*** Stampa ***

                 IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
   Ha  pronunciato  la seguente ordinanza sul ricorso n. 3866 del 1996
 proposto dall'impresa  Binda    C.  s.p.a.,  in  persona  del  legale
 rappresentante  pro-tempore,  rappresentata  e  difesa  dagli  avv.ti
 Maurizio Steccanella ed Enzo Robaldo, presso lo studio dei  quali  in
 Milano,  via  A.  Saffi  n.  29, e' elettivamente domiciliata, contro
 l'Azienda  U.S.S.L.  n.    29  di  Monza,  in  persona   del   legale
 rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa
 dall'avv. Pierluigi Mantini, presso il cui studio in Milano, p.zza S.
 Maria  Beltrade  n.  2, e' elettivamente domiciliata, e nei confronti
 di:
     Costruire  s.p.a.,   in   persona   del   legale   rappresentante
 pro-tempore,  costituitasi  in giudizio, rappresentata e difesa dagli
 avv.ti Gerardo Maria Cantore e  Girolamo  Sarnelli  ed  elettivamente
 domiciliata  in  Milano,  via  G.  Mameli  n.  10,  presso  lo studio
 dell'avv. Pietro Bembo;
     Arcas s.p.a., in persona del legale  rappresentante  pro-tempore,
 costituitasi  in  giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco
 Casavecchia e Luigi Giorgi ed elettivamente  domiciliata  in  Milano,
 via C. Battisti n. 8, presso lo studio dell'avv. Mario Cocco;
   per l'annullamento, previa sospensione:
     1)  del  provvedimento adottato l'8 agosto 1996 dai preposti alla
 gara  di  licitazione   privata   indetta   per   la   aggiudicazione
 dell'appalto  delle  opere necessarie alla realizzazione della R.S.A.
 Savina Fossati di via Collodi in Monza,  con  cui  e'  stata  esclusa
 l'offerta formulata dalla ricorrente per ritenuta "anomalia";
     2)  del  conseguente  e  coevo  provvedimento con cui si dichiara
 l'aggiudicazione dell'appalto alla Costruire s.p.a.;
     3)   di   tutti   gli   atti,   provvedimenti   e   comportamenti
 amministrativi preliminari, presupposti, conseguenti ed attuativi;
     4)  del provvedimento del commissario straordinario n. 854 datato
 8 ottobre 1996 e del verbale  della  commissione  di  gara  datato  7
 ottobre  1996, rispettivamente contenenti aggiudicazione dell'appalto
 alla Arcas  s.p.a.  di  Torino  e  proposta  di  aggiudicazione  alla
 medesima;
   Visto il ricorso con i relativi allegati, nonche' i motivi aggiunti
 depositati l'8 novembre 1996;
   Visti  gli  atti  di costituzione in giudizio dell'Azienda U.S.S.L.
 n. 29 di Monza, della Costruire s.p.a. e della Arcas s.p.a.;
   Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno  delle  rispettive
 difese;
   Visti gli atti tutti della causa;
   Udito  alla  pubblica  udienza del 29 aprile 1997 il relatore dott.
 Carlo Testori;
   Uditi, altresi', i procuratori delle parti;
   Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
                               F a t t o
   L'Azienda  U.S.S.L.  n.  29  di  Monza  ha  indetto una licitazione
 privata  per  l'aggiudicazione  dei  lavori  di   costruzione   della
 residenza  sanitaria  anziani  "Casa  Fossati", per un importo a base
 d'asta di L. 7.872.547.438.  Anche la Impresa Binda    C.  s.p.a.  di
 Milano  e'  stata  invitata  alla  predetta gara, di cui era prevista
 l'aggiudicazione  in  base  al  criterio  del   prezzo   piu'   basso
 determinato  mediante  offerta  di  prezzi  unitari  e con esclusione
 automatica delle offerte anomale ai sensi dell'art.  21, comma 1-bis,
 ultima parte, della legge n. 109/1994. Le relative operazioni si sono
 svolte nei giorni  6  e  8  agosto  1996;  le  offerte  ammesse  sono
 risultate  n.  59; la commissione di gara ha proceduto a calcolare la
 soglia dell'anomalia  ai  sensi  del  citato  art.  21  comma  1-bis,
 individuandola in L. 6.793.961.879; le offerte di importo inferiore a
 tale  limite  sono state automaticamente escluse perche' anomale: tra
 di esse figurava quella dell'Impresa Binda, pari a L.  6.760.163.799.
 L'offerta piu' vantaggiosa e'  stata  dapprima  individuata  (verbale
 dell'8  agosto  1996)  in  quella  della  societa'  Costruire s.p.a.;
 peraltro, atteso che la verifica dei relativi conteggi ha dato  esito
 negativo,  l'aggiudicataria  definitiva  e'  risultata la ditta Arcas
 s.p.a. (verbale del 7 ottobre 1996 e  deliberazione  del  Commissario
 Straordinario dell'Azienda n. 854 dell'8 ottobre 1996).
   Avverso  tutti  gli  atti suindicati l'Impresa Binda ha proposto il
 ricorso in epigrafe, prospettando:
   1. Violazione dell'art. 21 comma 1-bis della legge n. 109/1994  per
 illegittimita'   delle  modalita'  seguite  nel  calcolo  del  limite
 dell'anomalia;
   2. In subordine illegittimita' costituzionale  dell'art.  21  della
 legge n. 109/1994 per contrasto con l'art. 3 Cost.
   Si  sono  costituite  in  giudizio  sia l'Azienda U.S.S.L. n. 29 di
 Monza, sia le controinteressate Costruire  s.p.a.  ed  Arcas  s.p.a.,
 eccependo  l'inammissibilita'  del  ricorso  e chiedendone il rigetto
 perche' infondato.
   La causa e' stata chiamata all'udienza del 29  aprile  1997  ed  e'
 passata  in decisione; con separata sentenza parziale questa Sezione,
 risolte negativamente le eccezioni di inammissibilita'  del  ricorso,
 ha  sospeso il giudizio ai sensi dell'art. 23, comma 2 della legge 11
 marzo 1953, n. 87.
                             D i r i t t o
   1. - Per la licitazione privata di  cui  si  controverte  l'Azienda
 U.S.S.L.  n. 29 di Monza aveva fissato un importo a base d'asta di L.
 7.872.547.438, inferiore  alla  soglia  comunitaria;  aveva  altresi'
 espressamente   richiamato   la   disposizione  transitoria  prevista
 dall'art.  21,  comma 1-bis, ultima parte, della  legge  11  febbraio
 1994, n.  109 (introdotto dal d.-l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito
 con  legge  2  giugno 1995 n. 216) relativa all'esclusione automatica
 delle cosiddette offerte anomale.
   In sede di gara l'apposita commissione, dopo avere  ammesso  n.  59
 offerte   economiche,   ha   proceduto   a   determinare   la  soglia
 dell'anomalia sommando gli importi delle offerte medesime e dividendo
 il totale ottenuto per il numero delle stesse; il valore dell'offerta
 media e' stato cosi' quantificato in L. 6.973.726.139; detraendo tale
 cifra dall'importo a base d'asta e' stato individuato il  valore  del
 ribasso  medio  (L.  898.821.299),  che  e' stato poi aumentato di un
 quinto; la cifra cosi' ottenuta e' stata infine detratta dall'importo
 a   base   d'asta,   quantificando  il  limite  dell'anomalia  in  L.
 6.793.961.879.      L'offerta   dell'Impresa   Binda,   pari   a   L.
 6.760.163.799, e' stata di conseguenza automaticamente esclusa.
   Nel  ricorso si sostiene l'illegittimita' delle operazioni eseguite
 dalla commissione di gara, affermando che la stessa  ha  erroneamente
 interpretato  ed  applicato  il disposto dell'ultima parte del citato
 art. 21, comma 1-bis; cio' in quanto il parametro di riferimento  per
 il  calcolo  della  soglia  di  anomalia andrebbe individuato non nei
 ribassi in se' considerati (indifferentemente, in valori  assoluti  o
 percentuali),  bensi'  nei  prezzi  ribassati.  La ricorrente propone
 quindi di computare la predetta soglia prendendo in considerazione il
 valore medio delle offerte (L. 6.973.726.139) e  diminuendolo  di  un
 quinto (L. 1.394.745.227), per un importo pari a L. 5.578.980.911.
   La  tesi  della  ricorrente  trova  conforto  in  alcune  decisioni
 cautelari adottate in  argomento  da  questa  Sezione  (ed  in  parte
 confermate  dal  giudice  d'appello),  che  si  fondavano sia su dati
 testuali, sia sull'esigenza di  leggere  la  norma  in  modo  da  non
 estendere eccessivamente gli ambiti dell'anomalia.
   Peraltro oggi il Collegio, chiamato per la prima volta ad esaminare
 la   questione   in   sede   di   merito,   ritiene   necessaria  una
 riconsiderazione  delle  conclusioni  raggiunte  in  sede  cautelare,
 muovendo   innanzitutto  dal  testo  della  norma.  Il  comma  1-bis,
 dell'art. 21 prevede, per i lavori aggiudicati con  il  criterio  del
 prezzo   piu'   basso,   particolari   modalita'   di  determinazione
 dell'anomalia  delle  offerte  che,   a   regime,   dovrebbe   essere
 parametrata  ad  una  percentuale  annualmente  fissata  con  decreto
 ministeriale; per  gli  appalti  di  importo  superiore  alla  soglia
 comunitaria  all'anomalia  dell'offerta  si  ricollega  l'obbligo  di
 verifica della stessa, mentre in caso di appalti al  di  sotto  della
 soglia  predetta  l'anomalia comporta l'esclusione automatica. In via
 transitoria, fino al 1 gennaio 1997, e' stata  prevista  l'esclusione
 automatica    (per    tutti   gli   appalti   di   lavori   pubblici,
 indipendentemente dall'importo)  delle  offerte  che  presentino  una
 percentuale  di  ribasso  che  superi  di  oltre  un  quinto la media
 aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse. Non e' agevole la
 lettura della norma, anche per i continui  richiami  ai  concetti  di
 offerta e ribasso, che possono indurre ad equivoci; peraltro il testo
 della disposizione transitoria, che e' quella che qui interessa e che
 va    applicata,    non   sembra   lasciare   spazio   a   molteplici
 interpretazioni, se si focalizza l'attenzione sul  parametro  che  e'
 stato  individuato  quale  base  di calcolo della soglia di anomalia,
 cioe' la "media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte  ammesse".
 In  effetti  il concetto di ribasso esprime la differenza (in termini
 assoluti e/o percentuali) tra due prezzi o valori  (nella  specie  un
 importo  base ed uno offerto); altra cosa e' il prezzo ribassato, che
 si identifica con l'offerta, cioe' con l'importo base diminuito dello
 sconto proposto. La norma fa  specifico  e  puntuale  riferimento  ai
 ribassi  di  tutte le offerte ovvero alla somma degli sconti offerti;
 se  avesse  inteso  riferirsi  ai  prezzi  ribassati  sarebbe   stato
 sufficiente  richiamare la "media aritmetica di tutte le offerte...",
 omettendo il termine "ribassi". L'inserimento  di  tale  termine  nel
 testo  assume  quindi  un  rilievo  decisivo,  a  favore dell'operato
 dell'Amministrazione resistente.
   Le   conclusioni  raggiunte  trovano  conferma  nell'analisi  degli
 effetti pratici che derivano dalla applicazione dei diversi metodi di
 calcolo dell'anomalia  di  cui  si  discute.  In  proposito  si  deve
 innanzitutto    riconoscere    che,    applicando   il   metodo   che
 l'Amministrazione resistente ha seguito nel caso di specie (e che  il
 Collegio  ritiene  corretto),  il  margine  di scostamento consentito
 rispetto alla media e' talmente ridotto  da  essere  censurabile  per
 irragionevolezza;   peraltro,   se   si   aderisce  alla  tesi  della
 ricorrente, si giunge a risultati opposti, che  appaiono  ancor  meno
 convincenti.  E'  vero,  infatti,  che cosi' procedendo si abbassa la
 soglia dell'anomalia e non si rischia di penalizzare ingiustamente ed
 irrazionalmente offerte che, con tutta probabilita', non sono affatto
 anomale, ma e'  altrettanto  vero  che  le  mutate  basi  di  calcolo
 finiscono  con  il  fissare  la  soglia  predetta  a  livelli  spesso
 irrealistici. Il caso in esame  e'  illuminante:  secondo  i  calcoli
 della  ricorrente  la soglia dell'anomalia andava stabilita non in L.
 6.793.961.879, bensi' in L. 5.578.980.911; ebbene, non  solo  nessuna
 delle  59  offerte  ammesse  alla  gara  e'  inferiore  a tale ultimo
 importo, ma nessuna e' inferiore neppure alla cifra di 6  miliardi  e
 solo  due  si  collocano  al  di  sotto  dei  6,5 miliardi. I dati in
 questione, seppure riferiti ad  una  sola  gara,  appaiono  oltremodo
 significativi,  perche'  aiutano a comprendere che, se il criterio di
 calcolo applicato dall'Amministrazione induce a  dubitare  della  sua
 ragionevolezza  e,  quindi,  della  sua  compatibilita'  con principi
 costituzionali (come  piu'  oltre  verra'  illustrato),  il  criterio
 alternativo  proposto  dalla  ricorrente  conduce a risultati che, di
 fatto, vanificano la funzione stessa della norma.
   2. - Le considerazioni che precedono indurrebbero a  respingere  il
 ricorso  perche'  infondato.  Il Collegio ritiene, peraltro, di dover
 sollevare d'ufficio questione di  legittimita'  costituzionale  della
 norma  transitoria  contenuta  nell'ultima  parte del citato art. 21,
 comma 1-bis,  per  contrasto  con  l'art.  97  Cost.,  cioe'  con  il
 principio  di  buon  andamento  dell'attivita'  amministrativa. Detta
 questione e' sicuramente rilevante  ai  fini  della  decisione  della
 causa,   posto   che   la   sua  eventuale  fondatezza  comporterebbe
 l'illegittimita' dell'impugnato provvedimento di esclusione (disposto
 in  attuazione   della   citata   norma   transitoria)   e,   quindi,
 l'accoglimento del ricorso.
   Ad  avviso  del Collegio la disposizione in questione confligge con
 il richiamato principio  ex art. 97 della Costituzione in  quanto  la
 sua applicazione, in concreto, amplia in modo palesemente eccessivo e
 del  tutto irragionevole l'area dell'anomalia delle offerte, a cui si
 ricollega  l'effetto  automatico  dell'esclusione,  restringendo   la
 fascia   di   ribasso  ammissibile  entro  limiti  cosi'  ridotti  da
 contrastare nettamente con l'interesse della pubblica amministrazione
 a scegliere il contraente privato, negli appalti di lavori  pubblici,
 sulla  base  di procedure concorsuali caratterizzate dalla piu' ampia
 partecipazione e dal piu' ampio confronto  tra  offerte  attendibili,
 cosi' da consentire alla stazione appaltante di ottenere il risultato
 economicamente piu' vantaggioso.
   Il  parametro prescelto per determinare la soglia dell'anomalia e',
 come gia' detto, quello della media aritmetica dei ribassi  di  tutte
 le offerte ammesse, aumentato di un quinto. Appare pero' di immediata
 evidenza  che  un limite di scostamento (in piu') rispetto alla media
 dei ribassi fissato nel 20%  e'  irrisorio,  se  solo  si  procede  a
 verificarlo  in  concreto.  Per  esempio,  a  fronte di una media dei
 ribassi proposti pari al 10%, la  soglia  dell'anomalia  risulterebbe
 fissata  al  12%;  con una media al 20% o del 30%, la soglia sarebbe,
 rispettivamente, del 24% e del 36%. Gli esempi proposti consentono di
 constatare agevolmente che dall'applicazione del criterio  a  cui  fa
 riferimento  la  norma  transitoria di cui all'ultima parte dell'art.
 21, comma 1-bis della legge n. 109/1994 discendono effetti fortemente
 distorti. Innanzitutto si deve osservare che al criterio  del  prezzo
 piu'   basso,   che   dovrebbe   essere   l'unico   utilizzabile  per
 l'aggiudicazione delle gare a cui si applica il citato  comma  1-bis,
 viene  di  fatto sostituito un criteriodiverso, affine a quello della
 media corretta; ne consegue che i concorrenti, per avere possibilita'
 concrete di aggiudicazione, sono indotti a preoccuparsi di  formulare
 non  l'offerta migliore, ma un'offerta vicina alla presumibile media;
 per altro verso e' ragionevole pensare che una cosi' ridotta banda di
 oscillazione rispetto alla media dei ribassi possa spesso  comportare
 l'automatica   esclusione   non  solo  delle  offerte  effettivamente
 anomale, ma anche di quelle che, oltre a non  presentare  particolari
 elementi  di  anomalia,  risulterebbero anzi ben piu' convenienti per
 l'amministrazione; non va infine trascurato il fatto che  tanto  piu'
 e'  limitata la fascia di scostamento consentito rispetto alla media,
 tanto piu'  e'  possibile  per  gruppi  di  imprese  condizionare  lo
 svolgimento  e l'esito delle gare, formulando offerte preventivamente
 concordate, allo scopo di mettere fuori gioco gli altri  concorrenti.
 Le   distorsioni   derivanti   dall'applicazione  della  disposizione
 transitoria di cui  si  discute  potrebbero  essere  superate  se  il
 legislatore  avesse  correlato  al  carattere anomalo dell'offerta la
 conseguenza dell'obbligatoria verifica della  stessa  e  non  la  sua
 automatica  esclusione: ma cosi' non e' stato ne', vertendosi in tema
 di appalti al di sotto della soglia  comunitaria,  risulta  possibile
 disapplicare  la disposizione, nella parte relativa all'automaticita'
 dell'esclusione, per contrasto con le previsioni  comunitarie  e,  in
 particolare,  con  il  disposto  di  cui  all'art.  30, comma 4 della
 direttiva CEE n. 93/37 del 14 giugno 1993.
   In tale quadro non appare manifestamente  infondata,  e  va  quindi
 sottoposta  al  giudice  delle leggi, la questione della legittimita'
 costituzionale della norma transitoria di cui all'art. 21 comma 1-bis
 della legge n. 109/1994, in relazione all'art. 97  Cost.,  sotto  due
 alternativi profili:
     il   primo,   relativo   al   metodo   di  calcolo  della  soglia
 dell'anomalia in se' considerato,  l'illegittimita'  del  quale,  ove
 riconosciuta, si rifletterebbe sulla disposizione transitoria nel suo
 complesso;
     il  secondo, limitato alla prevista automaticita' dell'esclusione
 delle offerte anomale (in caso di appalti per importi inferiori  alla
 soglia comunitaria).
   3.  -  Nel ricorso viene dedotta, in via subordinata, una ulteriore
 questione  di  legittimita'   costituzionale   della   citata   norma
 transitoria  per  contrasto con l'art. 3 Cost., in quanto impone, per
 gli  appalti  sotto   la   soglia   comunitaria,   che   all'anomalia
 dell'offerta  consegua  in  via  automatica l'esclusione e non invece
 l'obbligo  di  verifica  della  stessa;   cio'   determinerebbe   una
 ingiustificata  disparita'  di  trattamento  tra  situazioni  diverse
 soltanto  sotto  il  profilo  economico  e  confliggerebbe   con   il
 principio,  di  origine  comunitaria,  ma  di  portata  generale, che
 prescrive la previa e doverosa verifica delle offerte  anomale  prima
 della  loro  eventuale  esclusione. Anche tale questione si prospetta
 come evidentemente rilevante ai fini della decisione  della  causa  e
 non  appare  manifestamente infondata. Percio' il Collegio ritiene di
 doverla sottoporre al  vaglio  della  Corte  costituzionale,  ove  le
 questioni  prospettate  sub  2)  non  vengano  ritenute fondate.   In
 proposito si deve innanzitutto sottolineare che la formulazione della
 disposizione contenuta nell'ultima parte dell'art. 21 comma 1-bis non
 differenzia, quanto agli effetti (esclusione automatica), le  offerte
 anomale  in  relazione  all'importo  dell'appalto  (sopra  o sotto la
 soglia comunitaria).  Peraltro,  l'evidente  contrasto,  in  caso  di
 appalti   di   importo  superiore  alla  soglia  predetta,  tra  tale
 previsione e le disposizioni comunitarie in materia (art.  30,  comma
 4,  ella  direttiva  CEE  n. 93/37) non puo' essere risolto che dando
 prevalenza alle seconde e lo stesso Ministero  dei  lavori  pubblici,
 con  circolare  n. 4488/UL del 7 ottobre 1996, ha fornito indicazioni
 in tal senso; percio',  di  fatto,  l'operativita'  della  previsione
 relativa all'esclusione automatica delle offerte anomale (nel periodo
 transitorio  fino al 1 gennaio 1997) e' stata limitata alle sole gare
 di  importo  inferiore  ai  5  milioni  di   ECU.   Si   puo'   pero'
 ragionevolmente  dubitare  della  costituzionalita' di una previsione
 del genere, sotto il profilo denunciato dalla ricorrente,  posto  che
 in  effetti  la ragione del differente regime seguito (verifica delle
 offerte/esclusione  automatica)   risiede   unicamente   nel   valore
 economico  dell'appalto.    E'  vero  che  alle gare per l'appalto di
 lavori sotto soglia  possono  partecipare  anche  imprese  di  minori
 potenzialita'   economiche  e  che  tale  circostanza  puo'  influire
 negativamente sulla attendibilita' delle offerte proposte, specie  se
 anomale;  e'  anche  ragionevole  ritenere  che  i  tempi  ed i costi
 occorrenti  per  la  verifica  delle  offerte  anomale   non   sempre
 risulterebbero  bilanciati  dai  vantaggi  di  una simile operazione.
 Tuttavia   e'   indubbio    che    solo    la    verifica    consente
 all'amministrazione  di  individuare  l'offerta  effettivamente  piu'
 conveniente, mentre tale obiettivo non  puo'  in  alcun  modo  essere
 perseguito  attraverso  il  meccanismo  dell'esclusione automatica; e
 d'altra parte la stessa Corte costituzionale, nella sentenza  n.  132
 del 18-29 aprile 1996, ha affermato, in tema di divieto di esclusione
 automatica delle offerte sulla base di un criterio matematico e senza
 una  fase  procedimentale  di  verifica  dell'offerta:  "Il principio
 enunciato dalla  disciplina  comunitaria  risponde  ad  un  indirizzo
 generale  in  materia  di  appalti...".    L'affermazione riguarda il
 disposto dell'art. 25 del decreto legislativo n. 157  del  1995,  che
 disciplina  gli  appalti  di  servizi, ma sembra chiaramente riferita
 alla generalita' degli appalti pubblici. Per le ragioni che precedono
 si ritiene, dunque, di rimettere all'esame della predetta Corte anche
 la questione di legittimita' da ultimo illustrata.

                                P. Q. M
   Ritenuta  la  rilevanza  e  la  non  manifesta  infondatezza  delle
 prospettate  questioni  di  legittimita' costituzionale dell'art. 21,
 comma 1-bis,
  ultima parte, della legge 11 febbraio 1994,  n.  109,  in  relazione
 agli  art. 97 e 3 della Costituzione., visto l'art. 23 della legge 11
 marzo 1953, n. 87, dispone l'immediata trasmissione degli  atti  alla
 Corte costituzionale;
   Ordina  che,  a  cura  della  segreteria, la presente ordinanza sia
 notificata alle parti in causa ed al  Presidente  del  Consiglio  dei
 Ministri  e  sia  comunicata  ai  Presidenti  delle  due  Camere  del
 Parlamento.
   Cosi' deciso in Milano il 29 aprile 1997.
                        Il presidente: Mariuzzo
                                   Il primo referendario est.: Testori
 97C1089