Premessa.
Le presenti linee guida sono adottate ai sensi dell'art. 177, comma
3, del decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50. La Parte I contiene
indicazioni di natura interpretativa rese ai sensi dell'art. 213,
comma 2, del codice dei contratti pubblici al fine di favorire la
corretta ed omogenea applicazione della normativa e, come tali, sono
da considerarsi non vincolanti. La Parte II contiene indicazioni
operative rese ai sensi dell'art. 177 del codice dei contratti
pubblici, aventi carattere vincolante.
Parte I
1 - Ambito di applicazione dell'art. 177 del codice dei contratti
pubblici.
1.1. Nel silenzio della legge, la collocazione sistematica
dell'art. 177 nell'ambito della Parte III del codice dei contratti
pubblici depone per l'applicazione alle fattispecie in esso regolate
delle disposizioni contenute in tale parte.
1.2. L'art. 177 si applica alle concessioni di lavori e di servizi
di importo pari o superiore a 150.000 euro individuate dall'art. 164
del decreto legislativo n. 50/2016, affidate in data antecedente
all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 50/2016 in
difformita' rispetto alle procedure di affidamento consentite.
1.3. La norma in esame si applica alle concessioni di cui al comma
1 affidate nei settori ordinari e, ad esclusione di quanto previsto
al successivo punto 2, lettera f), nei settori speciali.
1.4. L'art. 177 non si applica alle fattispecie escluse
dall'applicazione della Parte III del codice dei contratti pubblici,
individuate dall'art. 164, oltre che ai contratti esclusi ai sensi
degli articoli 4-18 del codice dei contratti pubblici. L'art. 177,
non si applica, quindi:
a. ai provvedimenti con cui le amministrazioni aggiudicatrici
autorizzano l'esercizio di un'attivita' economica che puo' svolgersi
anche mediante l'utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici,
incluse le concessioni demaniali;
b. ai servizi non economici di interesse generale, riferiti ad
attivita' connesse all'esercizio delle prerogative dei pubblici
poteri, quali ad esempio il servizio sanitario nazionale, le
attivita' relative all'esercito e alla polizia, la sicurezza della
navigazione aerea, il controllo della circolazione marittima e la
sicurezza marittima, la gestione dei regimi di assicurazione
obbligatoria finalizzati al perseguimento di un obiettivo
esclusivamente sociale, le prestazioni di insegnamento pubblico;
c. alle concessioni aggiudicate con le modalita' previste dalla
normativa in materia di affidamenti vigente al momento della
sottoscrizione del contratto alle concessioni aggiudicate con la
formula del project financing di cui all'art. 183 del codice e con
procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione
europea, a condizione che l'affidamento sia avvenuto nel rispetto
delle condizioni indicate all'art. 183 del codice per la scelta del
partner privato;
d. alle concessioni affidate a organismi in house alle condizioni
di cui agli articoli 5 e 192 del codice;
e. alle concessioni aggiudicate ad una joint venture o ad un ente
aggiudicatore facente parte di una joint venture ai sensi dell'art. 6
del codice;
f. per effetto dell'art. 7 del codice dei contratti pubblici:
alle concessioni nei settori speciali aggiudicate a un'impresa
collegata o a una joint venture, alle condizioni previste al comma 2
del medesimo articolo;
agli appalti nei settori speciali che l'ente aggiudicatore
titolare di una concessione assoggettata all'art. 177 del codice dei
contratti pubblici affida a un'impresa collegata o a una joint
venture per l'esecuzione della concessione medesima, alle condizioni
previste all'art. 7, comma 2 del codice dei contratti pubblici. La
condizione qui descritta si realizza, ad esempio, nel caso in cui,
nei settori speciali, un concessionario affida una concessione ad un
soggetto terzo, riservandosi l'esecuzione di parte delle prestazioni
e decide poi di appaltare a un'impresa collegata uno specifico
contratto attuativo della concessione. In tal caso, sebbene la
concessione sia assoggettata all'art. 177, essendo carente il
presupposto soggettivo della deroga prevista dall'art. 7, i contratti
attuativi affidati al ricorrere dei presupposti soggettivi e
oggettivi previsti dalla norma citata sono esclusi dall'applicazione
del regime speciale dettato dall'art. 177 del codice dei contratti
pubblici.
g. per effetto dell'art. 8 del codice dei contratti pubblici,
alle concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori se l'attivita' e'
direttamente esposta alla concorrenza;
h. per effetto dell'art. 9, comma 2, del codice dei contratti
pubblici, alle concessioni aggiudicate ai soggetti ivi indicati sulla
base di un diritto esclusivo e, con riferimento agli operatori
economici, per le attivita' individuate all'allegato II del codice
dei contratti pubblici;
i. per effetto dell'art. 12 del codice dei contratti pubblici,
alle concessioni nel settore idrico aggiudicate per le finalita'
previste dalla norma citata;
j. per effetto dell'art. 14 del codice dei contratti pubblici,
alle concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per scopi
diversi dal perseguimento delle attivita' di cui agli articoli da 115
a 121 o per l'esercizio di tali attivita' in un Paese terzo, in
circostanze che non comportino lo sfruttamento di una rete o di
un'area geografica all'interno dell'Unione europea;
k. per effetto dell'art. 15 del codice dei contratti pubblici,
alle concessioni principalmente finalizzate a permettere alle
amministrazioni aggiudicatrici la messa a disposizione o la gestione
di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione al pubblico
di uno o piu' servizi di comunicazioni elettroniche;
l. per effetto dell'art. 16 del codice dei contratti pubblici
alle concessioni aggiudicate o organizzate in base a norme
internazionali;
m. alle concessioni aventi ad oggetto le fattispecie previste
dall'art. 17 del codice dei contratti pubblici;
n. per effetto dell'art. 18, comma 1, lettera a), del codice dei
contratti pubblici, alle concessioni di servizi di trasporto aereo
sulla base di una licenza di gestione a norma del regolamento (CE) n.
1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio e alle concessioni
di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del
regolamento (CE) n. 1370/2007;
o. alle concessioni di cui all'art. 18, comma 1, lettera b) e c)
del codice dei contratti pubblici;
1.5. Al ricorrere dei presupposti previsti dal codice dei contratti
pubblici e fatte salve le esclusioni previste ai punti 1.2 e 1.3,
l'art. 177 si applica ai concessionari privati, anche se non tenuti
all'applicazione del codice dei contratti pubblici.
1.6. La disposizione in esame si applica anche ai concessionari
tenuti all'applicazione del codice, atteso che la stessa introduce un
regime piu' restrittivo, applicabile alle sole concessioni gia' in
essere, affidate senza gara in vigenza del decreto legislativo n.
163/2006. Anche nel caso del concessionario tenuto all'applicazione
del codice dei contratti pubblici permane l'esigenza di recuperare il
difetto di concorrenza nell'affidamento della concessione con
l'applicazione dei limiti percentuali previsti dalla norma.
2. - I contratti assoggettati alle previsioni dell'art. 177 del
codice dei contratti pubblici.
2.1. I contratti da inserire nella base di calcolo delle
percentuali individuate dall'art. 177 sono quelli che riguardano
tutte le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi
necessarie per l'esecuzione della stessa, anche se svolte
direttamente dal concessionario.
2.2. Non sono inseriti nella base di calcolo delle percentuali
individuate dall'art. 177 i contratti stipulati per la gestione
dell'attivita' del concessionario nel suo complesso quali, ad
esempio, i contratti per l'acquisto di buoni pasto per i dipendenti,
per le utenze, per la manutenzione degli immobili, se utilizzati
promiscuamente con altre attivita' svolte dal concessionario.
2.3. I valori percentuali indicati all'art. 177 si riferiscono al
valore complessivo dei contratti di cui al punto 2.1 calcolato ai
sensi dell'art. 35 del codice dei contratti pubblici.
2.4. I contratti di durata pluriennale, o quelli che si riferiscono
a piu' concessioni, contribuiscono al calcolo delle percentuali
indicate dalla norma pro-quota. Anche per tale finalita', i
concessionari tengono una contabilita' separata per ciascuna
concessione.
3 - Ambito temporale di applicazione dell'art. 177 del codice dei
contratti pubblici.
3.1. Il termine indicato dall'art. 177, comma 2, del codice dei
contratti pubblici, come modificato dal decreto-legge 18 aprile 2019,
n. 32, convertito con legge 14 giugno 2019, n. 55 rappresenta il
termine finale entro cui i titolari di concessioni affidate senza
gara prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 50/2016
devono adeguare la percentuale degli affidamenti esterni alle
indicazioni normative. L'adeguamento e' effettuato man mano che i
contratti in essere vengono a scadenza.
3.2. Per i contratti affidati a partire dal 19 aprile 2016, i
titolari di concessioni assoggettate alla deroga di cui all'art. 253,
comma 25, del decreto legislativo n. 163/2006 sono tenuti a
rispettare le percentuali indicate all'art. 177.
3.3. Le convenzioni in essere alla data di entrata in vigore del
codice dei contratti pubblici sono integrate con l'indicazione degli
obblighi derivanti dall'art. 177 del codice dei contratti pubblici e
dalle presenti linee guida.
Parte II
4 - Situazione di squilibrio e quantificazione della penale.
4.1. Le eventuali situazioni di squilibrio rispetto ai limiti
percentuali indicati dall'art. 177 del codice dei contratti pubblici
sono riequilibrate entro l'anno successivo rispettando, nel contempo,
le percentuali di affidamento di pertinenza dell'anno in corso e
considerando il valore dei contratti che avrebbero dovuto essere
affidati con procedura di evidenza pubblica per ciascun anno.
4.2. Le situazioni di squilibrio sono sanate mediante:
a. nuove esternalizzazioni;
b. il rinnovo con procedure di evidenza pubblica delle
esternalizzazioni gia' avvenute a mezzo di contratti, man mano che
esse scadono;
c. la cessazione degli affidamenti diretti a societa' in house o
collegate, eventualmente previo recesso.
4.3. Al fine del rispetto delle percentuali di legge possono essere
considerate le procedure di affidamento avviate dal concessionario ma
non ancora concluse. In tal caso, il concedente e' tenuto ad
accertare l'effettivo affidamento del contratto.
4.4. La penale di cui all'art. 177, comma 3, del codice dei
contratti pubblici, e' calcolata sull'importo complessivo dei
contratti affidati senza gara oltre i limiti percentuali consentiti
dalla norma nella misura in cui lo squilibrio non sia recuperato
entro l'anno successivo.
4.5. L'applicazione della penale avviene dopo una preventiva
contestazione con la quale si assegna un termine per controdedurre
non inferiore a trenta giorni, nel rispetto del principio della
partecipazione e del diritto di difesa.
5 - Obblighi di pubblicazione.
5.1. Per le concessioni in essere assoggettate all'art. 177 del
codice dei contratti pubblici, i soggetti concedenti pubblicano sul
profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente»,
sotto-sezione «Bandi di gara e contratti», sezione «Concessioni
assoggettate all'art. 177 del decreto legislativo 50/2016», le
seguenti informazioni:
data di sottoscrizione della concessione;
oggetto della concessione;
valore stimato della concessione;
stato della concessione, con indicazione delle attivita' svolte e
delle attivita' residue;
dati del concessionario.
5.2. I soggetti concedenti pubblicano i dati e le informazioni
richiesti ai sensi dell'art. 29 del codice dei contratti pubblici e
all'art. 37 del decreto legislativo n. 33/2013 riferiti alle
concessioni in essere escluse dall'applicazione dell'art. 177 del
codice dei contratti pubblici, sul profilo di committente nella
sezione «Amministrazione trasparente» sotto-sezione «Bandi di gara e
contratti» sezione «Concessioni escluse dall'applicazione
dell'articolo 177 del codice dei contratti pubblici», indicando
altresi' lo stato della concessione e i motivi che legittimano
l'esclusione.
5.3. I concessionari elaborano un programma annuale degli
affidamenti, da trasmettere al concedente entro il 31 dicembre
dell'anno precedente, contenente i lavori, servizi e forniture
programmati nell'anno di riferimento, specificando, per ciascuno, la
modalita' di esecuzione e l'incidenza percentuale sul totale dei
contratti da eseguire.
5.4. I concessionari pubblicano sul profilo di committente nella
sezione «Amministrazione trasparente» sotto-sezione «Bandi di gara e
contratti» sezione «Contratti riferiti a concessioni assoggettate
all'applicazione dell'articolo 177 del codice dei contratti pubblici»
i dati e le informazioni riferiti ai contratti affidati con procedura
di evidenza pubblica richiesti ai sensi dell'art. 29 del codice dei
contratti pubblici e all'art. 37 del decreto legislativo n. 33/2013,
oltre alle seguenti informazioni:
programma annuale degli affidamenti;
incidenza percentuale dei contratti affidati con gara sul totale
dei contratti relativi alla concessione;
entita' delle eventuali situazioni di squilibrio e interventi
proposti per il riequilibrio, con indicazione del relativo
cronoprogramma.
5.5. I concessionari pubblicano, inoltre, con le modalita' di cui
al punto precedente, le seguenti informazioni riferite ai contratti
affidati senza gara:
contratti riferiti alla concessione realizzati da societa' in
house, da societa' collegate/controllate o mediante operatori
individuati con procedure di evidenza pubbliche anche semplificate,
con indicazione del soggetto esecutore e, nel caso si tratti di
operatori, della procedura utilizzata per l'affidamento, nonche'
dell'oggetto, del valore e della percentuale di incidenza sul totale
dei contratti relativi alla concessione;
5.6. Gli obblighi di pubblicazione di cui ai punti precedenti
devono essere assolti, in prima applicazione, entro il 31 gennaio
2022 con riferimento al periodo 1° gennaio 2021 - 31 dicembre 2021 e,
successivamente, entro il 31 gennaio di ogni anno con riferimento
all'anno solare precedente.
5.7. I dati e le informazioni di cui al presente paragrafo sono
pubblicati in formato digitale standard aperto che consenta di
analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici
e restano accessibili per cinque anni dalla data della pubblicazione.
5.8. La mancata pubblicazione dei dati indicati nel presente
paragrafo e' segnalata dal concedente all'ANAC.
6 - Attivita' di verifica.
6.1. La verifica delle quote degli affidamenti di cui all'art. 177,
commi 1 e 3, del codice dei contratti pubblici e' effettuata dai
soggetti concedenti secondo un calendario di controlli che preveda
almeno un controllo annuale.
6.2. Il concedente effettua le verifiche sulle attivita' del
concessionario secondo le modalita' di cui all'art. 31, comma 12, del
codice dei contratti pubblici.
6.3. I concedenti verificano il rispetto delle quote percentuali
indicate dall'art. 177, comma 1, del codice dei contratti pubblici,
secondo le indicazioni fornite nelle presenti linee guida. I dati
necessari alla verifica sono acquisiti sia mediante attivita' di
verifica presso le sedi dei concessionari, sia mediante accesso
diretto al profilo di committente dei concessionari. I concedenti
richiedono ai concessionari i dati e le informazioni ulteriori
necessari allo svolgimento delle verifiche di competenza.
6.4. L'esito delle verifiche effettuate dai concedenti e' trasmesso
all'ANAC senza ritardo unitamente ad una relazione sulle situazioni
di squilibrio accertate e sulle ipotesi che hanno dato luogo
all'applicazione delle penali, secondo modelli predisposti da ANAC.
6.5. L'ANAC, oltre a operare controlli a campione sui
concessionari, ai sensi dell'art. 213, comma 13, del codice dei
contratti pubblici, puo' in qualsiasi momento chiedere ai concedenti
dati, informazioni e chiarimenti. In caso di reiterato e grave
inadempimento o inescusabile inerzia di un concedente nelle verifiche
di competenza, essa si sostituisce al medesimo, previa diffida,
nell'esercizio dei compiti di cui al presente paragrafo.
6.6. Ai sensi dell'art. 213, comma 6, del codice dei contratti
pubblici, l'ANAC segnala agli organi competenti l'accertamento di
irregolarita', inadempimenti o ritardi nello svolgimento delle
verifiche di competenza da parte dei concedenti.
Roma, 26 giugno 2019
Il Presidente: Cantone
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Approvate dal Consiglio dell'Autorita' con delibera n. 614 del 4
luglio 2018, aggiornate al decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32,
convertito con legge 14 giugno 2019, n. 55, con delibera n. 570 del
26 giugno 2019.
Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 12 luglio
2019.
Il Segretario: Esposito