N. 41 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 novembre 2017
Ordinanza del 23 novembre 2017 del Giudice dell'esecuzione del Tribunale di Lecce sull'istanza proposta da B.E.. Esecuzione penale - Giudice dell'esecuzione - Declaratoria di estinzione del reato dopo la condanna. - Codice di procedura penale, art. 676.(GU n.10 del 7-3-2018 )
TRIBUNALE DI LECCE in composizione monocratica - Sezione II Il Giudice dott. Fabrizio Malagnino, decidendo in Camera di consiglio, Letta l' istanza depositata in data 24 ottobre 2017 da E.B., che ha chiesto, ex art. 167 codice penale, la declaratoria di estinzione del reato per cui e' stato condannato con sentenza 13 marzo 2008 del Tribunale di Brindisi - Sez. Mesagne, irrev. il 9 ottobre 2008, sulla base dell'assunto di non aver egli commesso reati nel quinquennio dal passaggio in giudicato della sentenza predetta. Letti gli atti prodotti dal difensore istante; Premesso L'art. 167 codice penale invocato dalla difesa prevede un'ipotesi di estinzione del reato dopo la condanna, da dichiararsi da parte del Giudice dell'esecuzione ex art. 676 codice di procedura penale, sulla base della verifica di una determinata situazione fattuale (mancata commissione di reati nel quinquennio dalla condanna, ad opera dell'interessato). Orbene, secondo consolidato e dominante orientamento giurisprudenziale di legittimita' circa l'efficacia del relativo provvedimento di estinzione ex art. 676 codice di procedura penale, tale statuizione sarebbe definitiva e mai revocabile, pur a seguito dell'eventuale successivo accertamento giudiziale di una situazione di fatto (commissione di reati nel quinquennio de quo) differente ed inversa rispetto a quella legittimante la declaratoria estintiva. In altre parole, secondo la citata giurisprudenza, se l'interessato ottiene ex art. 676 codice di procedura penale una pronuncia di estinzione del reato per cui e' stato condannato, in virtu' dell'assenza di emergenze indicative della commissione - da parte sua - di reati nel quinquennio dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna a proprio carico, tale pronuncia di estinzione non puo' essere poi revocata neanche nel caso in cui, successivamente, emerga attestazione certa che, invece, nel quinquennio in questione egli abbia commesso uno o piu' reati. Cio' posto, dubita lo scrivente della legittimita' costituzionale della predetta interpretazione circa l'efficacia della pronuncia ex art. 676 codice di procedura penale, a suo avviso contrastante con il disposto ed i principi di cui agli articoli 3 e 27 Cost. La questione e' rilevante, nell'ambito del presente procedimento ex art. 676 codice di procedura penale, in quanto dalla sua soluzione dipende evidentemente il tipo di valutazione demandata a questo Giudice circa il contenuto della declaratoria da adottare, nonche' circa la situazione fattuale posta a fondamento della richiesta dell'interessato, con particolare riferimento agli oneri dimostrativi imposti all'istante, come meglio qui di seguito specificato. Osserva Nel momento in cui, in sede d'incidente d'esecuzione, l'Ordinamento chiede all'istante - ai fini dell'accoglimento della propria richiesta estintiva ex art. 676 codice di procedura penale e 167 codice penale - di documentare di non aver commesso reati nel quinquennio in considerazione, occorre verificare quale sia il ragionevole standard dell'onere dimostrativo impostogli, onde non travalicare imprescindibili canoni di esigibilita'. In proposito, posto che trattasi di prova negativa (e che non puo' giammai esistere alcuna espressa attestazione ufficiale di mancata commissione di reati), appare evidente che non si possa pretendere dall'interessato di indossare a tal fine per cinque anni una videocamera attiva 24h su 24h per escludere l'avvenuta commissione di condotte illecite. Ne', per tornare al mondo reale, appare esigibile chiedere che egli documenti la propria richiesta mediante la produzione di una messe di documenti ulteriori rispetto al proprio certificato penale nullo del casellario (che e' unico nazionale), quali i certificati negativi dei propri carichi pendenti di tutte le Procure della Repubblica italiane (afferendo ciascuno all'ambito meramente circondariale) e tutte le comunicazioni negative ex art. 335 comma 3 codice di procedura penale relative all'intero territorio nazionale (trattandosi parimenti di attestazioni meramente locali), senza contare che egli ben potrebbe aver commesso nel quinquennio reati non ancora oggetto d'indagine, in relazione alla quale evenienza non sarebbe immaginabile la produzione di fantomatiche attestazioni che certifichino che non verranno in futuro attivati procedimenti penali per l'accertamento di condotte illecite consumate dall'istante nel decorso quinquennio. (Ne' la questione potrebbe risolversi invertendone i termini, ossia ritenendo esauriti gli incombenti a carico dell'istante mediante la semplice allegazione della propria buona condotta ed addossando al controinteressato pubblico ministero l'onere di dimostrare che egli abbia, invece, commesso reati nel quinquennio, poiche' in tal caso ad apparire inesigibile sarebbe il compito dimostrativo richiesto all'organo dell'accusa, gravato dell'onere di operare ricognizioni sull'intero territorio nazionale circa eventuali iscrizioni o carichi pendenti presso tutte le Procure della Repubblica italiane, senza considerare il caso di eventuali iscrizioni secretate ex art. 335 comma 3-bis ed ex art. 407 comma 2 lett. a) c.p.p.). Dunque, onde non svuotare di qualsivoglia significato la possibilita' di accesso al meccanismo estintivo in questione (il che violerebbe la previsione costituzionale del libero accesso al giudizio ex art. 24 comma 1 Cost., oltre che minare la garanzia dell'effettivo contraddittorio fra le parti apprestata dall'art. 111 Cost.), sembra doversi ritenere sufficiente, a fondamento della richiesta ex art. 676 codice di procedura penale e 167 codice penale, la produzione, da parte dell'istante, del proprio certificato penale del casellario e del proprio certificato dei carichi pendenti relativo al circondario di residenza, oltre ad eventuale comunicazione negativa nei suoi confronti ex art. 335 comma 3 codice di procedura penale relativa al medesimo circondario. Cio' posto, risvolto logicamente necessario della manifesta precarieta' dell'accertamento eminentemente sommario scaturito da siffatta produzione e' la provvisorieta' del provvedimento estintivo che ne deriva, perche' la cognizione cosi' sommariamente ottenuta circa la postulata mancata attivita' criminosa nel quinquennio e' evidentemente suscettibile d'esser travolta dalla successiva emersione di risultanze di segno contrario (sopravvenute condanne o iscrizioni per fatti commessi nel quinquennio), anche e soprattutto alla luce del fatto che l'emersione di simili risultanze puo' fisiologicamente richiedere vari anni, mentre l'incidente ex art. 676 codice di procedura penale puo' essere attivato anche il giorno successivo alla conclusione del quinquennio in considerazione. Quindi, a meno di voler pretendere dall'istante ex art. 676 codice di procedura penale la suddescritta inesigibile probatio diabolica circa la propria asserita astinenza criminosa quinquennale (il che - si ripete - sarebbe incostituzionale per violazione degli articoli 24 e 111 Cost.), occorre riconoscere la provvisorieta' e revocabilita' dell'ordinanza di estinzione del reato emessa nei suoi confronti ex art. 676 codice di procedura penale in relazione a tutte le ipotesi - come quella di cui all'art. 167 codice penale in esame, ma anche come quella analoga di cui all'art. 445 comma 2 codice di procedura penale - che presuppongano un accertamento negativo circa la commissione di reati in un dato periodo. Tale conclusione, pero', si attesta su una posizione diametralmente opposta rispetto al consolidato diritto vivente, secondo cui, in linea generale, le ordinanze emesse in sede di incidente d'esecuzione - pur con le proprie peculiarita' rispetto ai provvedimenti conclusivi della fase di cognizione - sono suscettibili di una sorta di passaggio in giudicato. (1) E siffatto diritto vivente e' orientato nello stesso senso dell'irrevocabilita' del decisum anche nello specifico caso delle declaratorie di estinzione del reato nelle ipotesi - come quella in esame - basate sul mancato rilievo di attivita' criminosa in un dato periodo (ipotesi di cui all'art. 167 codice penale e di cui all'art. 445 comma 2 c.p.p.). (2) Orbene, a parere di questo Giudice, considerare irrevocabile ogni statuizione di estinzione del reato ex art. 676 codice di procedura penale basata sul mancato rilievo di attivita' criminosa nel quinquennio, come ritiene la giurisprudenza della cui conformita' a Costituzione qui si dubita, conduce all'aperta violazione del disposto e dei principi di cui agli articoli 3 e 27 Cost. In particolare: quanto alla violazione del primo (art. 3 Cost.), e' appena il caso di rilevare la manifesta irragionevolezza di un'impostazione che (come quella qui criticata) faccia discendere effetti definitivi e permanenti da un accertamento che abbiamo visto non poter essere che meramente sommario e provvisorio; quanto alla violazione del secondo (art. 27 Cost.), osserva questo Giudice che consentire e mantenere ferma (come fa l'impostazione qui criticata) una declaratoria di estinzione del reato in favore di soggetto che sia poi accertato non meritare siffatto beneficio (spettante solo a chi - diversamente da lui - non abbia commesso illeciti nel quinquennio), vanifica del tutto ogni funzione rieducativa della pena, poiche' lo stesso Ordinamento rinuncia cosi' a punire colui che sia al contempo espressamente riconosciuto meritevole di pena; quanto a entrambe le predette violazioni, tanto piu' esse appaiono contemporaneamente sussistere in quanto si ponga mente alla previsione di revoca di cui all'art. 168 comma 1 n. 1 c.p. che (secondo l'impostazione qui criticata) diverrebbe del tutto inoperante nel caso - non infrequente - in cui la commissione del nuovo reato emergesse successivamente alla scadenza del periodo in considerazione e successivamente all'emissione del provvedimento estintivo, in palese spregio di qualsiasi canone di ragionevolezza, parita' di trattamento (rispetto a casi identici in cui - per una qualsiasi evenienza - tale commissione emergesse in epoca precedente) e finalita' rieducativa (peraltro ancor piu' sentita in ipotesi - come quella in esame - di concessione e revoca della sospensione condizionale della pena). La stretta ed inscindibile connessione ed interdipendenza logica tra efficacia della declaratoria di estinzione del reato ex art. 676 c.p.p. ed onere dimostrativo richiesto a tal fine all'istante, per come supra evidenziata, rende palese la rilevanza della presente questione in questa specifica fase, in cui il Giudice dell'esecuzione e' - appunto - chiamato a valutare gli elementi prodotti dall'interessato a fondamento della propria richiesta ed a emettere sul punto il provvedimento ritenuto di Giustizia. Pertanto, alla luce di tutte le suesposte considerazioni, questo Giudice ritiene contrastante con la Costituzione la qui illustrata e criticata interpretazione dell'art. 676 codice di procedura penale che postula l'irrevocabilita' della declaratoria di estinzione del reato anche nei casi in cui, fondandosi la richiesta sull'asserita mancata commissione di reati in un dato periodo, sopravvenga alla pronuncia l'accertamento della carenza di tale presupposto fattuale per la sua adozione. (1) Cass., sez. I, 14 giugno 2011, n. 36005 sancisce che «il provvedimento del giudice dell'esecuzione, una volta divenuto formalmente irrevocabile, preclude a nuova pronuncia sul medesimo petitum» e prende in considerazione - quale possibile deroga a siffatta irrevocabilita' - le sole ipotesi di reiterazione, a determinate condizioni, di istanza precedentemente rigettata (e non certo la differente ipotesi, in rilievo nel caso di specie, di possibile revoca di una statuizione positiva del giudice dell'esecuzione). Parimenti, Cassazione, SS.UU., 21 gennaio 2010, n. 18288, nel riconoscere stabilita' ai provvedimenti di cui all'art. 666 codice di procedura penale, ammette la possibilita' del superamento del dictum del giudice dell'esecuzione solo in relazione al caso - diverso da quello in esame - di riproposizione di istanza precedentemente rigettata, cosi' come la successiva Cassazione, Sez. III, 1° aprile 2014, n. 27702. (2) Secondo Cassazione, sez. I, 29 settembre 2016 (dep. 6 febbraio 2017), n. 5501, «l'ordinamento, nel difetto di una esplicita disposizione di legge che lo contempli, non consente nemmeno di procedere ad una declaratoria di estinzione del reato condizionata, ossia subordinata nei suoi effetti al mancato verificarsi della condizione risolutiva della commissione nel termine prescritto di ulteriori reati, ne' di porre nel nulla con un successivo provvedimento di revoca l'estinzione gia' dichiarata, ancorche' frutto della mancata conoscenza da parte del giudice della reiterata violazione della legge penale accertata a carico dello stesso soggetto; deve concludersi che la pronuncia di estinzione del reato, resa in sede esecutiva, si caratterizza per stabilita' e definitivita' e quindi e' tutto fuorche' "precaria", nel senso di destinata a produrre conseguenze in via provvisoria e temporanea».
P.Q.M. Visti gli articoli 134 Cost., 1 legge costituzionale n. 1/1948, 23 legge n. 87/1953 e 1 delibera Corte costituzionale 16 marzo 1956; Solleva la questione di legittimita' costituzionale, per contrasto con gli articoli 3 e 27 Cost., relativa all'art. 676 c.p.p., nella sua comune e dominante interpretazione giurisprudenziale secondo cui la declaratoria di estinzione del reato ivi prevista e' sempre irrevocabile, anche nelle ipotesi fondate sul mancato rilievo della commissione di reati in un dato periodo (quali quelle indicate negli articoli 167 codice penale e 445 comma 2 c.p.p.) in cui, successivamente alla declaratoria predetta, sopravvenga il positivo accertamento dell'avvenuta commissione di reati nel periodo da parte dell'interessato e, pertanto, ordina trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale affinche' assuma le determinazioni di propria competenza; Ordina la sospensione del presente procedimento fino a quando la Corte adita dara' comunicazione a questo Giudice della propria decisione sulla prospettata questione; Manda alla cancelleria per tutti gli adempimenti di rito, nonche' per la notifica della presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, ai Presidenti delle due Camere del Parlamento, all'interessato, al suo difensore ed al pubblico ministero; Dispone altresi' che gli atti siano trasmessi alla Corte costituzionale unitamente alla presente ordinanza ed alla prova delle notificazioni e delle comunicazioni prescritte nell'art. 23 della legge n. 87 dell'11 marzo 1953. Lecce, 21 novembre 2017 Il Giudice: Malagnino