IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
Il Ministero dell'economia e delle finanze - Comando generale della
Guardia di finanza - in forza dell'art. 29 della legge 18 febbraio
1999, n. 28, ha pubblicato, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana, parte seconda, del 25 maggio 2002, n. 122, un bando di gara
avente ad oggetto la realizzazione di un programma per la
costruzione, l'ammodernamento e l'acquisto di immobili destinati a
caserme ed alloggi di servizio. Il bando in sintesi prevede
l'affidamento ad un istituto di credito della realizzazione del
programma, previo suo finanziamento coperto da contributi pubblici
annuali.
A seguito della pubblicazione del suddetto bando di gara l'ANCE
(Associazione nazionale costruttori edili), ha inviato all'Autorita'
una segnalazione in ordine alla sua legittimita' ed il Consiglio
dell'Autorita', conformemente a quanto disposto nel suo regolamento
di funzionamento, stante il rilievo della questione ed il
coinvolgimento di molteplici interessi, ha convocato un'audizione che
si e' tenuta il 17 luglio 2002. All'audizione hanno partecipato i
rappresentanti dell'ANCE, della Guardia di finanza, del Ministero
dell'economia e delle finanze e dell'ANIEM (Associazione nazionale
della piccola e media industria edile ed affini).
In particolare, il direttore generale dell'ANCE ha ribadito le
perplessita', gia' manifestate nell'esposto inoltrato, in ordine alla
mancata previsione nella legge 18 febbraio 1999, n. 28, e successive
modificazioni, dell'obbligo della banca di scegliere, ai fini
dell'esecuzione del programma de quo, un'impresa di costruzioni con
qualificazione SOA. Ha rilevato che il modello operativo sotteso al
bando di gara, data l'entita' e la complessita' delle opere da
realizzare, ha notevoli ripercussioni sul piano giuridico e su quello
economico-produttivo, risultando altresi' estromesse dal mercato le
piccole e medie imprese. Ha inoltre posto in evidenza che vi sono
dubbi di natura tecnica in ordine ai criteri di aggiudicazione, in
quanto non sarebbe chiaro nel bando se la percentuale di sconto da
offrire riguardi solo il tasso di interesse del finanziamento oppure
anche le tariffe dei provveditorati regionali alle OO.PP. sulla base
dei quali andrebbero determinati i corrispettivi. Ha sottolineato la
notevole diversita' di queste tariffe e l'impossibilita' per i
concorrenti di offrire un ribasso medio che andrebbe calcolato
ponderando i diversi importi delle opere da realizzare in ogni
regione che, invece, al momento dell'offerta risultano ancora
individuate. In sostanza il contratto non sarebbe a prestazioni
corrispettive, ma di tipo aleatorio.
L'Ance si e' espressa negativamente sulla configurabilita', nella
fattispecie in esame, di un appalto di servizi, in base al rilievo
che l'acquisto di immobili da destinare a caserme richiede pur sempre
opere di ristrutturazione con costi sicuramente superiori ai valori
di acquisto. L'ANCE ha, infine, proposto, quale unica possibile
soluzione per fare salva la legittimita' della procedura di cui
trattasi, che il bando prescriva che l'aggiudicatario debba, in fase
esecutiva, procedere alla scelta delle imprese esecutrici sulla base
di appositi criteri, fra i quali quello di possedere l'attestazione
SOA, tesi ad assicurare la scelta di imprese commisurate al tipo di
lavori da eseguire. Detta associazione ha ritenuto, inoltre, che
occorre inserire nella convenzione ulteriori clausole (quali, ad
esempio, il divieto di cessione del contratto o il divieto di
subappalto) consentendo in tal modo di superare ogni dubbio in ordine
alla configurazione di un appalto di lavori piuttosto che di servizi
e riconoscendo al contempo l'eccezionalita' dell'istituto in oggetto.
Negli stessi sensi si e' espresso l'ANIEM che peraltro ha
prospettato dubbi sulla configurabilita' nella fattispecie di un
appalto di servizi.
La Guardia di finanza, in risposta ai dubbi esposti ha dato lettura
di una relazione predisposta in occasione dell'audizione. Ha
specificato, altresi', che, prima della redazione del bando, erano
state contattate la Banca d'Italia e l'ABI, senza che questi enti
sollevassero obiezioni circa la possibilita' che un istituto di
credito realizzi il programma congiuntamente ad un'impresa di
costruzioni, e che la legittimita' della procedura e' stata altresi'
confermata dal Consiglio di Stato con i pareri allegati alla
summenzionata relazione.
In particolare, la Guardia di finanza ha evidenziato che:
a) l'art. 29 della legge n. 28/1999 si limita ad istituire un
rapporto bilaterale tra l'amministrazione e l'istituto di credito, al
quale resta estranea l'impresa esecutrice;
b) prevale, inoltre, l'aspetto dei servizi, tenendo altresi'
conto dell'importo degli interessi passivi che la PA deve sostenere e
che incidono in misura prevalente.
I rappresentanti della Guardia di finanza e del Ministero
dell'economia e delle finanze hanno tuttavia ammesso che la legge n.
28/1999 e s.m. sia equivoca ed ambigua in ordine alla scelta del
soggetto esecutore, dando luogo ad una pluralita' di interpretazioni
tra loro confliggenti, e hanno altresi' mostrato la propria
disponibilita' a modificare il bando di gara nel senso che sara'
indicato dall'Autorita'.
Considerato in diritto.
L'art. 29 della legge 18 febbraio 1999, n. 28, dispone che:
1. Al fine di assicurare una maggiore efficienza nell'attivita'
di contrasto dei fenomeni dell'evasione fiscale, attraverso una
migliore articolazione sul territorio delle strutture del Corpo della
Guardia di finanza ed una maggiore mobilita' del personale, e'
autorizzata la realizzazione di un programma per la costruzione,
l'ammodernamento e l'acquisto di immobili destinati a caserme ed
alloggi di servizio, nonche' per lo svolgimento delle relative
attivita' di gestione.
2. Le risorse occorrenti per la realizzazione di detto programma
sono reperite attraverso la stipula di apposite convenzioni con una o
piu' banche che dispongano di idonee strutture operanti da almeno un
quinquennio nel settore immobiliare, con particolare riguardo alle
esperienze nella valorizzazione del patrimonio immobiliare, nella
conservazione e manutenzione degli immobili e nell'amministrazione
del patrimonio, alle quali verra' affidata l'esecuzione del progetto.
L'entita' delle risorse assicurate dalle banche sara' commisurata ad
un piano finanziario di ammortamento compatibile con quanto previsto
dal comma 4.
Cio' posto, va rilevato che la soluzione delle questioni
interpretative discusse nell'audizione e di cui alle indicate
premesse, puo' rinvenirsi anche senza prendere in esame il problema
della individuazione della natura del soggetto cui la legge
attribuisce l'esecuzione del programma e del tipo di rapporto
intercorrente tra lo stesso e l'amministrazione finanziaria. Il
Consiglio di Stato nel parere in atti, dell'adunanza generale, in
data 6 dicembre 2000, n. 1504, ha ritenuto che la norma indicata
prevede una sorta di combinazione tra l'istituto del project
financing (in cui il promotore presenta alle amministrazioni
aggiudicatici proposte di realizzazione di opere pubbliche da
finanziare con risorse totalmente o parzialmente con fondi privati) e
il general contractor (figura di recente introdotta nell'ordinamento
interno dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443, art. 1, lettera f) che
si riferisce all'esecutore il quale assume su di se' l'obbligo di
eseguire con qualsiasi mezzo l'opera pubblica corrispondente alle
esigenze del soggetto aggiudicatore garantendo certezza di tempi,
costi e buona esecuzione.
Se infatti il trasferimento all'esecutore del programma dei poteri
pubblicistici relativi alle operazioni giuridiche e materiali
concernenti l'esecuzione delle singole opere richiama nuovamente
nell'ordinamento italiano un'ipotesi di concessione di servizi (di
committenza) quale elaborata dalla giurisprudenza del Consiglio di
Stato, con la quale, in particolare, in relazione ad attivita' molto
complesse, al concessionario viene fatto carico di svolgere una serie
di servizi inerenti anche alle fasi organizzative dell'intervento,
dalla progettazione sino allo svolgimento delle gare, alla direzione
dei lavori e collaudi (Consiglio di Stato., sez. II, 21 dicembre
1994, n. 2698, e sez. IV 18 gennaio 1996, n. 54), e' anche vero che
parlare di realizzazione di un programma di costruzione e
ammodernamento e di esecuzione del progetto richiama connotati
dell'appalto di lavori.
Quel che emerge con certezza, come pure rilevato nell'adunanza
generale del Consiglio di Stato, che l'art. 29 della legge n. 28/1999
in esame, prevede sostanzialmente un procedimento anomalo (rispetto
alle modalita' ordinarie di esecuzione dei lavori pubblici) per la
realizzazione del(l'ivi) programmato intervento.
L'aver stabilito, in particolare, che all'ente finanziatore venga
anche affidata l'esecuzione del progetto e' stato inteso
dall'amministrazione finanziaria come autorizzazione a redigere (come
e' stato fatto in concreto) il solo programma complessivo dei
previsti interventi, rimettendo alla banca o alle banche
finanziatrici le attivita' concernenti la progettazione,
l'affidamento, la direzione e la collaudazione dei lavori, per quanto
ora interessa, in esso compresi.
Ma questa interpretazione concretatasi negli atti di gara non ha
trovato risposta nel mercato per cui e' da chiedersi se essa sia
coerente con la realta' e se per la fattibilita' dell'intervento non
debba appellarsi a differente costruzione da rinvenirsi in clausole
contrattuali che trovano conferma nelle norme dell'Unione europea, a
questo fine e' da considerarsi che nel caso in esame, come pure
indicato dalla adunanza generale del Consiglio di Stato, l'esecutore
provvede alla realizzazione dei singoli interventi in sostituzione e
per incarico (su mandato) dell'amministrazione finanziaria. Diverso
problema e', pero' stabilire se l'esecutore sia tenuto ad osservare
la normativa interna e comunitaria, concernente l'esecuzione dei
lavori pubblici cui si riferisce il programma. In questa prospettiva
non viene in rilievo il riconoscimento (che occorre rendere)
dell'autonomia privata di cui gode l'amministrazione. Questa
autonomia sussiste nei limiti in cui non sia limitata dalle regole
comunitarie concernenti l'esecuzione dei lavori pubblici la cui
applicazione prescinde dalla forma dell'incarico (si possa cioe'
parlare o meno di contratti meramente privatistici di mandato senza
rappresentanza) ed attiene all'attivita' connessa. La legge n.
29/1999 e' norma speciale di deroga alla disciplina della legge
quadro (ancorche' non ne sia stata prevista esplicitamente questa
natura), ma per questa sua natura non puo' innovare al di la' dei
termini strettamente ed espressamente in essa indicati. Inoltre si
deve dare la prevalenza in sede interpretativa a criteri che rendono
applicabili le disposizioni generali se non espressamente derogate.
Rimangono allora fermi l'obbligo di esternalizzazione dei lavori di
cui al comma 5-bis dell'art. 2, legge 11 febbraio 1994 e successive
modificazioni, nonche' a quello per cui l'esecuzione dei medesimi
puo' essere affidata esclusivamente a soggetti dotati di
qualificazione e selezionati con gara pubblica, con le limitazioni
previste dalla legge per quanto riguarda il subappalto. Questi
obblighi di osservanza di detta normativa esistono, ad avviso
dell'Autorita', in quanto trovano applicazione le conclusioni alle
quali, in data successiva a quella in cui e' stato reso l'avviso del
Consiglio di Stato, e' pervenuta la Corte comunitaria secondo cui, ai
fini dell'osservanza della direttiva 93/37/CEE, non deve essere
necessariamente l'amministrazione ad applicare le procedure di
aggiudicazione ivi previste, potendo l'effetto utile della direttiva
medesima essere ugualmente garantito qualora tale prescrizione sia
resa obbligatoria per il privato esecutore (Corte giust. CE, sez. IV,
12 luglio 2001 in causa C-399/98).
E', inoltre, di palmare evidenza, che il mancato assoggettamento
dell'istituto di credito alla normativa pubblicistica implicherebbe
rilevanti pregiudizievoli conseguenze. Basti accennare alla
sostanziale elusione dei divieti di subappalto e di cessione del
contratto, ben potendo l'impresa incaricata della realizzazione delle
caserme cedere liberamente il contratto o subappaltarne una parte al
di fuori di qualsiasi vincolo legale. Non soltanto la normativa
vigente, ma anche l'indirizzo politico legislativo, manifestatosi in
occasione dell'esame del "collegato infrastrutture", ed i segnali di
pericolo pervenuti dalle sedi competenti per possibili situazioni
agevolanti infiltrazioni delinquenziali portano a privilegiare
nell'interpretazione il soddisfacimento dell'interesse pubblico a che
sia assicurata una continuita' di realizzazione dell'opera pubblica e
garantita l'immodificabilita' soggettiva dell'appaltatore (principio
che risulta derogato solo in presenza di apposite disposizioni quali
ad esempio quelle relative al caso del fallimento dell'appaltatore,
che permettono di affidare i lavori al secondo e al terzo
classificato nella gara). Contrasterebbe con questa ratio
un'interpretazione della legge n. 28/1999 che consentisse di ritenere
che l'istituto di credito possa scegliere il soggetto esecutore di
lavori pubblici, prescindendo dalla normativa pubblicistica vigente.
Deve essere anche tenuto presente che, secondo la comunicazione
interpretativa della Commissione Cee del 12 aprile 2000, non e'
esclusa la configurabilita' negli ordinamenti interni degli Stati
membri di tipologie di concessioni diverse da quelle di lavori
pubblici e caratterizzate dal fatto che tra concessionario e
concedente, esista una forma di delega interorganica che non esula
dalla sfera amministrativa dell'amministrazione aggiudicatrice. Tali
concessioni, come del resto ogni atto dello Stato che stabilisca le
condizioni cui e' soggetta una prestazione di attivita' economiche,
ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli
da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36) e da 43 a 55 (ex articoli da 52 a
66) del Trattato o dei principi stabiliti dalla giurisprudenza della
Corte e cioe' dei principi di non discriminazione, disparita' di
trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalita'.
Linea interpretativa, quella indicata, seguita anche dalla
giurisprudenza interna secondo cui "in tema di affidamento, mediante
concessione, di servizi pubblici di rilevanza comunitaria, il
rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento comunitario
(ritraibili principalmente dagli articoli 43 e 49 del Trattato CE),
nonche' dai principi generali che governano la materia dei contratti
pubblici (enucleabili dalle direttive in materia di appalti di
lavori, servizi, forniture e settori esclusi), impone
all'amministrazione procedente di operare con modalita' che
preservino la pubblicita' degli affidamenti e la non discriminazione
delle imprese, merce' l'utilizzazione di procedure competitive
selettive (Cons. St., sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 253).
Per le considerazioni esposte, ed esplicitando altresi' i criteri
relativi a possibili pattuizioni della convenzione, si esprime
l'avviso che:
a) l'art. 29 della legge 18 febbraio 1999, n. 28, abbia
configurato un'ipotesi di un contratto atipico avente ad oggetto il
finanziamento e la realizzazione di un programma per la costruzione,
l'ammodernamento e l'acquisto di immobili destinati a caserme ed
alloggi di servizio del Corpo della Guardia di finanza il cui
relativo affidamento e' regolato dai principi comunitari di cui agli
articoli da 28 a 30 e da 43 a 55 del Trattato.
b) nell'atto di affidamento costituiscono clausole coerenti con
la disciplina comunitaria la previsione, che:
1) l'aggiudicatario e' assoggettato, per l'attuazione dei
singoli interventi cui si riferisce il programma, all'osservanza
della normativa, comunitaria e nazionale, relativa all'esecuzione dei
lavori pubblici;
2) la scelta di soggetti esecutori avvenga previa adeguata
pubblicita';
3) i soggetti esecutori siano adeguatamente qualificati e siano
tenuti, a loro volta, all'osservanza delle disposizioni vigenti in
materia di subappalto;
4) il corrispettivo per le prestazioni affidate sia determinato
a progettazione esecutiva completata ed approvata, purche' siano
contrattualmente previsti i criteri per il suo calcolo (per esempio
un riferimento ad un unico elenco prezzi unitari da applicarsi, al
netto del ribasso offerto, alle quantita' delle varie lavorazioni e
forniture risultanti dal progetto esecutivo approvato) e
l'affidamento avvenga con uno dei criteri disciplinati dalle
normative comunitarie.
Roma, 30 luglio 2002
Il presidente: Garri