In una nota pervenuta a questa Autorita', e' stato segnalato un
fenomeno che, da ricerche compiute, sembrerebbe non essere
circoscritto al caso in questione, ma diffuso e in grado di generare
non pochi dubbi e perplessita' nell'applicazione del dettato
normativo di cui all'art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio
1994, n. 109, e successive modifiche ed integrazioni.
La norma, frutto di un'introduzione operata dalla legge 18 novembre
1998, n. 415, art. 3, comma 1, cosi' dispone: "Non possono
partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in
una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 del codice
civile".
In particolare, e' stato comunicato che nel corso di una procedura
di gara, esperita dall'ente con pubblico incanto, sono state
riscontrate delle irregolarita'.
Nel bando era stata inserita la clausola che richiedeva ai
concorrenti di attestare di non trovarsi, con altri partecipanti, in
situazioni di controllo e/o collegamento ai sensi dell'art. 2359 del
codice civile e di non avere in comune titolari, amministratori o
procuratori con poteri di rappresentanza. Entro i termini pervenivano
le offerte, in seguito valutate; all'esito delle operazioni di gara
si procedeva all'aggiudicazione provvisoria e la commissione si
riservava di procedere a verifiche e controlli sui concorrenti
rimasti in gara. Dalle indagini svolte dalla stazione appaltante
emergevano elementi tali da far ritenere che, tra alcuni dei
partecipanti, poteva essersi concretizzata una situazione atta ad
alterare i risultati della procedura che, pertanto, veniva sospesa e
gli atti relativi inoltrati all'Autorita'.
Il consiglio dell'Autorita' ha ritenuto che fosse opportuno
procedere ad un confronto di opinioni sulle tematiche prospettate e,
pertanto, ha predisposto un documento di base che offrisse i primi
elementi di riflessione e successivamente ha convocato i soggetti
interessati ad un'audizione che si e' tenuta, in data 7 marzo 2000,
presso l'Autorita' stessa.
Le problematiche emergenti dalla situazione appena rappresentata
sono numerose e, comunque non possono prescindere da una corretta
interpretazione del disposto di cui al comma 1-bis dell'art. 10 della
legge n. 109/1994.
1) Il legislatore ha operato nel dettato normativo un espresso
richiamo all'art. 2359 del codice civile ed in particolare alle
situazioni di controllo da quest'ultimo disciplinate.
La norma, nella attuale formulazione, definisce la nozione di
controllo e collegamento in funzione del concetto di influenza
dominante per le ipotesi di controllo e influenza notevole per le
ipotesi di collegamento.
Essa, al comma 1 stabilisce che si considerano societa'
controllate:
I) quelle in cui un'altra societa' dispone della maggioranza dei
voti esercitabile nell'assemblea ordinaria;
Questa prima fattispecie si identifica in un controllo interno
(azionario) di diritto;
II) le societa' in cui un'altra societa' dispone di voti
sufficienti per esercitare una influenza dominante nell'assemblea
ordinaria.
In tal caso si realizza l'ipotesi di controllo interno (o
azionario) di fatto;
III) le societa' che sono sotto l'influenza dominante di un'altra
in virtu' di particolari vincoli contrattuali con essa. Siamo
nell'ipotesi di controllo esterno (o contrattuale).
Nel comma 2 della norma in questione viene precisato che "ai fini
dell'applicazione dei numeri I e II del primo comma si computano
anche i voti spettanti a societa' controllate, a societa' fiduciarie
e a persone interposte: non si computano i voti spettanti per conto
terzi". Tale fattispecie configura un controllo cosiddetto indiretto.
Il controllo indiretto, di cui al comma 2 dell'art. 2359 del codice
civile e' basato sul principio della transitivita', per il quale se
una societa' controlla un'altra e questa a sua volta una terza, si
deduce che la prima societa' controlla anche la terza.
Le prime due ipotesi di controllo, come evidenziato dalla lettura
della norma, si muovono tutte intorno alla disponibilita' dei voti
esercitabili in assemblea e dunque sulla capacita' di una societa' di
imporre le proprie decisioni ad un'altra e ai soci che ne facciano
parte.
La dottrina ha identificato una ulteriore fattispecie che potrebbe
ricomprendersi nelle ipotesi disciplinate dall'art. 2359 del codice
civile: il controllo congiunto, che si realizza in quei casi in cui
due o piu' societa' partecipanti congiuntamente governano la societa'
partecipata, ma da sole non sarebbero in grado di raggiungere una
posizione di dominio.
Quanto all'ipotesi di controllo esterno o contrattuale di cui al
punto III, esso si configura nei casi in cui esiste tra due societa'
un rapporto negoziale con vincolo di esclusiva (es. contratti di
franchising) ovvero un rapporto negoziale mediante il quale
l'attivita' della controllata e' economicamente subordinata dalle
volonta' o dalle decisioni della controllante. Si realizza, in tale
ultima fattispecie, una oggettiva dipendenza economica sicche' la
sopravvivenza della controllata e' condizionata dalla volonta' della
controllante.
Il comma 3 dell'articolo in parola delinea la fattispecie del
collegamento societario; si considerano societa' collegate quelle
sulle quali un'altra societa' eserciti un'influenza notevole, che e'
presunta ogni qualvolta almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo
se la societa' e' quotata in borsa, puo' essere esercitato
nell'assemblea ordinaria.
Oltre ai casi in cui il collegamento e' presunto, la dottrina
civilistica ha configurato numerose ipotesi specifiche di
collegamento, connesse a volte alla disponibilita' dei voti
esercitabili, a volte a particolari clausole statutarie per la nomina
di cariche sociali.
Nella definizione del concetto di collegamento societario
applicabile allo specifico settore di interesse (appalti pubblici),
vengono incontro le numerose elaborazioni della giurisprudenza, che
consentono di ricondurre i termini della questione entro dei
confini maggiormente definiti.
2) Ricostruita brevemente la nozione di controllo e collegamento si
pone in evidenza che il legislatore della legge c.d. Merloni ter ha
attribuito rilievo, ai fini del divieto di partecipazione a procedure
ad evidenza pubblica, esclusivamente alle situazioni di controllo
societario in cui si trovino coinvolte imprese che partecipano ad uno
stesso affidamento, mentre le situazioni di collegamento,
disciplinate dal comma 3 del richiamato art. 2359 del codice civile,
non sono fatte oggetto di richiamo espresso da parte del legislatore
nel dettato dell'art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109/1994.
L'esclusione del collegamento societario, cui consegue il divieto
di partecipazione alla gara, deve considerarsi frutto di una precisa
scelta operata dal legislatore, specie in considerazione del fatto
che, in altre disposizioni oggetto di modifiche da parte della
medesima legge, le fattispecie del controllo e collegamento sono
entrambe richiamate.
Ci si riferisce, in particolare, all'art. 18 della legge n.
55/1990, nel testo modificato dalla legge n. 415/1998, laddove, al
comma 9, si richiede all'impresa che si avvale del subappalto o
cottimo di allegare alla copia autentica del contratto, la
dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di
controllo o di collegamento, a norma dell'articolo 2359 del codice
civile, con l'impresa affidataria del subappalto o del cottimo; anche
nel comma 9 dell'art. 17 della legge n. 109/1994, viene fatto un
richiamo espresso alle situazioni di controllo e collegamento di cui
all'art. 2359 del codice civile. La norma testualmente recita: "Gli
affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli
appalti o alle concessioni di lavori pubblici ... omissis ... per i
quali abbiano svolto la suddetta attivita' di progettazione; ai
medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici ... omissis ... non
puo' partecipare un soggetto controllante, controllato o collegato
all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di
controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto
previsto dall'articolo 2359 del codice civile". Anche nell'art. 2,
comma 4, della legge n. 109/1994 laddove si prevede che i
concessionari appaltino a terzi i lavori non realizzati direttamente,
e' disposto che per imprese terze si intendono, oltre che le
controllate, anche imprese collegate; sempre la norma in commento
rinvia all'art. 2359 del codice civile per la definizione delle
situazioni di controllo e collegamento.
L'elencazione appena prospettata e' esemplificativa di come il
legislatore abbia, talvolta, valutato con sfavore le situazioni di
collegamento tanto da ritenere che, ove ricorrano, costituiscano
motivo ostativo per la partecipazionere agli affidamenti.
3) Atteso che, nella norma in oggetto la situazione di collegamento
non e' stata considerata dal legislatore, il primo aspetto da
affrontare e' relativo all'introduzione nei bandi di gara, della
clausola che vieta la partecipazione ad imprese tra loro collegate.
L'introduzione di detta clausola sembrerebbe essere ricorrente
anche successivamente all'introduzione del comma 1-bis dell'art. 10
operata dalla legge n. 415/1998.
Tale questione problematica e' la prima da risolvere affinche' le
stazioni appaltanti possano adottare un comportamento conforme al
dettato normativo, il piu' possibile omogeneo e soprattutto che
riduca il ricorso al contenzioso.
L'individuazione di una soluzione non puo', comunque, prescindere
da una breve disamina delle elaborazioni della giurisprudenza che
hanno contribuito alla determinazione delle fattispecie di
collegamento che la norma di cui all'art. 2359 del codice civile,
comma 3, non ha definito nominativamente o che hanno, invece, escluso
che situazioni di controllo o collegamento possano generare fenomeni
contrari o lesivi della liberta' di concorrenza e della par condicio
tra partecipanti.
Recita testualmente l'articolo: "Sono considerate collegate le
societa' sulle quali un'altra esercita un'influenza notevole.
L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria puo' essere
esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la societa'
ha azioni quotate in borsa.".
Risulta, dunque, che mentre le situazioni che possono dare origine
ad ipotesi di controllo societario sono piu' facilmente
individuabili, quelle relative al collegamento, che non sia presunto,
devono ricondursi al concetto di influenza notevole, complesso da
circoscrivere.
Appare opportuno, in via preliminare, segnalare l'orientamento
della giurisprudenza piu' recente che tiene conto dell'introduzione,
del comma 1-bis, dell'art. 10 nella legge n. 109/1994. Il Consiglio
di Stato, nella recente pronuncia della Sezione IV, 12 gennaio 1999,
n. 16, ha ritenuto che un'ipotesi di collegamento societario,
individuata concretamente ai sensi dell'art. 2359 del codice civile,
non sia di per se' idonea a concretizzare quegli effetti distorsivi e
pertanto atti ad inficiare il buon esito della procedura di gara.
Cio' in quanto, in presenza di un gruppo, le societa' che di esso
fanno parte mantengono la piena indipendenza ed autonomia sul piano
giuridico. Il gruppo non implica il formarsi di una soggettivita'
distinta, soggettivita' che permane in capo a ciascuna impresa.
Un orientamento della giurisprudenza meno recente ma comunque
ancora attuale, pone come condizione a garanzia della par condicio e
della segretezza delle offerte, che "le offerte dei diversi
concorrenti non siano riconducibili ad uno stesso centro
decisionale".
In proposito, la giurisprudenza indicata ha identificato due
ipotesi in cui, in presenza di uno stato di fatto, desumibile in via
documentale, ci si trovera' di fronte non gia' ad una situazione di
collegamento o rapporto di dominio, ma ad un legame tale da far
ritenere la sussistenza di una base comune tra soggetti che
presentano l'offerta.
Le ipotesi sono le seguenti:
a) il caso in cui la determinazione dell'offerta rientri nella
competenza di diversi soggetti, tutti dotati del potere di
rappresentanza disgiunta di una societa', uno dei quali sia anche
amministratore o legale rappresentante di altra societa' concorrente;
b) la seconda ipotesi deriva dalla prima e riguarda il caso di
intreccio di organi amministrativi, di rappresentanza e tecnici tale
da far si' che il soggetto firmatario dell'offerta condivida detto
potere con un altro soggetto legittimato a firmare l'offerta per
altra societa'.
Appare evidente come l'identificazione delle due fattispecie
concrete e la conseguente valutazione circa l'opportunita' di operare
l'esclusione delle offerte presentate da imprese per le quali
ricorrano le fattispecie stesse, scaturisca dall'analisi del caso di
specie e non dalla verifica della ricorrenza di una specifica ipotesi
normativa (controllo e/o collegamento) cosi' come definita dal codice
civile.
Una corrente giurisprudenziale largamente condivisa ha ritenuto che
anche la ricorrenza di ipotesi di controllo ex art. 2359, comma 2,
del codice civile non rappresenta un elemento discriminante sicuro al
fine di ritenere le offerte presentate in una pubblica gara dall'ente
dominante e dalla societa' controllata siccome manifestazioni
contrattuali riferibili ad un unico centro di interesse. Sostiene
sempre il giudice amministrativo che i principi di par condicio e
segretezza dell'offerta possono ritenersi elusi ogniqualvolta le
offerte siano riconducibili ad un medesimo centro decisionale ma non,
di per se', dalla partecipazione alla medesima gara di soggetti tra i
quali intercorra un controllo societario, poiche' queste ultime si
presentano, fino a prova contraria, come centri di interessi
distinti.
Nella stessa sentenza si pone in evidenza un altro elemento che
riguarda la non censurabilita', in senso astratto, dei vincoli di
parentela e della posizione di socio in una delle imprese
partecipanti alla gara.
Senza dubbio, l'elaborazione giurisprudenziale maggiormente
consolidata ritiene che una situazione e' tale da poter influire in
maniera anomala sul risultato di una gara, attraverso il
condizionamento della media, anche in assenza di ipotesi di controllo
e collegamento ex art. 2359 del codice civile; nel caso in cui vi sia
un intreccio tra organi amministrativi e di rappresentanza legale tra
imprese partecipanti cui possa conseguire, anche astrattamente, la
conoscibilita' da parte di uno dei soggetti fornito di poteri in piu'
di una societa', delle offerte delle ditte stesse, si realizza una
situazione atta ad inficiare le trasparenze della procedura.
Se si presentano, dunque, elementi sintomatici che consentono di
ricondurre le diverse offerte al medesimo centro decisionale, ragioni
evidenti suggeriscono di escludere i partecipanti dalla gara,
prescindendo da una puntuale analisi circa il verificarsi delle
ipotesi dell'art. 2359 del codice civile.
Conclusioni dell'Autorita':
a) ricordati gli orientamenti della giurisprudenza che, come si
e' evidenziato, hanno fornito numerose indicazioni sulla
identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di
collegamento o che, seppur fuori da tali ipotesi, sono comunque atte
ad inficiare il buon esito degli affidamenti, deve pero' aversi
riguardo al dettato delle disposizioni contenute nell'art. 10, comma
1-bis della legge n. 109/1994 che pone il divieto di partecipazione
solo per quelle imprese che si trovino tra loro in situazioni di
controllo.
E' certamente sostenibile alla luce degli orientamenti
giurisprudenziali in materia e della disciplina anche di matrice
comunitaria, che il sistema della gara pubblica puo' funzionare solo
nel caso in cui le imprese partecipanti si trovino in posizione di
reciproca ed effettiva concorrenza e, dunque, sia scongiurata
l'ipotesi che, mediante accordi interni, vengano prodotti effetti
distorsivi sulla regolarita' dell'affidamento.
Una situazione ingenerante effetti distorsivi sul mercato e,
dunque, in grado di arrecare pregiudizio alla liberta' di concorrenza
e di par condicio tra partecipanti, e' tale anche se non sconfina in
fattispecie di reato (nel caso di turbata liberta' degli incanti).
Piu' semplicemente l'associazionismo tra piu' imprese, in
qualsivoglia modo lo si identifichi, da fenomeno di mercato
pienamente in accordo con le linee tendenziali di sviluppo
dell'imprenditoria privata, puo' determinare situazioni atte ad
alterare il sistema delineato attraverso regole che garantiscono la
trasparenza, la tempestivita' e la correttezza dell'intero settore
degli appalti pubblici, nel rispetto della normativa nazionale e
comunitaria.
In considerazione, comunque, della disposizione contenuta nell'art.
10, comma 1-bis, citato che assume, nell'ordinamento generale,
carattere di norma imperativa in quanto posta a tutela dell'ordine
pubblico economico, deve ritenersi che la stessa non possa in alcun
modo essere disattesa, ne' puo' esserne fatta applicazione in modo
estensivo. Cio' soprattutto in virtu' della previsione dell'art. 41
della Costituzione che tutela la liberta' di iniziativa economica
privata.
Pertanto, puo' concludersi con il ritenere illegittima la clausola
dei bandi che contenga il divieto di partecipazione delle imprese
collegate in quanto il collegamento come fenomeno di tipo
organizzativo, non e' astrattamente idoneo ad alterare gli equilibri
della procedura;
b) tuttavia ben puo' ammettersi l'introduzione di una clausola
che, seppur con evidente carattere pleonastico, ammonisca i
concorrenti sulle conseguenze cui potrebbero andare incontro qualora,
a seguito di verifiche compiute caso per caso dalla stazione
appaltante, emergessero situazioni oggettive lesive della par
condicio tra concorrenti e della segretezza delle offerte, puo'
essere lasciata al prudente apprezzamento della stazione appaltante
che voglia cautelarsi rispetto a comportamenti pregiudizievoli per il
buon esito degli affidamenti;
c) sancita l'illegittimita' di una clausola della lex specialis
di gara che vieti a priori la partecipazione di imprese collegate, si
puo' procedere ad esaminare ulteriori e diverse previsioni che il
bando potrebbe contenere, per la salvaguardia delle regole poc'anzi
enunciate.
Opportuna potrebbe risultare la previsione nei bandi di una
clausola mediante la quale si richieda ai partecipanti di elencare le
imprese (denominazione, ragione sociale e sede) rispetto alle quali
si trova in situazione di controllo, secondo quanto disposto
dall'art. 2359 del codice civile, o come controllante o come
controllato, ovvero di dichiarare l'inesistenza di tali situazioni,
in modo che la stazione appaltante possa verificare, senza aggravio
del procedimento, il rispetto delle disposizioni di cui all'art. 10,
comma 1-bis, della legge n. 109/1994;
d) l'analisi sistematica, condotta anche attraverso le
elaborazioni della giurisprudenza, delle situazioni che devono
ritenersi atte ad alterare gli equilibri di gara e, comportare come
conseguenza l'esclusione delle imprese che abbiano originato le
situazioni stesse, ha fatto emergere degli indici sintomatici in
presenza dei quali sara' necessario che le stazioni appaltanti
procedano a verifiche puntuali, sospendendo la procedura di
aggiudicazione; all'esito delle verifiche la stazione appaltante
dovra' decidere quali comportamenti porre in atto, nel rispetto della
normativa vigente.
Bisogna, inoltre, valutare il momento in cui sara' opportuno che la
stazione appaltante sospenda il procedimento per verificare le
situazioni dubbie e che potrebbero aver inficiato il buon esito della
gara. La procedura dovra' essere sospesa prima che la commissione di
gara abbia aggiudicato, seppur in via provvisoria, i lavori, al fine
di non creare in capo all'aggiudicatario una posizione giuridica
differenziata e quindi rafforzata rispetto a quella comune a tutti i
concorrenti; peraltro, a fronte della acquisita posizione
differenziata, potrebbe avere origine una forma di responsabilita'
precontrattuale della pubblica amministrazione;
e) il tenore letterale della disposizione di cui all'art. 10,
comma 1-bis, della legge n. 109/1994 fa emergere che il divieto ivi
contenuto e' da considerarsi relativo esclusivamente al caso di
societa' che si trovino tra loro in una situazione di controllo di
cui all'art. 2359 del codice civile. Pertanto, si ritiene che, stante
la clausola del bando prevista come descritto al soprandicato punto
b), la stazione appaltante non possa escludere dalla procedura
concorsuale se non le imprese per le quali ricorre la specifica
condizione vietata dal legislatore.
Roma, 9 giugno 2000
Il presidente: Garri