvisorio accantonamento in apposito fondo delle somme di
denaro corrisposte all'operatore economico a titolo di utile
d'impresa.
La conoscenza di queste informazioni pone l'autorita' giudiziaria
nella condizione di assumere, nel corso del procedimento penale, le
determinazioni ritenute piu' idonee su tali somme vincolate. Cio' non
solo in conformita' con la natura dichiaratamente indisponibile di
tali somme fino all'esito del giudizio penale, ma anche a conferma
dell'interazione e della convergenza funzionale tra tipici strumenti
cautelari o di sicurezza, a carattere patrimoniale, di cui dispone il
giudice penale - quali il sequestro preventivo e la confisca - e il
rimedio amministrativo di natura precauzionale previsto dall'art. 32.
Invero, la costituzione di una riserva di denaro, pari all'utile
contrattuale, sottratta alle ordinarie attivita' di distribuzione tra
i soci nonche' a qualsiasi procedura esecutiva (impignorabilita'),
resta a disposizione del giudice ai fini dell'adozione delle suddette
misure cautelari, inibitorie o ablatorie, nell'ambito del
procedimento penale.
Riferendosi alla gestione autonoma e distinta del contratto da
parte dei commissari, la Corte suprema di cassazione ha qualificato
l'accantonamento degli utili alla stregua di «un ''buon governo''
dell'appalto affidato ad Amministratori di nomina prefettizia ed il
cui portato economico va a confluire su un apposito fondo, non
disponibile ed intangibile ad iniziative esecutive di terzi, quindi
insuscettibile di confusione con il patrimonio sociale». Con
l'ulteriore precisazione che «la normativa in esame non distingue a
seconda del numero di procedimento penale iscritto, ma afferisce ex
se all'appalto interessato ed alle condotte illecite ipotizzate con
riguardo ad esso» (Cass. Pen. , Sez. III, n. 51085 del 9 novembre
2017).
L'accantonamento dell'utile in un apposito fondo costituisce una
misura di natura economica, accessoria rispetto a quella principale
della straordinaria e temporanea gestione, che la presuppone
necessariamente e non ne puo' prescindere. In altre parole, «esso
rappresenta una conseguenza tipizzata dalla legge della straordinaria
e temporanea gestione, circoscritta, sotto il profilo soggettivo, al
soggetto destinatario di detta misura e, sotto il profilo oggettivo,
al contratto da seguire correlato ai fatti penali oggetto di relativo
procedimento» (Tar Lazio, Sez. I ter, n. 243 del 9 gennaio 2017).
Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel sostenere che la
gestione commissariale - oltre a garantire l'interesse pubblico alla
completa e regolare esecuzione dell'appalto - e' volta anche a
sterilizzare la gestione del contratto, oggetto del procedimento
penale, dal pericolo di acquisizione delle utilita' illecitamente
captate in danno della pubblica amministrazione. L'istituto
dell'accantonamento obbligatorio dell'utile d'impresa va, quindi,
qualificato alla stregua di uno strumento di autotutela contrattuale
previsto direttamente dalla legge, che risponde all'esigenza di
ricondurre il rapporto negoziale, alterato da condotte corruttive o
fraudolente, ad un originario equilibrio sinallagmatico a favore
della parte contrattuale pubblica, per impedire all'impresa collusa
di conseguire ulteriori guadagni illeciti.
In tale ottica, la regola dell'accantonamento degli utili manifesta
appieno la sua valenza di misura cautelare, che si affianca alla
gestione del contratto in regime di «legalita' controllata» e
completa il sistema di tutela dell'interesse pubblico, «aggiungendo
all'interesse alla prosecuzione del contratto commissariato anche la
salvaguardia del recupero «patrimoniale» che puo' conseguire dalla
definizione dei procedimenti penali. Cio' al fine di scongiurare il
paradossale effetto di far percepire, proprio attraverso il
commissariamento, il profitto dell'attivita' criminosa; in coerenza
sia con la disposizione generale che consente nel processo penale di
disporre la confisca del profitto del reato (art. 240 c.p.), sia
avuto riguardo, nella fattispecie, alla speciale disposizione di cui
all'art. 322-ter c.p.» (Cons. Stato, Sez. III, n. 93 del 10 gennaio
2018).
Considerata la specifica funzione di garanzia cui e' preordinato
l'istituto previsto dal comma 7 dell'art. 32 cit., si rende tanto
piu' indispensabile consolidare il circuito informativo tra Autorita'
giudiziaria ordinaria, Prefettura e Commissari straordinari,
affinche' le misure di salvaguardia previste dalla legge penale
possano essere attivate con efficacia e sollecitudine.
In tal senso, il Prefetto che ha disposto la misura di
straordinaria gestione, assunte le opportune informazioni dai
commissari incaricati, ha l'obbligo di curare il tempestivo
coordinamento con il Procuratore della Repubblica competente (1) , in
vista delle sue determinazioni sulla confiscabilita' degli utili
accantonati ovvero sulla loro eventuale restituzione, anche parziale,
all'avente diritto.
La strutturazione efficiente di tale canale informativo e'
necessaria ad assicurare che, all'esito del processo penale ovvero al
termine del commissariamento, l'autorita' giudiziaria possa avere
contezza dell'entita' degli utili accantonati, procedendo a
determinare l'an e il quantum materialmente confiscabile, con
conseguente restituzione della parte residua all'impresa
commissariata. In tal modo, il raccordo comunicativo tra la sede
amministrativa (Prefetto) e la sede penale (Pubblico Ministero)
diventa funzionale a garantire un equo bilanciamento tra le esigenze
dell'autorita' giudiziaria di procedere all'acquisizione di tutti gli
utili confiscabili e l'interesse dell'impresa alla celere
restituzione della parte di utili accantonati non sottoposta a
confisca, nel rispetto rigoroso del criterio fondamentale che collega
in modo diretto, esclusivo e strumentale la sorte delle somme
accantonate alle definitive determinazioni assunte dall'autorita'
giudiziaria in ordine alla misura reale della confisca.
1.1. Accantonamento degli utili e provvedimenti del giudice penale.
La funzione cautelare e preventiva del regime di accantonamento
degli utili derivanti dal contratto commissariato va intesa in
stretto collegamento con l'esito del giudizio penale, dal quale
discende la necessita' di assicurare la definitiva confisca del
profitto dei reati che giustificano l'applicazione della misura
straordinaria nonche' di determinarne il quantum complessivamente
confiscabile.
Seppure con intensita' diversa, le due misure cautelari
patrimoniali di cui dispone il giudice penale - sequestro preventivo
e confisca - possono colpire in via diretta i beni che servirono o
furono destinati a commettere il reato e le utilita' che ne
costituiscono il prodotto o il profitto oppure, in alternativa, beni
diversi e utilita' ulteriori ritenuti di valore equivalente. In
entrambi i casi, i provvedimenti dell'autorita' giudiziaria incidono
soltanto sul patrimonio del soggetto sottoposto a procedimento
penale: il provvedimento di sequestro preventivo mira ad evitare che
la durata del giudizio penale possa pregiudicare irrimediabilmente
l'efficacia di una eventuale sentenza definitiva di condanna
(impedendo che, nelle more, il soggetto indagato/imputato possa
intenzionalmente depauperare il proprio patrimonio da ogni bene ed
utilita' suscettibile di confisca); il provvedimento di confisca
serve, invece, ad espropriare definitivamente il soggetto dei propri
beni e/o altre utilita' a favore dello Stato, per un valore
equivalente al profitto del reato.
Il giudice penale potrebbe considerare l'utile netto d'impresa (2)
derivante dalla esecuzione di un contratto d'appalto o di concessione
ai fini della individuazione/quantificazione del profitto del reato
commesso in relazione a quel contratto e, di conseguenza, potrebbe
disporre, in relazione a tale utile, provvedimenti di sequestro
preventivo o di confisca in via diretta o per equivalente.
Nel primo caso, sarebbero sottoposte a sequestro o confisca le
somme appositamente accantonate a titolo di utile, mentre nel secondo
caso queste ultime potrebbero servire come parametro di calcolo ai
fini della determinazione del quantum da assoggettare a sequestro o
confisca. In quest'ultima ipotesi, infatti, l'autorita' giudiziaria
puo' considerare il valore degli utili derivanti dal completamento
del contratto quale misura corrispondente, in parte o in toto, al
profitto del reato, ma puo' individuare e rendere effettivamente
indisponibili utilita' economiche diverse e ulteriori rispetto alle
somme accantonate nel fondo speciale gestito dagli amministratori
straordinari (ad esempio, conto correnti bancari, beni mobili e
immobili, contratti di assicurazione, ecc.).
In entrambe le suddette modalita' - in via diretta o per
equivalente - il giudice penale:
qualora la persona sottoposta a procedimento penale o condannata
sia anche titolare, in toto o pro quota, del capitale sociale
dell'impresa, potrebbe disporre il sequestro preventivo o la confisca
sugli utili accantonati nei limiti della citata partecipazione;
qualora anche l'impresa nel suo complesso, come persona giuridica
e soggetto autonomo, sia ritenuta perseguibile in ordine all'illecito
da responsabilita' amministrativa ai sensi dell'art. 25 del decreto
legislativo n. 231/2001 e impegnata in solido con gli
imputati/persone fisiche per i reati per cui si procede, potrebbe
considerare, ai fini del sequestro preventivo o della confisca,
l'intera somma accantonata a titolo di utile come valore
corrispondente all'unico e identico profitto derivante dal reato
attribuito non solo alle persone fisiche (indagati/imputati), ma
anche all'impresa in quanto tale.
Del resto, la giurisprudenza ha enunciato un importante corollario
di tale approccio argomentativo, asserendo che «non a caso la norma
non offre indicazioni quantitative in ordine all'entita' degli utili
accantonabili. Utili che devono, invece, essere accantonati nella
loro totalita', ponendo la legge una regola cautelare in se
autosufficiente e volta a garantire, in corso di commissariamento,
che tutti i ricavi maturati che derivano dal contratto amministrato
siano impiegati esclusivamente a copertura dei costi» (Cons. Stato,
Sez. III, n. 93 del 10 gennaio 2018). In quest'ottica va letta anche
la disposizione del comma 7 dell'art. 32 cit., che demanda agli
amministratori incaricati della straordinaria gestione la
determinazione anche in via presuntiva dell'utile d'impresa derivante
dalla conclusione dei contratti d'appalto commissariati.
1.2. Quantificazione degli utili da accantonare nei casi di
raggruppamento temporaneo d'imprese e di avvalimento.
Merita una breve riflessione la tematica relativa alla
individuazione dei criteri di quantificazione degli utili da
accantonare nelle ipotesi in cui siano sottoposti ad un'unica
gestione commissariale piu' operatori economici facenti parte di un
raggruppamento temporaneo d'imprese (RTI).
In tali casi, bisogna considerare principalmente due fattori
essenziali: la qualificazione degli utili derivanti dal contratto
commissariato come profitto del reato, nonche' la funzione cautelare
e preventiva dell'accantonamento di tali somme in vista di una
definitiva confisca, per la salvaguardia del recupero patrimoniale
che puo' conseguire dalla definizione del procedimento penale.
In base a queste due coordinate e in ossequio al principio di
personalita' della responsabilita' penale, ciascuna impresa
partecipante al raggruppamento temporaneo affidatario dell'appalto e
sottoposta alla medesima gestione commissariale dev'essere
considerata singolarmente e separatamente ai fini dell'accantonamento
dell'utile, sulla base della rispettiva quota percentuale di
partecipazione al RTI e di esecuzione delle prestazioni contrattuali.
Ne' potrebbe sostenersi legittimamente una diversa e contraria
interpretazione, che invochi il profilo di unicita' della gestione
commissariale del contratto con riferimento al totale delle quote di
esecuzione di tutte le imprese «commissariate» per giustificare la
determinazione unitaria e indistinta dell'utile da accantonare. Una
simile impostazione rischierebbe di ridurre la portata applicativa
dell'istituto, stravolgendo e vanificando la principale finalita' cui
assolve tale regime di accantonamento, ossia la costituzione di una
riserva vincolata a garanzia dell'autonomo recupero patrimoniale nei
confronti di ciascuna impresa, nella misura corrispondente al
rispettivo profitto del reato, che puo' risultare all'esito del
giudizio penale.
Nella diversa fattispecie dell'avvalimento, occorre considerare, ai
fini del metodo di calcolo e di imputazione degli utili da
accantonare, che il profitto dell'impresa ausiliaria rappresenta
tecnicamente, a carico dell'ausiliata, un corrispondente costo. Ne
discende - per l'eventualita' che l'impresa coinvolta dall'iniziativa
penale sia l'ausiliata - che potra' procedersi all'accantonamento
degli utili solo a carico di quest'ultima, senza intaccare la quota
di profitto spettante all'ausiliaria.
1.3. Esito del giudizio penale e durata del commissariamento.
L'art. 32, comma 7, configura l'esito dei giudizi in sede penale
quale spartiacque temporale ai fini della distribuzione e della
pignorabilita' dell'utile d'impresa accantonato nell'apposito fondo.
E' pacifico che, in presenza di un provvedimento giudiziale
definitivo che dispone l'archiviazione del procedimento penale o che
esclude qualunque responsabilita' del soggetto coinvolto nelle
vicende penali poste a motivo dello stesso commissariamento (sentenza
di non luogo a procedere adottata per motivi diversi dall'estinzione
del reato, sentenza di assoluzione emessa ai sensi dell'art. 530,
comma 1, c.p.p.), occorre procedere alla revoca del commissariamento
e gli utili accantonati devono essere definitivamente svincolati e
restituiti all'operatore economico.
In tutte le altre ipotesi (sentenze di proscioglimento per motivi
diversi da quelli sopra indicati, sentenze di applicazione della pena
su richiesta delle parti, ovvero provvedimenti che determinano la
cessazione delle misure cautelari disposte dall'autorita'
giudiziaria) si rende necessario, invece, procedere ad una
valutazione discrezionale delle circostanze concrete per verificare,
ai fini della eventuale cessazione del commissariamento, «se i
provvedimenti sopravvenuti siano in grado di far ritenere che sia
venuto meno il profilo di responsabilita' addebitabile all'impresa o
che esso si sia comunque attenuato al di sotto della soglia di
certezza o gravita' richiesta dal comma 1 dell'art. 32» (3)
L'assenza di automatismo tra esito del giudizio penale e
conclusione del commissariamento assume particolare valenza e
significato nel caso di sentenza di patteggiamento.
Con la misura straordinaria del commissariamento, il legislatore ha
inteso concedere uno strumento preventivo di vigilanza e garanzia per
la gestione degli appalti pubblici ottenuti verosimilmente con metodi
corruttivi o fraudolenti, anticipando la soglia per l'applicazione di
tali misure addirittura allo svolgimento delle indagini preliminari,
ovvero ad uno stadio in cui vi e' ancora una mera presunzione di
reato e di colpevolezza, senza alcun accertamento definitivamente
compiuto. In tal senso, per assicurare reale efficacia alla norma, il
legislatore ha avuto l'accortezza di formularla tenendo conto della
durata ordinaria dei procedimenti penali che, accedendo alla fase
dibattimentale del processo di cognizione, si concludono solitamente
con sentenza di merito (condanna o assoluzione) dopo lungo periodo,
con il rischio concreto che nel frattempo l'appalto «incriminato» sia
gia' stato ampiamente portato a termine senza alcun controllo ne'
presidio di legalita'. Senza considerare i tempi necessari per
esperire i vari gradi di giudizio e approdare ad una sentenza
definitiva.
La sentenza di patteggiamento, nell'assolvere ad una precipua e
indubbia funzione acceleratoria che vale a ridurre drasticamente i
tempi di conclusione del processo penale, non osta all'applicazione
dell'art. 32, ma, al contrario, costituisce
attestazione/riconoscimento della commissione dei fatti delittuosi di
matrice corruttiva e delle connesse responsabilita' penali in capo
agli imputati, avvalorando cosi' l'esigenza di mantenere un controllo
pubblico e una «gestione vigilata» degli appalti ottenuti
illecitamente. Peraltro, la sentenza di patteggiamento potrebbe
sopraggiungere in una fase iniziale o intermedia di esecuzione del
contratto, laddove permanga ancora la necessita' di un presidio di
legalita' in seno all'impresa esecutrice.
Tuttavia, in tale fattispecie, l'eventuale prosecuzione del
commissariamento pone un problema proprio in relazione alla gestione
degli utili da accantonare. L'art. 32, comma 7, infatti, consente di
paralizzare la disponibilita' delle predette somme fino all'esito dei
giudizi in sede penale. Cio' significa che in costanza di gestione
straordinaria, gli amministratori di nomina prefettizia dovrebbero
continuare ad accantonare gli utili in apposito fondo, ma verrebbe
meno il provvisorio vincolo di impignorabilita' delle relative somme.
La possibilita' di distribuzione degli utili, invece, sarebbe
scongiurata a monte dalla stessa permanenza della gestione
commissariale durante la quale «e' sospeso l'esercizio dei poteri di
disposizione e gestione dei titolari dell'impresa. Nel caso di
impresa costituita in forma societaria, i poteri dell'assemblea sono
sospesi per l'intera durata della misura», ai sensi dell'art. 32,
comma 3.
A dirimere ogni dubbio circa la legittima prosecuzione
dell'accantonamento degli utili anche nelle suddette ipotesi e'
intervenuto il Consiglio di Stato, stabilendo chiaramente
l'applicabilita' dell'istituto anche nel caso in cui il procedimento
penale sia stato gia' definito con sentenza passata in giudicato:
«detta norma rimane applicabile anche allorche' i fatti penalmente
rilevanti sono gia' stati accertati con sentenza passata in
giudicato, poiche' il quantum confiscabile va specificamente
determinato (nelle competenti sedi giurisdizionali, compreso il
giudice dell'esecuzione penale) e [...] non e' equivalente
all'ammontare del solo danno subito dalla pubblica amministrazione
persona offesa (l'unico possibile oggetto di «transazione») ma
assume, come gia' rilevato, ben piu' ampio rilievo, attenendo
all'intero profitto confiscabile» (Cons. Stato, Sezione III, n. 93
del 10 gennaio 2018).
Per la diversa evenienza in cui la misura di straordinaria gestione
dovesse terminare prima dell'esito del giudizio in sede penale,
l'Avvocatura generale dello Stato, all'uopo interessata, nel ritenere
non percorribile l'ipotesi di affidare la gestione del fondo medio
tempore - in assenza di idonei supporti normativi - alla societa'
appaltante e tantomeno alle Prefetture, ha suggerito di valutare la
possibilita' di definire con la Banca d'Italia, anche sulla base di
una eventuale Convenzione, le modalita' per la regolamentazione e
conservazione del predetto fondo nel periodo successivo alla
conclusione della gestione commissariale, nelle more della
definizione dei procedimenti contenziosi. Cio' al fine di consentire
la salvaguardia dell'integrita' del fondo in guisa da permetterne la
successiva destinazione.
In questo senso sono state avviate interlocuzioni con la Banca
d'Italia, nel corso delle quali sono state prese in esame diverse
opzioni: alcune di esse implicavano la maturazione d'interessi sulle
somme accantonate a carico della finanza pubblica, altre invece
richiedevano l'apertura di conti infruttiferi con il rischio di
esposizione dell'Amministrazione a possibili azioni risarcitorie da
parte dell'operatore economico, altre ancora prevedevano la
fruttuosita' dei conti ma solo attraverso il ricorso al circuito
bancario ordinario.
All'esito di ulteriori approfondimenti, l'Avvocatura generale dello
Stato ha ritenuto che vada privilegiata certamente la terza opzione,
evidenziando come gli utili accantonati debbano produrre interessi a
beneficio dei loro destinatari senza incidere sulla finanza pubblica.
E cio' in ossequio alle disposizioni del codice civile e non quale
interpretazione imposta dall'art. 32 cit..
Tale soluzione presuppone quindi che, qualora la gestione
straordinaria termini prima del giudizio penale, la Prefettura
interessata stipuli un'apposita convenzione con lo stesso istituto di
credito gia' depositario del conto corrente dedicato per la commessa
pubblica o dell'ulteriore conto corrente intestato alla gestione
commissariale e appositamente vincolato per l'accantonamento
dell'utile, oppure, in alternativa, con altro operatore del mercato
bancario ordinario (ivi compreso il sistema di banco posta),
finalizzata alla costituzione di un conto corrente intestato alla
societa'/operatore economico. La convenzione dovra' prevedere, in
particolare, che qualsiasi disposizione sulle somme depositate sul
conto siano subordinate alla preventiva autorizzazione del Prefetto.
Iniziative, in tal senso, sono state gia' proficuamente attivate da
alcune Prefetture.
1.4. Termine della straordinaria gestione e adempimenti conclusivi.
Al termine della misura, gli amministratori straordinari dovranno
presentare alla Prefettura di riferimento un rendiconto analitico
della loro gestione, evidenziando, per ciascun contratto
«commissariato», i relativi flussi finanziari e contabili nonche'
l'importo accantonato a titolo di utile.
Il Prefetto, preso atto della rendicontazione, informera'
tempestivamente il Procuratore della Repubblica competente circa
l'ammontare degli utili confluiti nel fondo vincolato in relazione a
ciascun contratto gestito in regime commissariale, per consentire
all'autorita' giudiziaria di assumere ogni determinazione sulla sorte
delle somme accantonate e di disporre in via definitiva l'an e il
quantum confiscabile.
In conformita' alle iniziative intraprese dall'autorita'
giudiziaria, il Prefetto adottera' poi i provvedimenti conseguenti e
necessari alla chiusura definitiva della gestione commissariale,
dandone comunicazione all'operatore economico.
Di seguito, si illustrano le modalita' di gestione degli utili e i
provvedimenti di competenza del Prefetto, a seconda che la
conclusione della misura straordinaria avvenga prima o dopo l'esito
del correlato giudizio penale.
Se la misura commissariale e' revocata o cessa prima dell'esito del
giudizio in sede penale:
le somme accantonate dai commissari devono restare vincolate, in
quanto potrebbero essere considerate come profitto del reato di
matrice corruttiva o come valore ad esso corrispondente e possono
essere funzionali all'adozione di provvedimenti cautelari o di
sicurezza, di carattere inibitorio o ablatorio, (sequestri preventivi
o confische), che solo l'autorita' giudiziaria puo' disporre
nell'ambito del procedimento penale. Pertanto, il Prefetto competente
procedera' alla stipula di apposita convenzione con un istituto di
credito del circuito bancario ordinario, finalizzata alla
costituzione di un apposito conto corrente intestato alla
societa'/operatore economico, ma vincolato alla preventiva
autorizzazione del Prefetto per qualsiasi disposizione delle somme
ivi depositate, dandone tempestiva informazione all'autorita'
giudiziaria.
Una volta intervenuto l'esito del giudizio penale, gli utili
precedentemente accantonati saranno destinati nel modo seguente:
a) in caso di decreto di archiviazione o di sentenza definitiva
di assoluzione o di altro provvedimento giudiziale che definisce il
processo penale con pronuncia liberatoria, escludendo qualunque
responsabilita' del soggetto coinvolto nelle vicende corruttive, le
somme accantonate spettano all'operatore economico. A tal fine, il
Prefetto provvedera' ad autorizzare la restituzione immediata
dell'intero importo a favore dell'avente diritto e la conseguente
chiusura del conto corrente vincolato.
b) nel caso contrario di sentenza di condanna o di
patteggiamento, il Prefetto provvedera' ad autorizzare la
restituzione, a favore dell'operatore economico, dell'importo di
utile che residua al netto delle somme di cui l'autorita' giudiziaria
ha eventualmente disposto il sequestro o la confisca, e la
contestuale chiusura del conto corrente vincolato.
Se la misura commissariale termina dopo che il giudizio penale sia
stato gia' definito con pronuncia non liberatoria (sentenza di
condanna o di patteggiamento, anche passata in giudicato):
sulla base delle definitive determinazioni del Procuratore della
Repubblica competente, il Prefetto provvedera': - ad autorizzare gli
amministratori straordinari a svincolare, a favore dell'operatore
economico, l'importo di utile che residua al netto delle somme di cui
l'autorita' giudiziaria ha eventualmente disposto la confisca; - a
chiudere l'apposito conto corrente intestato alla gestione
commissariale.
2. La gestione degli utili nel commissariamento per finalita'
antimafia art. 32, comma 10.
La misura della straordinaria gestione disposta nell'ambito della
normativa antimafia si propone l'obiettivo di contemperare una
duplice esigenza di matrice preventiva: da un lato, garantire la
prosecuzione e il completamento del contratto d'appalto in essere -
in presenza di significativi e qualificati interessi pubblici e in
alternativa alla regola generale che ne imporrebbe l'immediata
caducazione - e, dall'altro, neutralizzare il rischio derivante
dall'infiltrazione criminale di stampo mafioso nelle imprese,
sterilizzando la gestione del contratto anche dal pericolo di
acquisizione delle utilita' illecitamente captate in danno della
pubblica amministrazione committente.
Nella fattispecie di commissariamento per finalita' antimafia,
disposto ai sensi del comma 10 dell'art. 32 cit., la questione
relativa alla sorte degli utili si pone in termini piu' complessi
rispetto alla analoga misura straordinaria in funzione anticorruttiva
e richiede un approfondimento ulteriore, ad integrazione delle
valutazioni gia' espresse nelle precedenti Seconde linee guida
stipulate dal Presidente dell'Anac e dal Ministro dell'interno in
data 27 gennaio 2015 (4) .
Aderendo all'impianto argomentativo articolato dal Consiglio di
Stato in sede consultiva (5) , va considerato che la misura di
straordinaria gestione conseguente alla adozione di interdittiva
antimafia trova esclusivo fondamento proprio nel provvedimento
prefettizio di carattere inibitorio, che attesta, seppur in via
provvisoria, la condizione di incapacita' giuridica ad contractum
dell'impresa interdetta nei confronti della pubblica amministrazione.
Lungi dal configurare un atto dovuto, l'atto dispositivo del
commissariamento costituisce espressione di una precisa scelta
rimessa alla determinazione dello stesso prefetto, giustificata dalla
motivata prevalenza di specifiche e tassative ragioni di «pubblica
utilita'» che impongono normativamente la prosecuzione del rapporto
contrattuale in regime di esecuzione controllata.
Il provvedimento, con cui il prefetto dispone la misura
straordinaria e costringe l'impresa a portare a compimento il
programma negoziale, diventa l'unico fondamento giustificativo che
legittima la continuazione del contratto, in deroga all'automatismo
solutorio derivante dalla interdittiva antimafia. In tal modo,
l'originario accordo contrattuale, definito in ambito prettamente
civilistico e paritetico, risulta superato dalla determinazione
provvedimentale del prefetto e riprodotto, unitamente alle relative
pattuizioni patrimoniali, sulla falsariga di una novazione del
programma negoziale e del rapporto obbligatorio tra le parti (6) .
Ben potendo, mutatis mutandis, accostare concettualmente questa
fattispecie, secondo una prospettiva quasi-contrattuale, allo schema
generale della negotiorum gestio (gestione di affari altrui, in
questo caso, imposta), con identita' meramente formale della
prestazione da eseguire.
Pertanto, tale tipologia di commissariamento assume la natura di
misura ordinatoria ed esplica un'incidenza autoritativa sul rapporto
contrattuale, che si traduce, in chiave potestativa, nel dovere di
completamento delle prestazioni negoziali in capo all'impresa gestita
dagli amministratori straordinari di nomina prefettizia. All'obbligo
della prestazione si abbina, inoltre, il diritto esclusivo al
rimborso dei costi e delle spese sostenute per l'attivita' prestata,
con conseguente sottrazione definitiva del profitto d'impresa,
strumentalmente accantonato (7) .
Coerentemente con la premessa ricostruzione concettuale della
misura straordinaria disposta per finalita' antimafia, il pagamento -
spettante all'impresa commissariata per portare a compimento,
nell'interesse pubblico, il programma negoziale - non corrisponde
piu' propriamente ai requisiti ordinari del «corrispettivo» ne' va
qualificato in un'ottica retributiva, ma assume piuttosto una
funzione restitutoria e compensativa, che ne circoscrive la portata
unicamente al rimborso dei costi sostenuti per le prestazioni
negoziali eseguite. Di conseguenza, il profitto d'impresa
rappresenta, a fronte dell'esecuzione della prestazione, un oggettivo
risparmio di spesa nell'ambito della commessa pubblica.
La preclusione per l'impresa interdetta di conseguire l'utile va
pure opportunamente interpretata alla luce del principio generale che
sancisce il divieto di arricchimento senza causa, soprattutto
laddove, come nel caso di specie, tale guadagno patrimoniale sia
riconducibile ad un comportamento antigiuridico.
Parimenti, occorre far riferimento alla logica del divieto di
arricchimento ingiustificato e/o antigiuridico anche per l'esatta
individuazione del soggetto destinatario dell'utile accantonato e
definitivamente sottratto all'impresa interdetta. Seguendo questa
impostazione, il profitto, declinato quale economia di spesa,
dev'essere correttamente restituito al soggetto che subisce in
concreto un effettivo depauperamento patrimoniale dalla erogazione
delle somme destinate ad utile d'impresa.
A tal proposito, va precisato che non necessariamente il soggetto
«depauperato» coincide con la stazione appaltante in quanto tale,
ovvero nella sua veste di controparte negoziale, destinataria della
prestazione e interessata al risultato finale dell'opera o del
servizio pubblico. Infatti, laddove la provvista finanziaria
necessaria alla realizzazione della commessa pubblica sia stanziata
da un soggetto diverso, sara' precisamente quest'ultimo - in qualita'
di soggetto finanziatore - a beneficiare della quota corrispondente
al profitto d'impresa oggetto di accantonamento. In caso di
finanziamento esterno parziale, in compartecipazione con risorse
proprie della stazione appaltante, gli utili saranno devoluti pro
quota ad entrambi i soggetti (ente finanziatore ed amministrazione
committente) nella misura corrispondente alla incidenza percentuale
delle rispettive erogazioni sul valore complessivo dell'appalto.
Pertanto, in caso di soccombenza dell'impresa nel giudizio in sede
amministrativa avverso il provvedimento interdittivo o in caso di
decorrenza dei termini per impugnare e di conseguente definitivita'
della misura antimafia ostativa, l'utile del contratto
«commissariato» attiene alla sfera del soggetto che ha erogato le
corrispondenti risorse finanziarie.
2.1. Esito del giudizio in sede amministrativa e durata del
commissariamento.
Parimenti a quanto prospettato in precedenza sub 1.3.), nel caso in
cui la misura di gestione commissariale dovesse cessare prima
dell'esito definitivo dei giudizi di impugnazione riguardanti il
provvedimento antimafia interdittivo, potra' essere stipulata una
convenzione con un istituto di credito, che salvaguardi la
consistenza del fondo, mediante la costituzione di un conto corrente
intestato alla societa'/operatore economico ma vincolato alla
autorizzazione con nulla osta del Prefetto competente per qualsiasi
disposizione delle somme ivi depositate.
Nell'ipotesi inversa, in cui l'esito del giudizio in sede
amministrativa fosse sfavorevole per l'impresa - con conseguente
consolidamento dell'informazione antimafia ostativa - e il
commissariamento dovesse invece proseguire per assicurare la tutela
di interessi pubblici, le somme accantonate (che non sarebbero piu'
impignorabili) sono destinate ad essere restituite al soggetto
beneficiario (stazione appaltante/soggetto finanziatore) al termine
della misura di straordinaria gestione.
2.2. Termine della straordinaria gestione e adempimenti conclusivi.
Al termine della misura, gli amministratori straordinari dovranno
presentare alla Prefettura di riferimento un rendiconto analitico
della loro gestione, evidenziando, per ciascuna commessa, i relativi
flussi finanziari e contabili nonche' l'importo accantonato a titolo
di utile. Nel resoconto, i commissari dovranno altresi' indicare gli
affidamenti realizzati con risorse finanziarie stanziate, in tutto o
in parte, da soggetti diversi dalla stazione appaltante, avendo cura
di specificare, per ciascuna commessa, il soggetto finanziatore,
l'entita' della provvista erogata e la sua incidenza percentuale sul
valore dell'appalto o della concessione (8) .
Il Prefetto, preso atto della rendicontazione, adottera' i
provvedimenti conseguenti e necessari alla chiusura definitiva della
gestione commissariale, dandone comunicazione all'operatore
economico.
Di seguito, si illustrano le modalita' di gestione degli utili e i
provvedimenti di competenza del Prefetto, a seconda che la
conclusione della misura straordinaria avvenga prima o dopo l'esito
del giudizio in sede amministrativa sull'interdittiva antimafia.
Se la misura e' revocata o cessa prima dell'esito del giudizio in
sede amministrativa:
le somme accantonate dai commissari devono restare vincolate, in
quanto potrebbero essere retrocesse a favore della stazione
appaltante/soggetto finanziatore in caso di pronuncia definitiva di
conferma dell'informazione antimafia interdittiva in sede
giurisdizionale;
il Prefetto competente procedera' alla stipula di apposita
convenzione con un istituto di credito del circuito bancario
ordinario, finalizzata alla costituzione di un apposito conto
corrente intestato alla societa'/operatore economico, ma vincolato
alla preventiva autorizzazione del Prefetto per qualsiasi
disposizione delle somme ivi depositate.
Una volta intervenuto l'esito del giudizio in sede amministrativa o
decorsi i termini per impugnare il provvedimento prefettizio
interdittivo, gli utili precedentemente accantonati saranno destinati
nel modo seguente:
a) In caso di annullamento giurisdizionale dell'informazione
antimafia interdittiva, le somme accantonate spettano di diritto
all'operatore economico. A tal fine, il Prefetto provvedera' ad
autorizzare la restituzione dell'intero importo a favore dell'impresa
e la conseguente chiusura del conto corrente vincolato.
b) In caso di consolidamento del provvedimento antimafia
interdittivo per mancata o respinta impugnazione, il Prefetto
provvedera' ad autorizzare la devoluzione, a favore dei singoli enti
beneficiari - stazioni appaltante/soggetto finanziatore - delle
rispettive somme accantonate, nella misura corrispondente all'utile
di ciascun contratto.
Qualora vi sia compartecipazione di piu' soggetti nel finanziamento
della singola commessa pubblica, le somme accantonate saranno
destinate a ciascuno di essi, pro quota, nella misura corrispondente
alla incidenza percentuale delle rispettive erogazioni sul valore
complessivo dell'appalto.
A tal fine, il Prefetto provvedera' a retrocedere l'intero importo
degli utili alla stazione appaltante, la quale, a sua volta - in
quanto destinataria del finanziamento e vincolata ad un onere di
rendicontazione - dovra' restituire al soggetto finanziatore la quota
di spettanza. I provvedimenti relativi alle suddette operazioni di
accredito dovranno essere comunicati contestualmente alla stazione
appaltante e al soggetto finanziatore.
Qualora l'operatore economico vanti, in relazione al contratto
«commissariato», un maggiore credito nei confronti della stazione
appaltante, l'importo dell'utile spettante a quest'ultima puo' essere
decurtato da tale credito.
Il Prefetto provvedera', infine, a chiudere il conto corrente
vincolato.
Se la misura commissariale termina dopo l'esito del giudizio in
sede amministrativa con una pronuncia definitiva di conferma della
legittimita' del provvedimento antimafia interdittivo:
il Prefetto provvedera' ad autorizzare gli amministratori
straordinari a devolvere, a favore dei singoli enti beneficiari -
stazioni appaltante/soggetto finanziatore - le rispettive somme
accantonate, nella misura corrispondente all'utile di ciascun
contratto.
Qualora vi sia compartecipazione di piu' soggetti nel finanziamento
della singola commessa pubblica, le somme accantonate saranno
destinate a ciascuno di essi, pro quota, nella misura corrispondente
alla incidenza percentuale delle rispettive erogazioni sul valore
complessivo dell'appalto.
A tal fine, gli amministratori straordinari provvederanno a
retrocedere l'intero importo degli utili alla stazione appaltante, la
quale, a sua volta - in quanto destinataria del finanziamento e
vincolata ad un onere di rendicontazione - dovra' restituire al
soggetto finanziatore la quota di spettanza. Gli atti relativi alle
suddette operazioni di accredito dovranno essere comunicati
contestualmente alla stazione appaltante e al soggetto finanziatore.
Qualora l'operatore economico vanti, in relazione al contratto
«commissariato», un maggiore credito nei confronti della stazione
appaltante, l'importo dell'utile spettante a quest'ultima puo' essere
decurtato da tale credito.
Il Prefetto provvedera', infine, ad autorizzare gli amministratori
straordinari a chiudere l'apposito conto corrente intestato alla
gestione commissariale.
Roma, 16 ottobre 2018
Il Ministro dell'interno
Salvini
Il Presidente
dell'Autorita' nazionale
anticorruzione
Cantone
____________
(1) Il pubblico ministero, anche nella sua qualita' di organo
dell'esecuzione, laddove il procedimento penale sia stato
definito con una pronuncia non liberatoria rispetto alle
imputazioni ascritte.
(2) L'utile netto d'impresa va calcolato decurtando dai ricavi
dell'azienda i costi effettivamente sostenuti per la
realizzazione dell'opera, per lo svolgimento del servizio o per
la fornitura, e sottraendo alla rimanente cifra le ulteriori
somme da corrispondere a titolo d'imposta.
(3) Prime linee guida, stipulate dal Presidente dell'Anac e dal
Ministro dell'interno in data 15 luglio 2014 - pagg. 9 e 10.
(4) Seconde linee guida - pagg. 17-20.
(5) Consiglio di Stato, parere n. 706/2018, reso dalla Commissione
speciale nell'adunanza dell'11 maggio 2018.
(6) Il Consiglio di Stato ha definito il provvedimento prefettizio
che dispone la misura commissariale: «formalmente, un ordine;
funzionalmente, una misura lato sensu di autotutela
amministrativa», ibid.
(7) L'obbligo di accantonamento dell'utile e' stato configurato come
"fine a se stesso", in quanto riconnesso esclusivamente alla
adozione dell'interdittiva antimafia, ibid.
(8) Cio' al fine di consentire l'eventuale e successivo riparto delle
somme accantonate da destinare ai soggetti beneficiari.