Con esposto in data 14 settembre 1999, la Societa' E.G. informava
l'Autorita' che un bando di gara di appalto di lavori pubblici per un
importo a base d'asta di circa 7 MLD, faceva obbligo ai concorrenti -
tra cui l'impresa esponente - di acquistare, a pena di esclusione, la
documentazione tecnica, verso il prezzo di L. 2.700.000.
L'impresa esponente lamentava che tale condizione poneva un onere
eccessivo a carico dei partecipanti e concretava, inoltre, una
situazione discriminatoria a favore delle imprese con maggiori
disponibilita' fmanziarie, con violazione della "par condicio tra i
concorrenti e con pregiudizio della libera concorrenza.
La stazione appaltante, su richiesta dell'Autorita', giustificava
l'inserimento della clausola nel bando, sostenendo che l'obbligo di
acquisto della documentazione derivava dalla complessita' dei lavori
da realizzare che imponeva la perfetta conoscenza degli elaborati
progettuali a garanzia della corretta riuscita delle opere. Inoltre,
il rimborso delle spese per le copie della documentazione si
giustificava sulla base del principio del buon andamento della
pubblica amministrazione, la quale non puo' conseguire una efficiente
gestione se obbligata a sostenere un inutile aggravio di costi.
La questione prospettata presenza rilievo di carattere generale
che richiede uno specifico esame.
Va specificato che il bando in esame e relativa clausola che pone
a carico dei concorrenti l'obbligo: di aver "acquistato e ritirato la
documentazione di appalto e precisa che "l'acquisto e il ritiro di
tale documentazione, analiticamente descritta nell'elenco
predisposto, sono obbligatori, pena esclusione dalla gara: tali
adempimenti dovranno effettuarsi perentoriamente entro il 2 settembre
1999 presso ditta U.B. - previa prenotazione telefonica. Il costo
della documentazione in questione e' pari a nette L. 4.500.000, oltre
IVA al 20%: il committente stabilisce peraltro di addebbitare ai
partecipanti esclusivamente L. 2.250.000, oltre a L. 450.000 per IVA
al 20% e cosi' per complessive L. 2.700.000, assumendo a proprio
carico il costo della copia del progetto costruttivo, che fa parte di
detta documentazione.
Cio' premesso, si ricorda che la direttiva comunitaria 93/37/CEE
che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
lavori disciplina, all'art. 12, la procedura di ricezione delle
offerte nelle procedure aperte, quale la procedura in argomento. La
norma prevede che l'amministrazione aggiudicatrice e' tenuta ad
inviare i capitolati d'oneri ed i documenti complementari, sempre che
richiesti dai concorrenti. La stessa, quindi, pone a carico della
stazione appaltante l'obbligo di fornire ai richiedenti ogni
documento od atto di gara che possa essere necessario per formulare
l'offerta.
Lo schema di regolamento di attuazione della legge 11 febbraio
1994, n. 109, e successive modifiche, all'art. 79, recepisce
integralmente le disposizioni dell'anzidetta direttiva e all'art. 71,
comma 2, dispone, inoltre, che l'offerta che i concorrenti devono
presentare per l'affidamento di appalti, deve essere accompagnata da
una dichiarazione con la quale gli stessi attestino di aver esaminato
gli elaborati progettuali e di aver preso piena cognizione dello
stato dei luoghi e di tutte le condizioni che possono influire
sull'offerta. In coerenza dispone anche l'articolo 90, comma 5, dello
stesso regolamento per il caso di appalto integrato ovvero nel caso
di appalti i cui corrispettivi sono stabiliti esclusivamente a corpo,
ovvero a corpo e a misura, con una significativa previsione di "esame
degli elaborati progettuali, "posti in visione (ovviamente dalla
stazione appaltante e "acquisibili ).
Da queste indicazioni normative emerge, con evidenza, che non
puo' essere imposto al concorrente l'obbligo di acquistare, per di
piu' a pena d'esclusione dalla gara, la documentazione inerente
l'appalto. Al contrario vi e' l'obbligo della stazione appaltante di
fornire ogni informazione utile per la presentazione dell'offerta e
sempre che il concorrente ne faccia espressa richiesta, di
rilasciarne copia con rimborso dei costi sostenuti dalla pubblica
amministrazione. Il che e', inoltre, conforme alla normativa generale
in materia di accesso alla documentazione amministrativa di cui alla
legge 7 agosto 1991, n. 241.
All'elemento di contrasto con le regole dell'ordinamento italiano
della suriportata clausola del bando se ne accompagna uno ulteriore.
Questa scelta amministrativa di sancire l'obbligo per i concorrenti
di acquistare la documentazione di gara, pena l'esclusione dalla gara
stessa, contraddice il principio della concorrenza, sancito dal
diritto comunitario.
Ne' la fondata esigenza che si abbia perfetta conoscenza degli
elaborati progettuali puo' giustificare la imposizione di modalita'
di adempimento onerose, imposte dalla stazione appaltante
dell'obbligo imposto dalla legge di avere detta conoscenza da parte
dei partecipanti alle gare e che si collega gia' ad effetti che
gravano su questi nel caso di inesatto adempimento.
Non e' consentito, pertanto, alle stazioni appaltanti di
prevedere nel bando di gara clausola che, a pena di esclusione fissi
modalita' di esame vincolante degli atti relativi, con oneri
economici che si concretino in pagamenti a terzi e non nel rimborso
delle spese per le copie degli atti stessi, ove richieste dai
concorrenti alla gara.