N. 725 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 maggio 2007
Ordinanza emessa il 14 maggio 2007 dal giudice dell'esecuzione del tribunale di Bologna nelle procedure esecutive riunite promosse dalla Banca Antoniana Popolare Venera S.p.A. ed altri contro Gazzoni Frascara Giuseppe ed altra. Procedimento civile - Esecuzione forzata - Espropriazione della partecipazione detenuta dal debitore in societa' a responsabilita' limitata - Sussistenza di limiti statutari alla libera circolazione delle quote societarie Previsione, in caso di mancato accordo tra creditore, debitore e societa' partecipata, di vendita all'incanto della partecipazione pignorata - Aggiudicazione al miglior offerente, salvo che la societa' presenti, entro dieci giorni dall'aggiudicazione, un altro acquirente che offra lo stesso prezzo - Omessa previsione del potere, in capo al giudice dell'esecuzione, di disporre, nel caso di mancata vendita della partecipazione anche dopo un secondo incanto e nel difetto di altri beni del debitore utilmente pignorabili, un nuovo incanto a prezzo ribassato fino ad un quinto, escludendo nel contempo la facolta' della societa' partecipata di designare un nuovo acquirente - Denunciata violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo dell'ingiustificata parificazione normativa di situazioni eterogenee, quali quella del socio in bonis e del socio sottoposto ad esecuzione - Asserita violazione del principio di ragionevolezza sotto il profilo dell'irrazionale bilanciamento dei contrapposti interessi del creditore alla migliore realizzazione del proprio diritto e della societa' partecipata alla tutela della coesione della propria compagine - Incidenza sul diritto di difesa dei creditori partecipanti all'esecuzione - Denunciata violazione dei principi costituzionali in materia di proprieta' privata - Asserita lesione del principio di ragionevole durata del processo. - Codice civile, art. 2471; codice di procedura civile, art. 538. - Costituzione, artt. 3, 24, 42 e 111.(GU n.42 del 31-10-2007 )
IL TRIBUNALE Nella procedura n. 1094/2006 R.G. promossa da Banca Antoniana Popolare Veneta S.p.A., elettivamente domiciliato presso e nello studio dell'avv. Michele Moscato, del foro di Bologna; Contro Giuseppe Gazzoni Frascara, elettivamente domiciliato presso e nello studio dell'avv. Fabio Galassia del foro di Bologna; procedura cui e' riunita la proc. esec. mobiliare n. 1129/2006 promossa da Emilia Romagna Factor S.p.A. elettivamente domiciliato presso e nello studio dell'avv. Gianni Scagliarini, del foro di Bologna; con l'intervento di Unicredit Banca d'impresa S.p.A., elettivamente domiciliato presso e nello studio dell'avv. Antonio Formaro, del foro di Bologna; con la costituzione nel processo esecutivo della societa' G.M.G. Group S.r.l., elettivamente domiciliato presso e nello studio dell'avv. Tiziana Tampieri, del foro di Bologna; ha pronunciato la seguente ordinanza. A scioglimento della riserva formulata in esito all'udienza del 9 gennaio 2007 (di deserzione del secondo incanto fissato ex artt. 538 c.p.c. e 2471 c.c.) e dato atto della scadenza dei termini assegnati alle parti dal G.E. alla stessa udienza; nonche' delle memorie pervenute successivamente dalle stesse; acquisito successivamente il fascicolo d'ufficio; Osserva in fatto e in diritto 1. - In data 27/29 marzo 2006 Banca Antoniana Popolare Veneta S.p.A. procedeva a pignoramento - tra le altre - delle quote di partecipazione di Giuseppe Gazzoni Frascara nella societa' G.M.G. Group S.r.l., dopo avere intimato il 25 gennaio 2006 il pagamento con precetto della somma di euro 4.044.237,40, sulla base di decreto ingiuntivo del Tribunale di Bologna del 23 dicembre 2005; 2. - In data 7 aprile 2006 Emilia Romagna Factor S.p.A. sottoponeva a sua volta a pignoramento le quote appartenenti a Giuseppe Gazzoni Frascara nella stessa misura del 20% del capitale sociale di G.M.G. Group S.r.l. e fino a concorrenza di 7.000.000 euro, avendo agito sulla base di un precetto notificato il 13 gennaio 2006 per un debito di euro 6.900.467,02, con titolo esecutivo giudiziale (decreto ingiuntivo Trib. Bologna del 5 gennaio 2006); 3. - In data 30 maggio 2006 il debitore depositava in cancelleria dichiarazione ai sensi dell'art. 492, comma 4 c.p.c., esponendo che, oltre le quote pignorate della predetta societa', non vi erano nel suo patrimonio altri beni ulteriormente aggredibili; 4. - Nel corso del processo erano depositati i ricorsi per intervento di Unicredit Banca d'impresa S.p.A.; 5. - In seguito alle istanze di vendita il g.e. nominava un custode delle quote (con provvedimenti del 17 e 19 maggio 2006), all'udienza del 7 giugno 2006 dichiarava improseguibile il pignoramento delle quote di altra societa' partecipata dal debitore (Ristorante da Fabio S.r.l. in liquidazione) colpite dal medesimo atto del creditore Banca Antoniana Popolare Veneta S.p.A. (in ragione della apparente mancanza assoluta di valore delle stesse), dava atto della stima conferita con l'incarico ad esperto contabile il 7 giugno 2006 e dunque in data 10 luglio 2006 disponeva la vendita all'incanto - ai sensi degli artt. 2471 c.c. e 538 c.p.c. - delle quote del debitore Gazzoni Frascara quali al medesimo appartenenti nella misura del 20% del capitale sociale di G.M.G. Group S.r.l.; veniva disposta tale forma di vendita poiche' era stato constatato il difetto di qualsiasi «accordo sulla vendita» tra creditori, debitore e societa', condizione da verificarsi in relazione alla qualita' della partecipazione sotto il profilo della «libera trasferibilita»; dal complesso delle clausole statutarie vigenti all'epoca del pignoramento, non mutate in occasione delle attivita' interne al presente procedimento esecutivo e comunque fino ad oggi, si evinceva invero che la circolazione delle quote della citata S.r.l. G.M.G. GROUP e' sottoposta alla limitazione di cui agli artt. 7, 8 e 9: le partecipazioni possono dunque trasferirsi tra vivi solo nel rispetto della procedura prevista all'art. 7, con l'obbligo, a carico del socio che intenda trasferire in tutto o in parte la propria partecipazione, di offrirla preventivamente agli altri soci i quali hanno diritto di acquistarla alle condizioni dal punto a) al punto l) del medesimo articolo; nello statuto era ed e' inoltre previsto che solo se nessun socio intenda acquistare la partecipazione offerta nei termini e con le modalita' di tale clausola il socio offerente diviene libero di trasferire l'intera partecipazione all'acquirente indicato in preventiva comunicazione da inviare ai soci; tale vincolo alla libera trasferibilita' della quota pignorata non e' stato mai oggetto di contestazione tra le parti ed invero il g.e., con la citata ordinanza, ha dato atto che per effetto di esso «l'aggiudicazione si intendera' definitiva se la societa', entro dieci giorni dall'aggiudicazione provvisoria in favore del miglior offerente e quale conseguita in udienza, non avra' presentato un altro acquirente per lo stesso prezzo», facendosi dunque applicazione della disposizione di cui all'art. 2471, comma 3, seconda parte c.c. in coordinamento con l'art. 534 e s. c.p.c.; tali norme, invero, dettate in materia di espropriazione di beni mobili, possono estendersi anche alla regolazione della espropriazione di un bene, la quota di S.r.l., per la quale con la riforma di cui all'art. 3, comma 1. d.lgs. 17 gennaio 2003, n .6 e a decorrere dal 1° gennaio 2004 il pignoramento, ai sensi dell'art. 2471, comma 1 c.c., si effettua in modo diretto, con notifica al debitore ed alla societa' e iscrizione successiva nel registro delle imprese; 6. - Nella fattispecie l'asta seguita all'ordinanza di vendita all'incanto fissata per l'udienza del 18 ottobre 2006 e' stata dichiarata deserta, essendo la quota rimasta «invenduta»; fatta applicazione dell'art. 538 c.p.c. e dunque fissato un nuovo incanto a prezzo ribassato di un quinto ed ancora avanti al g.e. anche tale esperimento, all'udienza del 9 gennaio 2007, non ha fatto conseguire alcuna aggiudicazione, per mancanza di offerte; in occasione di tale udienza e su sollecitazione officiosa le parti - permanendo dissenso sulla vendita ai sensi dell'art. 2471, comma 3 c.c. - hanno interloquito sulla forma di vendita, richiedendosi da parte dei creditori di disporre vendita all'incanto o tramite commissionario, a prezzo eventualmente ribassato fino ad un quinto ma «in ogni caso dando atto della non ricorrenza per entrambi i casi della facolta' della societa' G.M.G. Group S.r.l. di indicare all'esito della vendita e nei dieci giorni successivi soggetti diversi dall'eventuale acquirente, contestando percio' la ricorrenza, almeno ora, delle guarentigie di cui all'art. 2471 c.c.», un'istanza fatta propria altresi' dal debitore Gazzoni; a sua volta la societa' partecipata, G.M.G. Group S.r.l. ha comunque chiesto che, disposta la vendita ancora con incanto e a prezzo ribassato o solo in subordine tramite commissionario, sia in ogni caso salvaguardato ed esplicitato il diritto della societa' stessa di «designazione alternativa ai sensi dell'art. 2471 c.c.»; 7. - Rileva questo G.E. che, in effetti, l'indirizzo formatosi, dopo la riforma societaria di cui al d.lgs. n. 6/2003, per cui il pignoramento delle quote societarie si attua nelle forme dirette richiamanti l'esecuzione mobiliare e non piu' ai sensi dell'espropriazione presso terzi, imponga un coordinamento sia sul piano della forma della vendita sia sul limite sino al quale essa debba a sua volta rispettare il dettato, in apparenza generale, di cui all'art. 2471 c.c.; per esso, in difetto di accordo tra le parti, vi sarebbe in ogni caso l'obbligo da parte del giudice di procedere con una specifica forma (la vendita con incanto) e con la previsione legale della perdita di effetti dell'aggiudicazione se la societa', a parita' di condizioni di prezzo, indichi un altro acquirente nei dieci giorni successivi; ritiene questo giudice che, qualunque sia la specie di rinvio operata dalla disposizione sostanziale rispetto al codice di rito, nel frattempo e successivamente riformato posteriormente al 1° gennaio 2004 ed in particolare con la legge 24 febbraui 2006, n. 52 all'art. 538 c.p.c. e con effetti dal 1° marzo 2006, dunque da data anteriore al pignoramento, la questione della applicazione di tale guarentigia a favore della societa' e', nel caso di specie, rilevante; invero la norma di cui all'art. 2471 c.c. appare speciale rispetto alla disposizione del codice di rito in quanto sembra assumere un metodo, la formazione del prezzo per effetto di un pubblico incanto e dunque con la ricerca dell'acquirente in sede di esperimento d'asta, quale procedimento intimamente rispettoso della salvaguardia delle ragioni di coesione realizzate per la societa' a responsabilita' limitata con la clausola che limiti, in qualsiasi modo, la circolazione verso terzi non soci delle relative partecipazioni; sul punto della vendita all'incanto non esistono netti dissensi tra le parti, mentre la questione dell'applicazione di tale regime, pur non ulteriormente previsto in via espressa dal tenore letterale dell'art. 538 c.p.c. e dunque anche per un incanto successivo al secondo andato deserto, potrebbe essere ricomposta opinando, in ragione della ricordata specialita' dell'art. 2471 c.c., per una prevalenza di tale norma e dunque la sua necessaria applicazione, in virtu' del richiamo di tutte le ulteriori regole di funzionamento dettate dal codice di rito e compatibili, tra cui l'apparente automatismo del ribasso di un quinto del prezzo e successivo incanto «quando una cosa resta invenduta», condizione sussistente non solo per effetto del primo e secondo incanto ma per ogni esperimento successivo, almeno nell'ipotesi in cui la permanenza di tale unico sistema di liquidazione sia imposta - come nel caso - da altra norma; 1. - La questione appare dunque «rilevante», inoltre, in quanto l'adozione della peculiare procedura di vendita all'incanto con il rispetto della facolta' di designazione alternativa da assicurare ancora alla societa' nei dieci giorni dall'aggiudicazione costituisce un aspetto essenziale del regime specifico della vendita forzata della quota di S.r.l. che, per le caratteristiche di massima trasparenza e pubblicita' dell'espropriazione, dovrebbe essere enunciata in modo espresso gia' in questa fase del processo esecutivo e dunque nel provvedimento giudiziale con cui la stessa vendita e' ordinata, costituendo essa uno specifico modello provvedimentale prima ancora che una facolta' collaterale attribuita dall'ordinamento ad un soggetto interessato e scaturente dall'evento, futuro ed incerto, dell'aggiudicazione; cosi' la disposizione di complemento di cui all'art. 490 c.p.c., invero, impone la pubblica notizia di «tutti i dati che possono interessare il pubblico» e a sua volta il comma 2 dello stesso articolo prescrive una speciale pubblicita' anche sui siti internet «in caso di espropriazione di beni mobili registrati per un valore superiore a 25.000 euro», condizione ricorrente e gia' applicata da questo g.e. nella fattispecie, in quanto la quota e' stata posta in vendita al primo incanto a 483.000 euro e con ribasso successivo ancora per un prezzo diminuito entro un quinto ma ben superiore a 25.000 euro; la questione risulterebbe, come premesso, rilevante ritenendo il G.E. che il difetto, anche dopo il secondo incanto andato deserto, di una tipologia dell'ordinanza di vendita di quote di S.r.l. che instauri una competitivita' pura fra offerenti, cioe' senza soggezione potenziale alla designazione alternativa dell'aggiudicatario, impone l'applicazione prevalente su ogni modello di vendita, ed ancor piu' se all'incanto, della prerogativa di cui all'art. 2471, comma 3 c.c. e, con esso, il riconoscimento che, allo stato, questo giudice non potrebbe, anche in via definitiva, che emettere un'ordinanza ricognitiva di tale facolta' adattando ad essa le norme sull'espropriazione dei beni mobili; 2. - Tale conseguenza provvedimentale e' ritenuta altresi' «non manifestamente priva di dubbi circa la sua correttezza costituzionale»; questo G.E. ritiene che l'applicazione di tale norma, apparentemente resa necessaria dalla complessiva specialita' dell'intero comma 3 dell'art. 2471 c.c. e dunque imponendo la necessita' di disporre, nonostante il secondo incanto andato deserto e nonostante la dichiarata impossidenza del debitore, ancora la vendita all'incanto, a prezzo ribassato fino ad un quinto ma condizionando la definitivita' dell'aggiudicazione al mancato esercizio da parte della societa' del diritto di «presentare un altro acquirente che offra lo stesso prezzo», sia dubitabile di coerenza con le disposizioni costituzionali di cui all'art. 3, 24 e 111 e 42 Cost.; 3. - Dagli atti, in particolare dalla stima, dall'andamento delle operazioni di custodia e dal resoconto delle attivita' espletate dall'ausiliario nella ricerca informativa di possibili acquirenti, e' emerso che tale clausola non e' estranea al meccanismo determinativo del prezzo finale ed anzi alla stessa effettivita' della partecipazione di terzi; si tratta di una circostanza che assume rilievo non solo in fatto (con inevitabile opinabilita' della ricostruzione della dinamica economica pur versata in atti dal custode e relativa alla formazione dell'incontro tra domanda ed offerta in questo settore di mercato) ma nella misura in cui essa, gia' in astratto, incida ex art. 42 Cost. sulla proiezione (anche processuale ex art. 24 Cost.) del diritto di credito di coloro che promuovono o partecipano con titolo ex art. 499 c.p.c. al processo esecutivo, i creditori da un. lato e sul diritto alla massima valorizzazione del proprio patrimonio, che anche il debitore, dall'altro, esprime; entrambi - come accaduto nell'esecuzione in oggetto - convergono sul medesimo interesse a che il prezzo d'asta si formi secondo un meccanismo competitivo puro; ed allora la deroga all'ordinario regime d'asta, fondato per la generalita' dei beni su una rigida competitivita' e dunque sul solo criterio del prezzo piu' alto, va qui dubitata laddove assicura all'interesse tutelato dall'art. 2471 c.c. - la protezione della coesione societaria dall'ingresso nella S.r.l. di soggetti non graditi - una prevalenza tale da alterare il modello ottimale del miglior prezzo di mercato, con attribuzione di proprieta' se da chiunque offerto, che e' invece coerente con l'interesse alla tutela del credito e della proprieta' al contempo, alla stregua dell'art. 42 Cost. che tra l'altro protegge altresi' l'accessibilita' piu' ampia a chiunque anche della proprieta' privata; tale sbilanciamento in favore della societa', se posto in termini assoluti e dunque, come nella fattispecie, anche dopo un secondo incanto deserto e pure - ex art. 492 c.p.c. - in mancanza di altri beni su cui i creditori possano soddisfarsi, costituisce all'apparenza un assetto normativo che eccede la sua giustificazione protettiva originaria dell'interesse alla coesione della compagine sociale; esso invero, precludendo che un terzo divenga l'acquirente della partecipazione societaria sulla sola base del prezzo piu' alto offerto durante l'asta della procedura esecutiva, rivela un irrazionale, anche perche' assoluto, indice di debolezza dello statuto normativo della quota; la compresenza della aggiudicazione condizionata alla scelta della societa' implica, nel sistema dell'art. 2471 c.c., innanzitutto un pregiudizio per il diritto del creditore (del socio di societa' a responsabilita' limitata) in quanto egli, riponendo proprio sulla garanzia patrimoniale offerta dal debitore attraverso quel bene la propria aspettativa di realizzo del credito, mostra di essere preferito dall'ordinamento rispetto alla maggior tutela offerta alla societa' che, pur non impedendo in assoluto la circolazione anche nell'ambito espropriativo della quota, dunque la sua piena qualita' di «bene», conserva un potere - permettere ex post l'aggiudicazione subordinandola alla mancata indicazione di altro socio - che delimita la libera formazione del prezzo di mercato del bene stesso; a tale processo economico, del tutto recepito dai processi esecutivi giurisdizionali che tendono nell'interesse dei creditori e del debitore all'ottimizzazione delle fasi liquidatorie, non puo' dirsi in alcun modo estranea la sussistenza o meno - come proprio dei regimi di prelazione legale, ad es. nel settore dei beni di vincolo artistico - di delimitazioni soggettive finali preclusive dell'acquisto; le stesse considerazioni debbono esprimersi con riguardo all'esecutato, almeno nell'ipotesi limite verificatasi nella presente procedura esecutiva, ove Gazzoni Frascara - dichiaratosi ex art. 492 c.p.c., anche con responsabilita' penale ex art. 388 c.p. in caso di omissione o falsita', privo di altri beni utilmente pignorabili - resta titolare di un patrimonio, segregato nella quota di S.r.l., senza poterne valorizzare, neanche dopo il secondo incanto deserto, ogni potenzialita' ai fini della responsabilita' patrimoniale ex art. 2740 c.c.; la sua posizione soggettiva, di debitore esecutato che con tale bene di proprieta' e' privato della libera facolta' di trasferimento della partecipazione societaria, appare ingiustificatamente deteriore - ex att. 42 e 3 Cost. - poiche' trattata ad identico modo del socio che voglia autonomamente trasferire inter vivos la quota di una societa' in cui viga il principio della non libera circolazione, nonostante le due situazioni siano almeno in parte diverse; mentre con la seconda il socio in bonis tende solo al perseguimento dell'interesse egoistico del realizzo dell'investimento da contemperare all'esigenza societaria di barriera all'ingresso, in caso di socio che subisce l'espropriazione dal proprio creditore particolare e' la stessa applicazione della regola della responsabilita' patrimoniale ex art. 2740 c.c. con tutti i beni a subire, a detrimento del socio-debitore, una compressione; il socio-debitore - come nel caso di specie - patisce una limitazione nel regime di circolazione della quota che, normativamente, non mostra di distinguere situazioni differenti, immotivatamente rese omogenee dalla comune disciplina ispirata all'identico favor verso la elettivita' della composizione societaria a scapito anche della nozione di patrimonio in se' della quota; 4. - Altro profilo vulnerato sembra poi, nell'ambito del processo esecutivo quale contesto di organizzazione della difesa dei diritti di credito e di proprieta' e di attuazione con il ministero dello Stato della tutela satisfattiva contro l'inadempiente, l'effettivita' del diritto di difesa ex art. 24 Cost. e del diritto ad un giusto processo di ragionevole durata ex art. 111 Cost.; la segregazione patrimoniale conseguita dal debitore attraverso l'allocazione di parte del proprio patrimonio nell'ambito di una partecipazione societaria di S.r.l. ha riconfigurato, in difetto comprovato processualmente di altri beni, la responsabilita' patrimoniale dello stesso socio; verso tale soggetto, divenuto debitore di terzi e percio' esecutato, i creditori possono esercitare le sole azioni espropriative di cui al pignoramento di quota che, per i limiti considerati ex art. 2471 c.c., subiscono una rimodulazione attenuativa della loro attitudine satisfattoria; esse cedono a fronte di un interesse che non appare equiordinato, in quanto la guarentigia concessa alla societa' non e' espressione di un trattamento di maggior favore normativamente dato alla condizione soggettiva di un creditore diversamente meritevole; il conflitto, interno al processo, rivela invece un profilo di irrazionalita' di tutela ex art. 3 Cost. laddove sacrifica il ceto creditorio rispetto all'esigenza della societa' di preservazione della coesione soggettiva alla vita societaria; in realta' la cennata alterazione della metodologia di formazione del prezzo, pregiudizievole sia per i creditori sia per il debitore e nonostante la inesistenza di altri beni aggredibili, introduce un'assolutezza di tutela della societa' non compatibile con un ordinato e celere svolgimento dello stesso processo espropriativo; questo resta vincolato al perseguimento del suo naturale risultato liquidatorio ma, a differenza di ogni altro processo esecutivo, non si puo' declinare sulla massima valorizzazione del bene messo in vendita,che non e'. acquistabile dagli interessati per il solo merito competitivo delle offerte; oltre alla cennata obbligatorieta' della vendita all'incanto - dovuta alla specialita' dell'art. 2471 c.c. - la permanenza ad ogni incanto altresi' della prelazione designativa in favore della societa' confligge con un accesso al processo espropriativo proporzionatamente agevole per il creditore, oltre che ispirato ad una fattibilita' in tempi ragionevolmente celeri della fase liquidatoria che, come nella fattispecie, ha assunto un tempo ben eccedente l'ordinario periodo richiesto agli organi di coaudizione, nelle more presposti ad atti conservativi, per la ricerca degli interessati;
P. Q. M. Visti gli artt. 2471 codice civile, 538 codice di procedura civile, 1, legge costituzionale 9 febbraio 1948, 23, legge 11 marzo 1953, n. 87; Dichiara, d'ufficio, rilevante e non manifestamente infondata nel presente giudizio la questione di legittimita' costituzionale, di cui in motivazione, relativa agli artt. 2471 codice civile e 538 codice di procedura civile - per contrasto con gli artt. 3, 42, 24 e 111 Cost. - nella parte in cui tali norme non prevedono, in caso di mancata vendita della quota pignorata di societa' a responsabilita' limitata anche dopo il secondo incanto e pur se in difetto di altri beni del debitore esecutato proprietario della quota, la possibilita' per il giudice dell'esecuzione di disporre nuovo incanto a prezzo ribassato fino ad un quinto ma con esclusione della possibilita' della societa' di presentare un altro acquirente che offra lo stesso prezzo entro dieci giorni dall'aggiudicazione; Sospende il presente giudizio; Dispone che la presente ordinanza, a cura della cancelleria, sia con urgenza notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei ministri, sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento e trasmessa, insieme a tutti gli atti del procedimento (previa formazione dell'indice ex art. 36 disp. att. c.p.c.) e con la prova delle predette notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale. Cosi' deciso in Bologna, nella Camera di consiglio della IV sezione civile del Tribunale, il 20 aprile 2007. Bologna, addi' 11 maggio 2007 Il giudice dell'esecuzione mobiliare: Ferro 07C1238