Parte I - Definizioni e ambito di applicazione
del conflitto di interesse nelle procedure di gara
1. Rapporto tra l'art. 42 del codice dei contratti pubblici e le
disposizioni vigenti in materia di conflitto di interesse.
1.1 Ferme restando le disposizioni di cui al decreto legislativo 8
aprile 2013, n. 39 in materia di incompatibilita' e inconferibilita'
di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti
privati in controllo pubblico, l'art. 42 del codice dei contratti
pubblici disciplina l'ipotesi particolare in cui il conflitto di
interesse insorga nell'ambito di una procedura di gara.
1.2 Con specifico riferimento alle procedure di aggiudicazione
degli appalti e delle concessioni, le previsioni dell'art. 42 del
codice dei contratti pubblici devono considerarsi prevalenti rispetto
alle disposizioni contenute nelle altre disposizioni vigenti, ove
contrastanti.
2. Definizione del conflitto di interesse ai sensi dell'art. 42 del
codice dei contratti pubblici.
2.1 Il conflitto di interesse individuato all'art. 42 del codice
dei contratti pubblici e' la situazione in cui la sussistenza di un
interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per
conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo
nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne
l'esito e' potenzialmente idonea a minare l'imparzialita' e
l'indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In
altre parole, l'interferenza tra la sfera istituzionale e quella
personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che
richiedono imparzialita' di giudizio siano adottate da un soggetto
che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto
con l'interesse pubblico.
2.2 Oltre alle situazioni richiamate dall'art. 42, il conflitto di
interesse sussiste nei casi tipizzati dal legislatore nell'art. 7 del
decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, ivi
compresa l'ipotesi residuale, gia' indicata, di esistenza di gravi
ragioni di convenienza.
2.3 Il rischio che si intende evitare puo' essere, ai sensi
dell'art. 6-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e dell'art. 53 del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, soltanto potenziale e
viene valutato ex ante rispetto all'azione amministrativa.
2.4 L'interesse personale dell'agente, che potrebbe porsi in
contrasto con l'interesse pubblico alla scelta del miglior offerente,
puo' essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari
legami di parentela, affinita', convivenza o frequentazione abituale
con i soggetti destinatari dell'azione amministrativa. Tale interesse
deve essere tale da comportare la sussistenza di gravi ragioni di
convenienza all'astensione, tra le quali va considerata il potenziale
danno all'immagine di imparzialita' dell'amministrazione
nell'esercizio delle proprie funzioni.
2.5 Il vantaggio economico finanziario si puo' realizzare in danno
della stazione appaltante oppure a vantaggio dell'agente o di un
terzo senza compromissione dell'interesse pubblico. In tal caso, il
bene danneggiato e' l'immagine imparziale della pubblica
amministrazione. L'interesse economico finanziario non deve derivare
da una posizione giuridica indifferenziata o casuale, quale quella di
utente o di cittadino, ma da un collegamento personale, diretto,
qualificato e specifico dell'agente con le conseguenze e con i
risultati economici finanziari degli atti posti in essere.
2.6 Le situazioni di conflitto di interesse non sono individuate
dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute volta per
volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialita' e
buon andamento sanciti dall'art. 97 della Costituzione, quando
esistano contrasto ed incompatibilita', anche solo potenziali, fra il
soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.
3. Ambito oggettivo di applicazione dell'art. 42 del codice dei
contratti pubblici.
3.1 L'art. 42 del codice dei contratti pubblici si applica a tutte
le procedure di aggiudicazione di appalti e concessioni nei settori
ordinari, sopra e sotto soglia.
3.2 La norma in esame si applica, altresi', agli appalti nei
settori speciali e agli appalti assoggettati al regime particolare di
cui alla parte II, titolo VI del codice dei contratti pubblici, in
forza dell'art. 114, comma 1, del codice dei contratti pubblici.
3.3 L'art. 42 del codice dei contratti pubblici si applica ai
contratti esclusi dall'applicazione del codice medesimo in quanto
declinazione dei principi di imparzialita' e parita' di trattamento
di cui all'art. 4 e in forza della disciplina dettata dalla legge n.
241/1990 e dal decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013.
3.4 La norma in esame si applica, ai sensi del comma 4 dell'art.
42, anche alla fase di esecuzione dei contratti pubblici.
4. Ambito soggettivo di applicazione dell'art. 42 del codice dei
contratti pubblici.
4.1 L'art. 42 del codice dei contratti pubblici offre una
definizione di conflitto di interesse riferita al «personale di una
stazione appaltante o di un prestatore di servizi». Si tratta dei
dipendenti in senso stretto, ossia dei lavoratori subordinati dei
soggetti giuridici ivi richiamati e di tutti coloro che, in base ad
un valido titolo giuridico, legislativo o contrattuale, siano in
grado di impegnare l'ente nei confronti dei terzi o comunque
rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne
obiettivamente influenzare l'attivita' esterna. Si fa riferimento, ad
esempio, ai membri degli organi di amministrazione e controllo della
stazione appaltante che non sia un'amministrazione aggiudicatrice,
agli organi di governo delle amministrazioni aggiudicatrici laddove
adottino atti di gestione e agli organi di vigilanza esterni.
4.2 Per espressa previsione dell'art. 77, comma 6, del codice dei
contratti pubblici, l'art. 42 si applica ai commissari e ai segretari
delle commissioni giudicatrici, fatte salve le cause di
incompatibilita' e di astensione specificamente previste dal citato
art. 77.
4.3 L'art. 42 si applica ai soggetti individuati ai punti
precedenti che siano coinvolti in una qualsiasi fase della procedura
di gestione del contratto pubblico (programmazione, progettazione,
preparazione documenti di gara, selezione dei concorrenti,
aggiudicazione, sottoscrizione del contratto, esecuzione, collaudo,
pagamenti) o che possano influenzarne in qualsiasi modo l'esito in
ragione del ruolo ricoperto all'interno dell'ente.
Parte II - Obblighi dichiarativi e di comunicazione
5. Dichiarazione sostitutiva ai sensi degli articoli 6, comma 1, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e 6-bis della
legge n. 241/1990.
5.1 All'atto dell'assegnazione all'ufficio, i dipendenti pubblici
rendono la dichiarazione di cui all'art. 6, comma 1, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 62/2013, per quanto a loro conoscenza.
Tale dichiarazione comprende anche i casi di conflitti di interessi,
anche potenziali, in capo al responsabile del procedimento e ai
dipendenti competenti ad adottare pareri, valutazioni tecniche, atti
endoprocedimentali e il provvedimento finale. Per quanto concerne i
doveri d'ufficio dei dipendenti privati, analoghe previsioni si
rinvengono nei modelli di organizzazione e gestione di cui al decreto
legislativo 8 giugno 2001, n. 231, nonche' nei codici etici
aziendali.
5.2 La dichiarazione di cui all'art. 6, comma 1, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 62/2013 ha ad oggetto la sussistenza
di potenziali conflitti di interesse che possono insorgere gia' nella
fase dell'individuazione dei bisogni dell'amministrazione e ancor
prima che siano noti i concorrenti. A titolo esemplificativo si puo'
far riferimento all'ipotesi in cui un funzionario sia parente di un
imprenditore che abbia interesse a partecipare, per la sua
professionalita', alle gare che la stazione appaltante deve bandire.
5.3 La dichiarazione deve essere aggiornata immediatamente in caso
di modifiche sopravvenute, comunicando qualsiasi situazione di
conflitto di interesse insorta successivamente alla dichiarazione
originaria.
6. Dichiarazione sostitutiva riferita alla singola procedura di gara.
6.1 Ferme restando le disposizioni richiamate al paragrafo 5, i
soggetti di cui al paragrafo 4 che ritengano di trovarsi in una
situazione di conflitto di interessi rispetto alla specifica
procedura di gara e alle circostanze conosciute che potrebbero far
insorgere detta situazione, devono rendere una dichiarazione
sostitutiva di atto di notorieta' e di certificazione ai sensi del
decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000.
6.2 La dichiarazione, resa per quanto a conoscenza del soggetto
interessato, ha ad oggetto ogni situazione potenzialmente idonea a
porre in dubbio la sua imparzialita' e indipendenza La dichiarazione
e' rilasciata al responsabile del procedimento. Il RUP rilascia la
dichiarazione sui conflitti di interesse al soggetto che lo ha
nominato e/o al superiore gerarchico.
6.3. Al fine di assicurare che il conferimento degli incarichi
attinenti alla procedura di gara sia effettuato in assenza di
conflitti di interessi, la nomina e' subordinata all'acquisizione
della dichiarazione sostitutiva sull'assenza di conflitti di
interesse resa dal soggetto individuato.
6.4. L'amministrazione provvede al protocollo, alla raccolta e alla
conservazione delle dichiarazioni acquisite, nonche' al loro
tempestivo aggiornamento in occasione di qualsivoglia variazione
sopravvenuta dei fatti dichiarati all'interno del fascicolo relativo
alla singola procedura.
6.5. Ai sensi dell'art. 47 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 445/2000, i controlli delle dichiarazioni sostitutive
sono effettuati a campione. Il controllo viene avviato in ogni caso
in cui insorga il sospetto della non veridicita' delle informazioni
ivi riportate, ad esempio al verificarsi delle situazioni indicate
nella tabella di cui al paragrafo 10 o in caso di segnalazione da
parte di terzi. I controlli sono svolti in contraddittorio con il
soggetto interessato mediante utilizzo di banche dati, informazioni
note e qualsiasi altro elemento a disposizione della stazione
appaltante.
6.6. I soggetti di cui a paragrafo 4 sono tenuti a comunicare
immediatamente al responsabile dell'ufficio di appartenenza e al RUP
il conflitto di interesse che sia insorto successivamente alla
dichiarazione di cui al punto 6.1. Il RUP rende la dichiarazione al
soggetto che l'ha nominato e al proprio superiore gerarchico. La
comunicazione e' resa per iscritto e protocollata per acquisire
certezza in ordine alla data.
7. Conseguenze in caso di mancata dichiarazione.
7.1. L'omissione delle dichiarazioni di cui ai paragrafi 5 e 6
integra, per i dipendenti pubblici, un comportamento contrario ai
doveri d'ufficio, sanzionabile ai sensi dell'art. 16 del decreto del
Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.
7.2. Allorquando le funzioni di stazione appaltante siano svolte da
una societa', analoga violazione sussiste per i dipendenti privati,
tenuti all'osservanza del cosiddetto «Modello 231» nonche' del codice
etico aziendale.
Parte III - Obbligo di astensione ed esclusione
dalla gara del concorrente
8. Obbligo di astensione e adozione delle conseguenti misure da parte
dell'amministrazione.
8.1 La sussistenza di un conflitto di interesse relativamente ad
una procedura di gestione di un contratto pubblico comporta il dovere
di astensione dalla partecipazione alla procedura.
8.2 La partecipazione alla procedura da parte del soggetto che
versi in una situazione di conflitto di interessi comporta
l'insorgere delle responsabilita', penali, amministrative e
disciplinari, individuate all'art. 42, comma 3, del codice dei
contratti pubblici.
8.3 Il responsabile dell'ufficio di appartenenza del soggetto
interessato o, nel caso di dirigente, il superiore gerarchico, e'
chiamato a valutare, in contraddittorio con il dichiarante, se la
situazione segnalata ai sensi dei paragrafi 6 e 7 o comunque
accertata realizzi un conflitto di interessi idoneo a ledere
l'imparzialita' dell'azione amministrativa. Nel Piano triennale di
prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPC) o in altro
atto organizzativo interno la stazione appaltante individua il
titolare del potere sostitutivo che valuta l'esistenza del conflitto
di interesse in caso di dirigente apicale.
8.4 La valutazione della sussistenza di un conflitto di interessi
viene effettuata tenendo in considerazione le ipotesi previste
dall'art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e
ogni altro caso in cui sussistano i presupposti di cui al paragrafo
2. In particolare, occorre valutare se la causa di astensione sia
grave e metta in pericolo l'adempimento dei doveri di integrita',
indipendenza e imparzialita' del dipendente, considerando, altresi',
il pregiudizio che potrebbe derivare al decoro e al prestigio
dell'amministrazione di appartenenza. La stazione appaltante deve
valutare tutte le circostanze del caso concreto, tenendo conto della
propria organizzazione, della specifica procedura espletata nel caso
di specie, dei compiti e delle funzioni svolte dal dipendente e degli
interessi personali dello stesso.
8.5 Nel caso in cui il soggetto di cui al punto 8.3 accerti la
sussistenza di un conflitto di interesse idoneo a ledere
l'imparzialita' dell'azione amministrativa, lo stesso affida il
procedimento ad un diverso funzionario dell'amministrazione oppure,
in carenza di idonee figure professionali, lo avoca a se' stesso.
Inoltre, tenuto conto della natura e dell'entita' del conflitto di
interesse, del ruolo svolto dal dipendente nell'ambito della
specifica procedura e degli adempimenti posti a suo carico, puo'
adottare ulteriori misure che possono consistere:
1) nell'adozione di cautele aggiuntive rispetto a quelle ordinarie
in materia di controlli, comunicazione, pubblicita';
2) nell'intervento di altri soggetti con funzione di supervisione e
controllo;
3) nell'adozione di obblighi piu' stringenti di motivazione delle
scelte adottate, soprattutto con riferimento alle scelte connotate da
un elevato grado di discrezionalita'.
8.6 I componenti degli organi politici delle amministrazioni
aggiudicatrici che partecipano alla procedura di gara mediante
l'adozione di provvedimenti di autorizzazione o approvazione e
versino in una situazione di conflitto di interessi si astengono dal
partecipare alla decisione, nel rispetto della normativa vigente.
9. Esclusione dalla gara del concorrente, annullamento
dell'aggiudicazione e risoluzione del contratto.
9.1 L'esclusione del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80,
comma 5, lettera d) del codice dei contratti pubblici e' disposta,
come extrema ratio, quando sono assolutamente e oggettivamente
impossibili sia la sostituzione del dipendente che versa nella
situazione di conflitto di interesse, sia l'avocazione dell'attivita'
al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule organizzative
alternative previste dal codice dei contratti pubblici.
L'impossibilita' di sostituire il dipendente, di disporre
l'avocazione o di ricorrere a formule alternative deve essere
assoluta, oggettiva, puntualmente ed esaustivamente motivata e
dimostrata.
9.2 Se le condizioni previste al punto precedente si verificano
successivamente all'aggiudicazione, la stazione appaltante, previa
idonea ponderazione degli interessi coinvolti, effettua le
valutazioni di competenza in ordine all'annullamento
dell'aggiudicazione o alla risoluzione del contratto.
Parte IV - La prevenzione del rischio
10. Individuazione degli eventi rischiosi nelle varie fasi delle
procedure di gara e le relative misure di prevenzione.
10.1 Le stazioni appaltanti individuano preventivamente possibili
situazioni di rischio che possano far emergere, nelle varie fasi
della procedura, conflitti di interesse non dichiarati o non
comunicati. L'individuazione del rischio e' particolarmente rilevante
nei casi in cui maggiore e' la discrezionalita' riconosciuta alla
stazione appaltante.
10.2 Per le stazioni appaltanti tenute al rispetto della legge 6
novembre 2012, n. 190 tale indicazione e' data nel PTPC all'interno
della mappatura dei processi nell'area di rischio «contratti
pubblici». L'individuazione delle situazioni di rischio puo' essere
effettuata sulla base delle indicazioni esemplificative contenute
nella tabella di seguito riportata, riferite a ciascuna fase della
procedura di gara. L'indicazione dei soggetti coinvolti nelle varie
fasi della procedura e' effettuata con finalita' meramente
orientative. Resta fermo che il conflitto di interessi rileva quando
colpisca chiunque partecipi, a qualsiasi titolo e con qualsiasi
mansione, alla procedura di gara. Tra le misure atte a prevenire il
rischio di interferenza dovuto a conflitti di interesse meritano
particolare attenzione quelle relative a obblighi di dichiarazione,
di comunicazione e di astensione.
10.3 Si raccomanda, inoltre, come ampiamente indicato da ANAC nei
PNA, che il PTPC, nel prevedere adeguate misure di contrasto al
rischio di conflitti di interessi, fornisca anche indicazioni sugli
uffici e sui soggetti deputati al monitoraggio sulla corretta
attuazione di tali misure.
10.4 In tal senso si raccomanda di indicare nel PTCP anche gli
uffici, ciascuno nell'ambito delle proprie competenze, deputati ad
effettuare un costante monitoraggio degli incarichi ricoperti dai
soggetti chiamati ad intervenire nella procedura di gara, al fine di
assicurare la conformita' dei comportamenti assunti rispetto alle
norme vigenti in materia.
10.5 E' poi utile chiarire nel medesimo PTPC che e' cura del
responsabile della prevenzione della corruzione, d'intesa con il
dirigente competente, monitorare l'effettiva rotazione degli
incarichi negli uffici preposti allo svolgimento delle attivita' nel
cui ambito e' piu' elevato il rischio che siano commessi reati di
corruzione anche in considerazione delle informazioni acquisite con
le dichiarazioni di cui all'art. 6, comma 1 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 62/2013 e dell'art. 6-bis della legge
n. 241/1990.
Parte di provvedimento in formato grafico
11. Protocolli di legalita' e patti di integrita'.
11.1 Si raccomanda l'inserimento, nei protocolli di legalita' e/o
nei patti di integrita', di specifiche prescrizioni a carico dei
concorrenti e dei soggetti affidatari mediante cui si richiede la
preventiva dichiarazione sostitutiva della sussistenza di possibili
conflitti di interesse rispetto ai soggetti che intervengono nella
procedura di gara o nella fase esecutiva e la comunicazione di
qualsiasi conflitto di interesse che insorga successivamente.
11.2 Si raccomanda di prevedere, nei protocolli di legalita' e/o
nei patti di integrita', sanzioni a carico dell'operatore economico,
sia in veste di concorrente che di aggiudicatario, nel caso di
violazione degli impegni sottoscritti, secondo la gravita' della
violazione accertata e la fase in cui la violazione e' posta in
essere, oltre che nel rispetto del principio di proporzionalita'.
11.3 La Stazione appaltante valuta il comportamento del concorrente
anche ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettera c-bis) del codice dei
contratti pubblici, tenuto conto anche della natura del conflitto non
dichiarato e delle circostanze che hanno determinato l'omissione.
12. Attivita' formative e di sensibilizzazione del personale.
12.1 Si raccomanda alle stazioni appaltanti, nell'ambito
dell'attivita' formativa obbligatoria dei propri dipendenti, di
intraprendere adeguate iniziative per dare conoscenza al personale
dell'obbligo di astensione, delle conseguenze scaturenti dalla sua
violazione e dei comportamenti da seguire in caso di conflitto di
interesse.
12.2 L'azione di sensibilizzazione sugli obblighi di vigilanza e
controllo sull'assenza di conflitti di interesse in capo ai
dipendenti va svolta in particolare con riferimento ai dirigenti e ai
titolari di posizioni organizzative o di funzioni di coordinamento.
12.3 L'attivita' formativa puo' essere prevista nell'ambito delle
iniziative di formazione contemplate nel Piano triennale per la
prevenzione della corruzione e nel Piano triennale della formazione.
12.4 E' necessario assicurare che i dipendenti abbiano piena
contezza delle sanzioni applicabili per il caso di omessa/falsa
dichiarazione sulla sussistenza delle situazioni di rischio,
individuabili nelle sanzioni disciplinari di cui all'art. 16 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 per i dipendenti
pubblici e di cui ai codici etici per i dipendenti privati, oltre che
nella responsabilita' amministrativa e penale.
12.5 E' necessario indicare ai dipendenti anche gli effetti della
violazione delle disposizioni sul conflitto di interessi sul
procedimento amministrativo e sul provvedimento conclusivo dello
stesso, con particolare riferimento alla possibile configurazione
dell'eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della
funzione tipica dell'azione amministrativa, che puo' condurre
all'annullamento d'ufficio del provvedimento adottato quando i
relativi effetti contrastino con l'interesse pubblico specifico del
procedimento, rinvenibile nella scelta del contraente piu' idoneo.
12.6 Per esigenze di certezza del diritto e per responsabilizzare i
soggetti coinvolti, vanno richiamate le sanzioni applicabili nel
testo della dichiarazione sostitutiva sulle situazioni di conflitto
di interesse di cui alla parte II delle presenti linee guida, oltre
che nel Piano triennale di prevenzione della corruzione e nei patti
di integrita'/protocolli di legalita'.
12.7 Al fine di assicurare la piena conoscibilita' delle
conseguenze della violazione sulle disposizioni in materia di
conflitto di interesse si raccomanda alle stazioni appaltanti di
adottare adeguate forme di pubblicita' nei luoghi di lavoro, quali
l'affissione in bacheca di specifiche informazioni, comunicazioni
mediante circolari, o altre modalita' ritenute idonee.
Roma, 5 giugno 2019
Il Presidente: Cantone
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Approvate dal consiglio dell'Autorita' nell'adunanza del 5 giugno
2019.
Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 12 luglio
2019
Il Segretario: Esposito