N. 77 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 novembre 1998

                                 N. 77
  Ordinanza  emessa il 3 novembre 1998 dal T.A.R. per la Lombardia sul
 ricorso proposto da Nicolai Giuseppe c/ U.S.S.L. n. 79 di Voghera  ed
 altra
 Sanita' pubblica - Regione Lombardia - Assistenza sanitaria indiretta
    presso  case  di  cura non convenzionate con il servizio sanitario
    nazionale - Onere della preventiva autorizzazione delle competenti
    UU.SS.LL.  - Ingiustificata disciplina piu' restrittiva rispetto a
    quella statale (esonero dalla  preventiva  autorizzazione  per  le
    prestazioni  di  comprovata  eccezionale  gravita'  ed urgenza ivi
    comprese prestazioni gia' usufruite dai  cittadini  all'estero)  -
    Incidenza sul principio della tutela della salute.
 (Legge  regione  Lombardia  15  gennaio  1975,  n. 5, art. 7, secondo
    comma).
 (Cost., artt. 3 e 32).
(GU n.8 del 24-2-1999 )
                 IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
   Ha  pronunciato  la  seguente  ordinanza  sul  ricorso  n.  4427/92
 proposto   dal   signor  Giuseppe  Nicolai,  rappresentato  e  difeso
 dall'avv. Laura Formentin, elett. dom. presso il suo studio in Pavia,
 viale Matteotti n. 70;
   Contro  la  U.S.S..L.  n.  79.   in   persona   dell'amministratore
 straordinario,  rappresentato  e  difeso  dall'avv. Ambrogio Rebecchi
 Majnardi, elett.   dom.  presso  l'avv.  Maria  Luigia  Aiani,  Largo
 Augusto  8,  Milano    e  della  Regione  Lombardia,  in  persona del
 Presidente della Giunta regionale  in  carica,  non  costituito,  per
 l'annullamento:
     1)  della  deliberazione  dell'U.S.S.L.  n.  79  n. 649/Ai del 27
 luglio 1992;
     2) della deliberazione della Giunta regionale  n.  20347  del  24
 marzo 1992;
   Visto il ricorso con i relativi allegati;
   Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'U.S.S.L. n. 79;
   Visti gli atti tutti della causa;
   Relatore, alla pubblica udienza del 3 novembre 1998, il Presidente;
   Uditi i difensori delle parti;
   Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
                               F a t t o
   Il sig. Giuseppe Nicolai, con istanza del 24 marzo 1992, ha chiesto
 all'U.S.S.L.  n.  79  di  Voghera  l'autorizzazione  in sanatoria per
 ricovero in struttura non convenzionata, al fine di fruire, ai  sensi
 dell'art.   7 l.reg. Lombardia 15 gennaio 1975, n. 5. del rimborso di
 una quota delle spese sostenute.
   Con deliberazione n. 649/Ai del  27  luglio  1992  la  U.S.S.L.  ha
 respinto  la richiesta per "carenza dell'autorizzazione preventiva al
 ricovero prevista dalla deliberazione della  Giunta  regionale  della
 Lombardia n. 20347 del 24 marzo 1992".
   Il  sig.  Nicolai  ha  impugnato  la  deliberazione  della U.S.S.L.
 nonche' la deliberazione della Giunta regionale, deducendo eccesso di
 potere per illogicita' manifesta, incongruenza, contraddittorieta'  e
 sviamento  di potere. Egli sostiene l'illogicita' della previsione di
 un'autorizzazione necessariamente preventiva, anche nelle ipotesi  in
 cui  sia  addotta  l'urgenza di un intervento altamente specializzato
 che  non  possa  essere  assicurato  tempestivamente   da   strutture
 pubbliche o convenzionate.
   Resiste  la  U.S.S.L.  eccependo  il  difetto  di giurisdizione del
 giudice amministrativo e in subordine l'infondatezza del ricorso.
                             D i r i t t o
   1.  -  Deve  preliminarmente  esaminarsi  l'eccezione  di   difetto
 giurisdizione sollevata dall'Amministrazione.
   Tale  eccezione  deve  ritenersi infondata, in quanto oggetto della
 domanda non e' il diritto primario e fondamentale alla salute, ma  un
 provvedimento  che  ha  respinto  una  richiesta di autorizzazione al
 ricovero in sanatoria. Il ricorrente lamenta,  dunque,  l'illegittimo
 esercizio  di  un potere discrezionale, con conseguente lesione di un
 suo interesse legittimo, e non deduce carenza  di  potere.  Pertanto,
 alla luce della giurisprudenza in materia (Cass. SS.UU., 26 settembre
 1997,  n. 9477) deve concludersi che la controversia in esame rientri
 nella giurisdizione amministrativa,  come ritenuto anche dal  pretore
 di Voghera (sent. 7 nov. 1995, n. 197/95).
   2.  - Ai fini della pronuncia di merito non puo' prescindersi dalla
 questione  di  legittimita'  costituzionale  della  norma  regionale,
 vigente alla data di adozione del provvedimento impugnato.
   La  legge  reg.  Lombardia  15 gennaio 1975, n. 5, all'art. 7 cosi'
 dispone:
   "(Assistenza a rimborso). Salvo quanto disposto dal successivo art.
 20, ai soggetti che, avendo diritto ai sensi del  precedente  art.  2
 all'assistenza  della Regione, si ricoverino in strutture pubbliche e
 private di ricovero e cura non convenzionate, la Regione rimborsa una
 quota delle spese sostenute  pari  alla  spesa  media  accertata  per
 analoghe  prestazioni  presso  strutture  convenzionate ubicate nella
 Regione.
   Il ricovero, ai fini  del  rimborso,  deve  essere  preventivamente
 autorizzato  dal medico provinciale o, per sua delega, dall'ufficiale
 sanitario del comune di residenza, previa  visita  di  controllo  per
 l'accertamento della necessita' e durata della spedalizzazione.
   Entro  cinque giorni da quello del ricovero gli interessati devono,
 a pena di decadenza,  comunicare  alla  Giunta  regionale  l'avvenuto
 ricovero mediante l'invio del certificato di ammissione".
   La  norma  e'  stata  abrogata  dopo  l'adozione  del provvedimento
 impugnato dalla legge reg. Lombardia 5 novembre 1993, n. 36, la quale
 ha confermato la necessita' di autorizzazione preventiva,  disponendo
 all'art. 2 l'assistenza indiretta.
   1.  -  In  conformita' a quanto previsto dall'art. 3 della legge 23
 ottobre 1985, n. 595 "Norme per la programmazione sanitaria e per  il
 piano  sanitario  triennale  1986/88,  ai  cittadini  iscritti  negli
 elenchi  degli  assistiti  dalle  USSL  della  regione  Lombardia  e'
 consentito  il  ricorso all'assistenza ospedaliera in forma indiretta
 presso case di cura private ubicate sul territorio  nazionale  e  non
 convenzionate   con  il  servizio  sanitario  nazionale,  ovvero  per
 specialita' non convenzionate, solo nel  caso  in  cui  le  strutture
 pubbliche  o  private  convenzionate  siano  nella  impossibilita' di
 erogarla in forma diretta o di erogarla tempestivamente.
   2. - Ai fini della presente legge e'  considerata  prestazione  non
 ottenibile tempestivamente in forma diretta la prestazione per la cui
 erogazione  presso le strutture pubbliche o private convenzionate con
 il servizio  sanitario nazionale e' richiesto un  periodo  di  attesa
 che  comprometterebbe  gravemente  lo  stato di salute dell'assistito
 ovvero precluderebbe la possibilita' dell'intervento o delle cure.
   3. - Il ricorso all'assistenza ospedaliera in forma indiretta  deve
 essere   preventivamente   autorizzato   dalle  competenti  USSL  con
 provvedimento motivato in rapporto alla sussistenza delle  condizioni
 di  cui  al  comma  uno  su  relazione  di  un  medico specialista di
 struttura pubblica ospedaliera.
   4. -  Il  rifiuto  dell'autorizzazione  al  ricorso  all'assistenza
 indiretta  deve  essere  motivato  per  iscritto  da parte della USSL
 competente".
   5.  -  La  normativa  regionale  appare  di   dubbia   legittimita'
 costituzionale,  in  riferimento  agli  articoli  3 e 32 Cost., nella
 parte in cui non prevede, per le prestazioni sanitarie presso    case
 di   cura   non  convenzionate,  la  possibilita'  di  autorizzazione
 successiva, ammessa per le prestazioni rese all'estero.
   Per queste ultime il d.m. 3 novembre 1989, modificato dal d.m.   13
 maggio 1993 (in Gazz. uff. 12 giugno 1993, n. 136), prevede, all'art.
 7,  comma  2,  che  "ferma  restando la sussistenza dei presupposti e
 delle condizioni di cui all'art. 2,  si  prescinde  dalla  preventiva
 autorizzazione  per le prestazioni di comprovata eccezionale gravita'
 ed urgenza ivi comprese quelle usufruite dai cittadini che si trovino
 gia' all'estero. In tali casi la valutazione  sulla  sussistenza  dei
 presupposti  e  condizioni ed il parere sulle spese rimborsabili sono
 dati dal centro di riferimento territorialmente competente sentita la
 regione. Le relative domande di  rimborso  devono  essere  presentate
 all'unita'    sanitaria    locale    competente    entro   tre   mesi
 dall'effettuazione della relativa  spesa  a  pena  di  decadenza  dal
 diritto al rimborso.
   La   disciplina   statale  delle  prestazioni  erogabili  in  forma
 indiretta presso centri all'estero dettata in base all'art. 3,  comma
 5,  della  legge  23  ottobre  1985,  n.  595, consente, anche se non
 necessariamente  in  via  preventiva,   di   contemperare   interessi
 costituzionalmente  garantiti,  tenuto conto dei limiti oggettivi che
 il legislatore incontra in relazione  alle  risorse  organizzative  e
 finanziarie  di  cui  dispone  (C.  cost.,  3 giugno 1992, n. 247; C.
 cost., 31 gennaio 1991, n. 40; C. cost., 16 ottobre  1990,  n.  455),
 sicche'    non  appare  giustificata  la  piu' restrittiva disciplina
 dettata dalle norme regionali per le prestazioni rese nel  territorio
 nazionale presso case di cura non convenzionate.
                               P. Q. M.
   Dichiara  rilevante  e non manifestamente infondata, in riferimento
 agli artt. 3 e 32 Cost., la questione di legittimita'  costituzionale
 dell'art.  7,  secondo  comma, della legge della regione Lombardia 15
 gennaio 1975, n. 5;
   Sospende il giudizio;
   Dispone che, a cura della Segreteria,  la  presente  ordinanza  sia
 notificata  alle  parti  in  causa e al Presidente della Giunta della
 regione Lombardia  e  sia  comunicata  al  Presidente  del  Consiglio
 regionale.
   Cosi' deliberato in Milano nella camera di consiglio del 3 novembre
 1998.
                   Il presidente estensore: Vacirca
 99C0115