N. 157 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 novembre 1999
Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sez. staccata di Catania sul ricorso proposto da Aprile Silvana contro comune di Catania ed altra Giustizia amministrativa - Controversie relative a rapporto di lavoro contrattualizzato o privatizzato alle dipendenze di amministrazioni pubbliche - Riserva al giudice amministrativo delle controversie in materia di procedure concorsuali per l'assegnazione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni - Mancata previsione della devoluzione al giudice ordinario di qualsiasi controversia riguardante il rapporto di lavoro contrattualizzato o privatizzato alle dipendenze di amministrazioni pubbliche, ivi comprese le procedure concorsuali per l'assegnazione ed in cui comunque la valutazione di un atto sia connesso con questioni concernenti il rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, con attribuzione al giudice ordinario di un generale potere di cognizione piena e di annullamento degli atti presupposti illegittimi, ancorche' di organizzazione e non di gestione - Irrazionalita' della disciplina impugnata per la connessione in subiecta materia tra questioni attribuite alla cognizione del giudice ordinario e questioni riservate al giudice amministrativo, con conseguente necessita' por il dipendente di adire entrambi i giudici e rischio di contrasto di giudicati - Incidenza sul principio della tutela giurisdizionale. - D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 68. - Costituzione, artt. 3 e 24.(GU n.16 del 12-4-2000 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 4306/1999,
proposto da Aprile Silvana, rappresentata e difesa dall'avv. Santo
Li Volsi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello
stesso, in Catania, corso Italia n. 141;
Contro comune di Catania, in persona del suo sindaco pro-tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Felice Saitta dell'Avvocatura
comunale di Catania, presso i cui uffici, in piazza G. Verga n. 7
e' elettivamente domiciliato; e nei confronti di Cerami Dantina,
rappresentata e difesa dall'avv. Giampiero de Luca ed elettivamente
domiciliata presso lo studio dello stesso, in Catania, piazza
Trento n. 2;
Per l'annullamento della deliberazione n. 1088 adottata il 9
luglio 1999, non comunicata, con la quale l'interessata e' stata
esclusa dal concorso pubblico per titoli per la copertura di dieci
posti del profilo professionale "Capo gruppo coordinatore centro
sociale - ottava qualifica funzionale - funzionario" per mancanza
dell'iscrizione all'albo professionale;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Constatata la costituzione in giudizio dell'amministrazione
intimata;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Designato relatore, alla camera di consiglio del 30 novembre
1999, il primo referendario dott.ssa Concetta Anastasi;
Uditi l'avv. Santo Li Volsi per la ricorrente, e l'avv. Giampiero
De Luca per la controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F a t t o
Con atto notificato in data 18 ottobre 1999, la ricorrente
chiedeva l'annullamento - previa sospensione - dell'impugnato
provvedimento dispositivo, fra l'altro, della sua esclusione dal
pubblico concorso per titoli per la copertura di n. 10 posti di
"Capo gruppo coordinatore centro sociale - ottava qualifica
funzionale - funzionario", bandito dal comune di Catania
inizialmente con atto pubblicato il 25 agosto 1990 e poi
modificato, a seguito di riapertura dei termini, ai sensi
dell'art. 19 della legge regionale n. 25/1993, con atto del 28
ottobre 1995, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Regione
siciliana n. 43 - Serie concorsi - del 28 ottobre 1995.
La ricorrente esponeva di aver presentato propria domanda, in
quanto dipendente di ruolo dell'amministrazione comunale avente
diritto alla speciale "riserva" prevista per il personale interno
con qualifica immediatamente inferiore, avvalendosi dei termini di
riapertura, ma ne veniva esclusa con deliberazione di G.M. n. 1088
del 9 luglio 1999, per carenza del requisito dell'iscrizione
all'albo professionale degli assistenti sociali.
Avverso la suddetta esclusione, la ricorrente insorgeva con
l'odierno gravame, fondato sull'unico articolato profilo di
censura, con cui deduceva violazione e disapplicazione del bando di
concorso nonche' eccesso di potere sotto i profili della
contraddittorieta', dell'illogicita' e della discriminazione.
Secondo la tesi di parte ricorrente, in sostanza, il bando di
concorso prevederebbe, per l'ammissione, requisiti diversi per i
candidati interni, richiedendo soltanto per i candidati esterni il
possesso del requisito dell'iscrizione all'albo degli assistenti
sociali.
Concludeva per l'accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con memoria depositata in data 27 novembre 1999, si costituiva
l'intimata amministrazione contestando specificatamente le
argomentazioni svolte ex adverso e concludeva per la relezione del
gravame, con ogni conseguenziale statuizione anche in ordine alle
spese.
Con memoria depositata in data 30 novembre 1999, si costituiva la
controinteressata Cerami, candidata esterna al predetto concorso e
gia' assunta dall'intimata amministrazione, svolgendo,
preliminarmente le seguenti eccezioni:
1) inammissibilita' del ricorso per difetto del
contraddittorio poiche' essa deducente non sarebbe effettiva
controinteressata, non rientrando nella categoria del personale
interno avente diritto alla riserva;
2) inammissibilita' del ricorso per difetto di interesse,
poiche' la ricorrente non avrebbe dimostrato la sussistenza del
proprio interesse ad agire mediante la cosiddetta "prova di
resistenza", secondo cui, in mancanza della esclusione, ella si
sarebbe potuta classificare in posizione utile ai fini della nomina
(o tra gli idonei, qualora la graduatoria fosse utilizzabile anche
per un numero di posti ulteriori);
3) inammissibilita' del ricorso per omessa impugnazione del
bando.
Nel merito, deduceva l'infondatezza del ricorso, assumendo, in
sintesi, che il requisito dell'iscrizione all'albo professionale
dovesse esere richiesto dal bando con riferimento a tutti i
candidati, sia interni che esterni.
Concludeva per la reiezione del ricorso, con ogni conseguenziale
statuizione anche in ordine alle spese.
Alla camera di consiglio del 30 novembre 1999, il ricorso passava
in decisione interinale, fino all'esito definitivo del presente
giudizio.
D i r i t t o
1. - Va rigettata l'eccezione svolta dalla controineressata di
difetto del contraddittorio, per omessa notifica del ricorso al
controinteressato effettivo.
La lex specialis del concorso - quale risulta sia dal bando
originario del concorso del 25 agosto 1990 che a seguito della
modifica introdotta con il successivo bando del 28 ottobre 1995 -
contiene la seguente clausola: "La graduatoria del concorso e'
unica. Il personale interno, esauriti i posti riservati, puo'
ricoprire i posti eventualmente non ricoperti dagli esterni. I
posti riservati al personale interno, ove non siano integralmente
coperti, vengono conferiti agli esterni, analogamente, la quota non
utilizzata per la mobilita' esterna andra' ad incrementare la
percentuale di posti riservata al personale interno".
Percio', secondo lex specialis del bando, viene posto ab origine
il principio della "unicita' della graduatoria", con la conseguente
refluenza di ogni vicenda individuale (rinunce, esclusioni,
modifica di punteggi, ecc.) su tutti i concorrenti collocati in
posizione utile, a prescindere dalla loro appartenenza alla
categoria di interni od esterni.
Da cio' deriva che, con riferimento al presente ricorso, volto a
censurare l'intepretazione data dall'amministrazione ad una
clausola generale del bando inerente un requisito per la
partecipazione, tutti i concorrenti vanno qualificati alla stregua
di "litisconsorti necessari" in base al principio della
inscindibilita' dell'atto, di cui meglio si dira' appresso.
Del resto, gia' giurisprudenza meno recente (ex multis: C.G.A. 24
maggio 1989, n. 210 e 26 febbraio 1987, n. 58) ha avuto modo di
precisare che il concorrente non riservatario risultato idoneo,
ancorche' non nominato, e' controinteressato nel giudizio proposto
da altro concorrente che lo segue in graduatoria, assumendo di aver
titolo alla nomina in quanto riservatario, perche', in caso di
accoglimento del ricorso, il candidato non riservatario,
retrocedendo necessariamente di un posto, vedrebbe lesa
l'aspettativa alla nomina - di cui e' pur sempre titolare - in
esito ad un eventuale "scorrimento della graduatoria".
Nella specie, percio', la ricorrente, che ha notificato il
ricorso ad una sola candidata della graduatoria - ancorche' non
"riservista" - risulta aver correttamente assolto all'onere sancito
dall'art. 21, primo comma della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, per
cui, il principio del litisconsorzio necessario potra' essere
adempiuto in corso di giudizio, a seguito dell'ordine di
integrazione del contraddittorio, da disporsi a cura del giudice.
Pertanto, l'eccezione non merita adesione.
2. - Va altresi' rigettata la seconda eccezione, con cui la
controinteressata deduce il difetto di interesse della ricorrente
ex art. 100 c.p.c. a coltivare l'odierno ricorso, per carenza di
"prova della resistenza", per non aver dimostrato che, in assenza
dell'esclusione, ella si sarebbe classificata in posizione utile
alla nomina.
Nel processo amministrativo, il criterio inerente la cosiddetta
"prova di resistenza", prevede che debba essere ritenuto escluso
l'interesse a far valere un motivo di ricorso, allorche'
l'accoglimento del motivo stesso non potrebbe comportare alcuna
incidenza nel contenuto del provvedimento finale, con la
conseguenza che alla parte ricorrente non potrebbe derivare alcun
vanaggio sostanziale.
In genere, il suddetto criterio della "prova della resistenza"
viene applicato nel senso di ammettere l'interesse ad impugnare un
provvedimento asseritamente lesivo degli interessi del ricorrente
(ovvero l'interesse a proporre singole censure d'illegittimita'),
salvo che risulti, con certezza, che il ricorrente non potrebbe
ricevere utilita' dall'annullamento (o dall'accoglimento di una
data censura).
Invero, tale criterio della "prova di resistenza" trova il suo
luogo indispensabile di applicazione nelle controversie in materia
elettorale, nell quali il giudice ritiene irrilevante
l'attribuzione ad una lista, piuttosto che ad un'altra, di un
limitato numero di voti, qualora dalla suddetta "prova di
resistenza" emerga la non rilevanza dell'attribuzione dei voti in
contestazione ai fini dell'eliminazione dello scarto esistente tra
le liste in competizione.
Nelle fattispecie concorsuali, invece, la regola viene
normalmente applicata ipotizzando l'assegnazione del punteggio
massimo a colui che impugna e minimo al controinteressato.
E' stato affermato, con riferimento alle impugnazioni dei
risultati di un concorso, che la suddetta "prova di resistenza"
esclude che una censura possa essere presa in considerazione
qualora risulti in modo inconfutabile che, anche in caso di
accoglimento, il ricorrente non riuscirebbe a sopravanzare nessuno
dei concorrenti dichiarati vincitori (cfr. Tribunale amministrativo
regionale Bari 26 maggio 1987, n. 375 e Tribunale amministrativo
regionale Lazio, II Sez., 8 marzo 1988, n. 391).
Nel caso di specie, pero', non sussiste alcun elemento certo ed
oggettivo, tale da poter consentire l'esclusione di un qualunque
vantaggio, in capo alla parte ricorrente, da un eventuale esito
positivo del presente giudizio.
Al contrario, osserva il collegio che, nel caso di specie,
l'eccezione risulta formulata assumendo come dato certo ed
inconfutabile un risultato che invece, potrebbe scaturire soltanto
in conseguenza di un eventuale esito negativo del presente giudizio
(attribuendo cioe', ad una semplice spes juris della
controinteressata, il rilievo di un elemento certo ed acclarato).
Ed infatti, la tesi della parte controinteressata e' stata
condotta dando per scontato un esito negativo della lite, e dando
per presupposto il criterio secondo cui chi potrebbe avere torto
nel merito (anticipando, oltretutto, una valutazione che spetta al
giudice in sede di decisione della controversia) non sarebbe
legittimato a proporre azione giurisdizionale.
L'eccezione va, quindi, disattesa poiche', se portata alle sue
coerenti conseguenze, potrebbe determinare il paradossale risultato
della inammissibilita' dell'impugnativa di qualunque provvedimento
di esclusione ad un concorso.
3. - E' altresi' infondata l'eccezione con cui la
controinteressata deduce l'inammissibilita' del ricorso per omessa
impugnativa del bando di concorso, dal momento che le deduzioni
svolte dalla ricorrente sono volte a censurare la violazione e la
disapplicazione del bando di concorso, ed introducono un thema
decidendum, il quale postula l'interpretazione delle clausole del
bando, da farsi a cura del giudice, con la decisione della
controversia.
Pertanto, anche questa eccezione si appalesa infondata.
4.1. - Tuttavia i collegio ritiene di non poter trattare il
merito della domanda cautelare proposta, a causa dei gravi dubbi di
legittimita' costituzionale scaturenti dalla normativa da applicare
ai fini della deliberazione in ordine alla sussistenza o meno dei
profili di giurisdizione.
Nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione fra giudice
amministrativo e giudice ordinario, delineato dall'art. 68 del
d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo sostituito dall'art. 29
del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, si stabilisce che "sono devolute
al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le
controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle
pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, ad eccezione
di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse
le controversie concernenti l'assunzione al lavoro... ancorche'
vengano in questione atti amministrativi presupposti ..." (comma
1), mentre restano devolute alla giurisdizione del giudice
amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali
per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni,
nonche' in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie
relative ai rapporti di lavoro di cui all'art. 2, commi 4 e 5, ivi
comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi (comma
4).
Appare evidente, percio', che, ai sensi del primo comma
dell'art. 68, sono attribuite alla giurisdizione dell'A.G.O. tutte
le controversie inerenti ogni fase del rapporto di lavoro, dalla
sua instaurazione fino alla estinzione (compresa ogni fase
intermedia, relativa ad ogni eventuale vicenda modificativa), a
partire dalla cosiddetta "assunzione al lavoro", per cui, a seguito
della cosiddetta privatizzazione del pubblico impiego - attuata con
l'art. 2, comma 2, d.lgs. n. 29/1993, nel testo sostituito
dall'art. 2.1. del d.lgs. n. 546/1993 e, da ultimo, dall'art. 2 del
d.lgs. n. 80/1998 - quelli che prima venivano qualificati come
provvedimenti amministrativi di "nomina" risultano essere stati
trasformati ope legis (e fatte salve le note eccezioni) in atti
aventi natura privatistica, secondo lo schema negoziale
proposta-accettazione (cfr. Tribunale amministrativo regionale
Sicilia - Catania, Sez. III 7 giugno 1997, n. 1288, punto 1.b della
motivazione; Corte cost. 16 ottobre 1997, n. 309, punto 2.2.4 della
motivazione, e tribunale La Spezia - Sez. Lavoro, ordinanza 26
aprile 1999), ferma restando la qualificazione di "atti
amministrativi" soltanto per gli atti disciplinanti le linee
fondamentali dell'organizzazione degli uffici, per gli atti aventi
funzioni di indirizzo politico-amministrativo (art. 3 del d.lgs.
n. 29/1993, nel testo sostituito dall'art. 3 del d.lgs. n. 80/1998)
e per gli atti relativi ai procedimenti concorsuali (art. 68, comma
4).
4.2. - Nel caso di specie, la ricorrente agisce nelle qualita' di
candidata al concorso, in virtu' della speciale "riserva" prevista
per il personale interno del comune di Catania, sicche' la
fattispecie de qua - assumendo il rilievo di una "vicenda
modificativa" del rapporto di lavoro in atto, e, piu'
specificatamente, di una procedura finalizzata alla progressione in
carriera della stessa - non dovrebbe essere sussumibile nella
disciplina prevista dall'art. 68, comma 4, che fa riferimento al
concetto di "procedure concorsuali per l'assunzione" (come gia'
precisato da questa Sezione, con le ordinanze cautelari
n. 1235/1999 e n. 1751/1999 nonche' con sentenza n. 2104/1999).
Invece, con riferimento a tutti gli altri concorrenti esterni
all'amministrazione, cui dovrebbe essere altresi' notificato il
presente ricorso, stante la "unicita'" della graduatoria
contemplata dalla lex specialis del bando, troverebbe applicazione
proprio il comma 4 dell'art. 68 precitato, a mente del quale la
cognitio causae risulta devoluta alla giurisdizione di questo
giudice.
Ne', nella specie, puo' trovare applicazione una valutazione
distinta dei due aspetti, mediante una cognizione della
controversia separata, fondata sulla distinzione fra "concorrenti
interni" e "concorrenti esterni", a cio' ostandovi la piu' volte
menzionata "unicita'" della graduatoria, prevista espressamente del
bando, che postula una "inscindibilita'" della controversia nonche'
un contraddittorio da estendersi nei confronti di tutti i candidati
inclusi in graduatoria.
Il bando, in questione, infatti, rientra nella categoria dei
cosiddetti "atti inscindibili", i quali si riferiscono ad una
pluralita' di soggetti e non consentono alcuna distinzione fra le
singole posizioni (casi tipici di atti inscindibili sono, per
quanto concerne la procedura concorsuale, quegli atti unitari che
si riferiscono a tutti i partecipanti, quali ad esempio il bando di
concorso, la composizione della commissione esaminatrice, i criteri
di massima).
Dalla inscindibilita' di un atto deriva come corollario che
l'annullamento dell'atto ritenuto viziato e la sua rinnovazione
vanno ad incidere sulla posizione degli altri compartecipi del
medesimo rapporto, che - proprio per la sua inscindibilita' - non
puo' venir meno con effetti limitati solo ad alcuni dei soggetti
cui si riferisce, per cui l'annullamento dell'atto unitario ed
inscindibile travolge necessariamente anche le posizioni dei terzi,
ancorche' rimasti estranei al giudizio originario.
L'elemento unificante delle singole posizioni degli aspiranti e',
infatti, costituito dalla valutazione in base a criteri omogenei
(espressi nel bando o nella successiva predisposizione dei criteri
di massima delle valutazioni) delle diverse posizioni soggettive
dei partecipanti alla procedura, successivamente sintetizzate nella
graduatoria che cristallizza il valore comparativo, in relazione
agli standard prefissati.
Riportando la questione sul terreno della teoria generale del
"giudicato amministrativo" (al fine di lumeggiare meglio la
questione), appare evidente come la "graduatoria unica" non sia per
nulla suscettibile di scissione in autonome parti costitutive
(sono, infatti, ben note le incertezze e le difficolta' proprie
della teoria degli effetti del giudicato amministrativo e il
discrimine tra "atto collettivo" e "atto plurimo", soprattutto se
si tiene altresi' conto del criterio concorrente e correttivo della
cosiddetta "finalita' dell'atto".
Nel caso di specie, l'atto impugnato va qualificato come
"inscindibile" sia per il suo contenuto (che investe
inseparabilmente una collettivita' di interessati) che per la
stessa finalita' di procedere ad una valutazione delle posizioni
soggettive dei diversi candidati in base a criteri omogenei e
l'efficacia del giudicato amministrativo che si verra' a formare
sulla decisione dell'odierna controversia investira', in un modo o
nell'altro, tutti i soggetti inclusi in graduatoria.
Conseguentemente, la devoluzione di segmenti della medesima
controversia ad autorita' giudiziarie diverse potrebbe determinare
ipotesi di contrasto di giudicati, in relazioni alle diverse
impugnative giurisdizionali proposte dai vari soggetti interessati.
La costante giurisprudenza (ex multis: Cons. Stato, Sez. V 20
novembre 1989, n. 748, Tribunale amministrativo regionale Campania
Napoli - Sez. 4, 14 marzo 1990, n. 83) ha evidenziato che
l'annullamento degli atti indivisibili, che hanno per loro natura
un contenuto unitario ed iscindibile ha effetto, oltre che ex tunc,
anche erga omnes, non potendosi ammettere che l'atto annullato, ove
sia non frazionabile, debba essere ritenuto inesistente soltanto
per i ricorrenti, rimanendo valido, invece, per tutti gli altri
soggetti.
4.3. - L'assetto innovativo del riparto di giurisdizione in
materia, attuato con la normativa di cui al d.lgs. n. 29/1993, come
modificato dal d.lgs. n. 80/1998, non autorizza la configurazione
di una vis actractiva, nella sfera della giurisdizione
amministrativa, delle controversie aventi ad oggetto,
contestualmente, procedure concorsuali riservate - e, percio',
qualificabili come "vicende modificative" del rapporto di impiego
con la p.a. - di competenza dell'A.G.O. e procedure concorsuali
finalizzate alla "assunzione" di competenza dell'A.G.A.
Infatti, nella materia de qua, non esistono esplicate deroghe
legislative e, inoltre, a differenza che per la "competenza" che
puo' essere modificata per ragioni di connessioni (artt. 31 e
segg., e 40, c.p.c.), nel nostro ordinamento vige il principio
generale della "inderogabilita'", per ragioni di "connessione",
delle rispettive giurisdizioni del giudice ordinario e del giudice
amministrativo, non sussistendo alcuna disciplina ne' generale e
ne' particolare sul punto (cfr. fra le altre Cass. Sez. Un. 1o
marzo 1989, n. 1108).
Ed invero, l'art. 37 c.p.c. prevede che "il difetto di
giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica
amministrazione o dei giudici speciali e' rilevato, anche
d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo".
In sostanza, ritiene il collegio che le difficolta' e discrasie
poste dal nuovo assetto di riparto di giurisdizione - inteso a
separare nettamente la materia che attiene alla costituzione, allo
svolgimento ed alla estinzione del rapporto di lavoro, dalla
materia afferente esclusivamente ai pubblici concorsi di assunzione
al lavoro - non possono essere superate dal giudice amministrativo
riconducendo la controversia di cui all'oggetto nell'alveo della
residua giurisdizione amministrativa, in materia di procedure
concorsuali.
5.1. - Questa sezione, con ordinanza 24 novembre 1999, n. 467, ha
sollevato d'ufficio la questione di incostituzionalita' dell'art.
68 d.lgs. n. 29/1993 successive modificazioni, per contrasto con
gli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non devolve al giudice
ordinario la giurisdizione in ogni controversia riguardante il
rapporto di lavoro "contrattualizzato" alle dipendenze di
amministrazioni pubbliche, ivi comprese quelle concernenti le
procedure concorsuali per l'assunzione (comma 4 del predetto art.
68), ed in cui, comunque, la valutazione della legittimita' di un
atto sia connessa con questioni concernenti il rapporto di lavoro
presso le pubbliche amministrazioni, attribuendo al giudice
ordinario un generale potere di cognizione piena e di annullamento
degli atti presupposti illegittimi, ancorche' atti di
organizzazione e non di gestione.
La sezione, infatti, con la predetta ordinanza, ha espresso i
propri dubbi in ordine alla legittimita' costituzionale delle norme
suddette in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione "sotto
il profilo della ingiustificata ed irragionevole disparita' che
viene a determinarsi fra dipendenti privati, che, per le
controversie aventi ad oggetto qualsivoglia segmento del rapporto
di lavoro devono rivolgersi ad un solo giudice, e dipendenti di
amministrazioni pubbliche, che, a seguito della c.d.
"contrattualizzazione , possono essere costretti a sottoporre una
medesima vicenda al vaglio di entrambi i giudici, poiche' con
riguardo all'impugnativa di un'unica deliberazione - taluni aspetti
rientrano nell'ambito della giurisdizione del giudice ordinario, ed
altri in quella del giudice amministrativo, in assenza di alcuna
previsione legislativa volta a regolamentare i rapporti fra le due
giurisdizioni e ad evitare la possibilita' del contrasto di
giudicati".
L'art. 68/1 d.lgs. n. 29/1993, come modificato dall'art. 29
d.lgs. n. 80/1998, devolve al giudice ordinario, in funzione di
giudice del lavoro, tutte le controversie relative al rapporto di
lavoro dei pubblici dipendenti, "... incluse le controversie
concernenti l'assunzione al lavoro e le indennita' di fine
rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorche' vengano in
questione atti amministrativi presupposti", precisando che, ove
tali ultimi atti "siano rilevanti ai fini della decisione, il
giudice amministrativo li disapplica, se illegittimi" e che
"l'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto
amministrativo rilevante nella controversia non e' causa di
sospensione del processo", mentre, come gia' precisato, la medesima
disposizione legislativa attribuisce al giudice amministrativo la
giurisdizione sulle controversie relative alle procedure
concorsuali per l'assunzione al lavoro (comma 4).
Ma - poiche' le controversie in materia di "nomina" sono state
attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario (che potra'
disapplicare eventuali atti autoritativi presupposti, ai sensi
dell'art. 68/1 d.lgs. n. 29/1993, e successive modificazione ed
integrazioni) e quelle inerenti il momento anteriore, relativo alle
varie fasi della procedura concorsuale (es.: impugnative di clusole
del bando, dei criteri generali applicati, ecc. non strettamente
collegate con le problematiche connesse alla "assunzione" al
lavoro) sono rimaste comprese nella sfera della giurisdizione del
giudice amministrativo - il dipendente di una p.a. viene costretto
ad adire entrambi gli ordini giurisdizionali, con aggravio della
possibilita' di ottenere la tutela processuale delle situazioni
giuridiche che lo riguardano.
5.2. - Con riferimento alla impugnativa della graduatoria de qua,
la coerente applicazione della normativa in materia di riparto di
giurisdizione imporebbe al giudice amministrativo l'emanazione di
una pronuncia che sia:
1) in parte declinatoria della propria giurisdizione, con
riferimento alla domanda prospettata dalla parte ricorrente nonche'
con riferimento al controinteressato "riservatario" (litisconsorte
necessario), rispetto ai quali la partecipazione alla procedura
concorsuale de qua, assume il rilievo di una vicenda modificativa
del rapporto di lavoro in atto con il comune di Catania e, quindi,
appare sussumibile nell'ipotesi normativamente contemplata dal
comma 1 dell'art. 68;
2) in parte attributiva della propria giurisdizione, con
riferimento all'attuale controinteressata costituita nonche' agli
altri concorrenti esterni litisconsorti necessari, ai sensi del
comma 4 dell'art. 68;
3) in parte declinatoria della giurisdizione nei confronti
della stessa controinteressata Cerami Santina nonche' nei confronti
di tutti quei partecipanti "esterni" al concorso, che potrebbero
introdurre una questione inerente un contratto individuale di
lavoro gia' stipulato (nomina), ad avviso del collegio sussumibile
nell'ipotesi contemplata dal comma 1 dell'art. 68.
Tale ultima soluzione deriva, infatti, dalla circostanza secondo
cui la "nomina" rientra nel concetto di "assunzione al lavoro",
contemplato nel comma 1 dell'art. 68 d.lgs. n. 29/1993 novellato
dal d.lgs. n. 80/1998, e non nell'ambito della categoria delle
"procedure concorsuali per l'assunzione" di cui al successivo comma
4, poiche' quest'ultima soluzione potrebbe comportare una eventuale
vanificazone del significato precettivo dell'esplicito combinato
disposto dei ripetuti comma 1 e 4 dell'art. 68 in questione, che,
invece, esprimono la chiara volonta' del legislaore di attribuire
la cognizione di tutte le controversie relative al rapporto di
lavoro con le p.a. (ivi comprese quelle concernenti la fase di
costituzione in concreto dello stesso rapporto con i soggetti
precedentemente selezionati), al giudice ordinario, in funzione di
giudice del lavoro, lasciando immutata la giurisdizione generale di
legittimita' del giudice amministrativo soltanto per quanto
concerne le controversie relative alle procedure concorsuali,
prodromiche e finalizzate alle assunzioni (id est: alla
costituzione in concreto, col dipendente individuato in base alle
predette procedure concorsuali del rapporto di lavoro).
Invero, il collegio non ignora il diverso orientamento del
pretore di Catania, in funzione di giudice del lavoro, che, con
l'ordinanza 29 gennaio 1999, n. 1401, ha ritenuto di dover
qualificare alla stregua di controversie concernenti l'assunzione
(come tali ricomprese nella giurisdizione dell'A.G.O.) soltanto
quelle relative alla fase di costituzione del rapporto, nelle
quali, comunque, non venga in contestazione lo svolgimento della
procedura concorsuale (ad esempio quelle relative al periodo di
prova), ritenendo devolute al giudice amministrativo soltanto
quelle controversie nelle quali non viene in contestazione lo
svolgimento della procedura concorsuale.
Osserva, pero', il collegio che la suddetta chiave interpretativa
non appare sufficentemente suffragata dai riferimenti testuali - in
coerente applicazione dei principi ermeneutici di cui all'art. 12
delle preleggi - che emergono dall'inciso "controversie concernenti
l'assunzione al lavoro ... ancorche' vengano in questione atti
amministrativi presupposti" (comma 1 del ripetuto art. 68).
Ed invero, nel caso in cui il legislatore avesse voluto mantenere
ferma la giurisdizione del giudice amministrativo (e quindi la sua
potestas decidendi) anche per le controversie concernenti le
predette assunzioni al lavoro, avrebbe espressamente ricompreso
tali controversie nell'ambito di quelle concernenti le procedure
concorsuali (che, invece, rimangono attribuite in via residuale, ex
art. 68, comma 4, alla cognizione del giudice amministrativo) e non
le avrebbe espressamente devolute alla nuova cognizione
dell'A.G.O., come invece ha statuito col precedente comma 1.
Giova, infatti, ricordare che il provvedimento finale o
conclusivo del procedimento concorsuale e' costituito
dall'approvazione della graduatoria definitiva, e non gia'
dall'atto di nomina o, comunque, dall'atto costitutivo (ora
"contratto individuale") del rapporto di impiego con i vincitori
del concorso, mentre, il procedimento concorsuale ed il
provvedimento di approvazione della graduatoria, costituenti,
rispettivamente, il procedimento presupposto e l'atto supposto di
carattere generale, vanno considerati come atti meramente
prodromici dei successivi presupponenti ed individuali, con i quali
viene concretamente costituito od instaurato il rapporto di impiego
con la p.a. (cfr.: ex plurimis Cass. Civ. S.U. 12 febbraio 1985,
n. 1169. C.G.A. 29 dicembre 1989, n. 483; Cons. Stato, Sez. V 15
ottobre 1992, n. 1022; Tribunale amministrativo regionale Sicilia,
Catania, 11 ottobre 1982, n. 796; Corte conti, Sez. Contr. 23
maggio 1996, n. 78).
6.1. - Risulta, quindi, evidente come il complesso sistema
normativo si ponga in violazione sia del principio di
ragionevolezza (art. 3 Cost.), sia del principio di eguaglianza
(medesimo art. 3), laddove non consente che il dipendente della
p.a., a differenza di quello privato - che deve adire soltanto il
giudice ordinario per ottenere la tutela delle medesime situazioni
giuridiche - deve adire sia il giudice amministrativo che il
giudice ordinario, in relazione ad alcune tipologie di
controversie, dovendo cosi' subire sia gli effetti di possibili
contrasti di giudicati, con sostanziale violazione anche dell'art.
24 Cost., sia un conseguente aggravio dell'esperimento dei mezzi di
tutela giurisdizionale.
Appare, percio', evidente che la risoluzione della questione di
costituzionalita' della normativa da applicare, si pone
assolutamente ed incontrovertibilmente quale necessaria
pregiudiziale per la definizione della controversia portata alla
cognizione del collegio, ai sensi dell'art. 23/2 della legge
n. 87/1953, poiche' soltanto la declaratoria di illegittimita'
costituzionale delle disposizioni di legge denunciate potra'
consentire al collegio di spogliarsi in toto del presente giudizio,
senza procedere a quella frammentazione della controversia stessa
suscettible sia di determinare la possibilita' di giudicati
contrastanti, sia di costringere le parti ricorrenti ad esperire
diversi mezzi di tutela, in violazione dei principi costituzionali
di cui agli artt. 3 e 24 Cost.), ai fini della valutazione di non
manifesta infondatezza della questione sollevata.
Ed invero, risulta di palmare evidenza, alla luce delle superiori
considerazioni, che, per ottenere una tutela giurisdizionale
completa, la parte ricorrene sarebbe costretta ad adire sia il
giudice ordinario che il giudice amminisrativo e, che la medesima
graduatoria dovrebbe essere impugnata sia davanti al giudice
ordinario (per candidati riservisti) sia davanti al giudice
amministrativo (per i candidati esterni).
6.2. - Sotto altro profilo, non appare ne' ragionevole ne' equo
che il dipendente di una p.a. non possa trovare nel giudice
ordinario l'unico giudice del rapporto ormai contrattualizzato, e
che - in ragione delle peculiarita' delle fattispecie nonche' della
commissione di profili pubblicistici e privatistici, organizzativi
e di gestione - debbano duplicarsi ed intrecciarsi i mezzi di
tutela, con la altresi' grave ed inevitabile conseguenza di
eventuali contrasti di giudicati, atti, infine a rendere molto
complesso e talora anche fonte di ulteriore contenzioso la fase
finale relativa alla stessa esecuzione dei giudicati, cioe' la fase
inerente la effettiva satisfattivita' degli interessi azionati,
mediante l'attribuzione del "bene della vita" domandato.
E' tutto cio' si pone in netto contrasto con gli obiettivi di
celerita' ed economicita' dei procedimenti giurisdizionali che il
legislatore con la riforma de qua ha inteso perseguire, nonche' con
lo stesso principio della "effettivita'" della tutela
giurisdizionale.
6.3. - Come gia' evidenziato nella precitata ordinanza di
rimessione in Corte costituzionale di questa sezione del 24
novembre 1999, n. 467, la disciplina che ha introdotto la
contrattualizzazione e' gia' stata, sotto altri profili, sospettata
di incostituzionalita' per contrasto con l'art. 97 della
Costituzione dall'Adunanza Generale del Consiglio di Stato, nel
parere reso in data 31 agosto 1992, n. 146 e la Corte
costituzionale - pur avendo escluso, con le decisioni n. 313 del
18-25 luglio 1996, e n. 309 del 16 ottobre 1997, la sussistenza
della prospettata questione di legittimita' costituzionale della
disciplina de qua sotto i profili della violazione dell'art. 97 -
ha affermato che "L'organizzazione, nel suo nucleo essenziale,
resta necessariamente affidata alla massima sintesi politica
espressa dalla legge nonche' alla potesta' amministrativa
nell'ambito di regole che la stessa pubblica amministrazione
previamente pone, mentre il rapporto di lavoro dei dipendenti viene
attratto dall'orbita della discplina civilistica per tutti quei
profili che non sono connessi al momento esclusivamente pubblico
dell'azione amministrativa" (Corte cost. 16 ottobre 1997, n. 309
punto 2.1.2.).
Invero, il sistema di riparto della giurisdizione avrebbe dovuto
prevedere dei meccanismi processuali, idonei a disciplinare tutte
le ipotesi inerenti le connessioni e le sovrapposizioni fra le
diverse sfere d'azione, rispettivamente pubblicistiche e
privatistiche, in cui l'amministrazione esplica la proria
attivita', poiche' lo spostamento, operato dal d.lgs. n. 80/1998,
circa il confine della privatizzazione dalla gestione dei rapporti
di lavoro ad una parte dell'attivita' organizzativa, non riducibile
alla prima, non puo' non refluire anche sul riparto della
giurisdizione.
6.4. - Ad avviso del collegio, non sussiste negli artt. 103 e 113
della Costituzione alcun limite costituzionale implicito alla
possibilita' di concepire una giurisdizione esclusiva del giudice
ordinario, ma, anzi, l'ultimo comma dell'art. 113 Cost., il quale
prevede che "la legge determina quali organi di giurisdizione
possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi
e con gli effetti previsti dalla legge stessa" consente al
legislatore ordinario di stabilire nuove ipotesi di giurisdizione
del giudice ordinario non limitate in ragione della situazione
tutelata e con cognizione piena - e non soltanto incidentale e
tendente alla mera disapplicazione - dei provvedimenti
amministrativi.
Non va, infatti, sottaciuto che il legislatore ha talora
attribuito al giudice ordinario, in alcune materie, poteri di
annullamento, come ad esempio, con gli artt. 22 e ss. della legge
n. 681/1989, in tema di annullamento di ordinanza-ingiunzione,
dispositive di sanzioni amministrative.
Conclusivamente, il collegio ritiene di dover altresi' richiamare
alcune osservazioni - contenute nella nota sentenza della sezioni
unite della Corte di cassazione n. 500 del 26 marzo-22 luglio
1999), in tema di risarcibilita' degli interessi legittimi - le
quali, con riferimento ai criteri di riparto della giurisdizione di
cui alla disciplina introdotta dal d.lgs. n. 80/1998, dopo avere
ricordato il contenuto degli artt. 29, 33 e 34 di detto decreto -
evidenziano che "risulta in tal modo compiuta dal legislatore una
decisa scelta nel senso del superamento del tradizionale sistema
del riparto della giurisdizione in riferimento alla dicotomia
diritto soggettivo - interesse legittimo, a favore della previsione
di un riparto affidato al criterio della materia" e, pertanto,
rilevano la necessita' della "concentrazione della tutela
potenzialmente esaustiva per la situazione soggettiva lesa
dall'esercizio illegittimo della funzione pubblica", e, in
particolare, alla "grave limitazione che, per l'effettivita' della
tutela giurisdizionale, costituisce il "successivo ricorso a due
giudici diversi".
In conclusione, poiche' le dedotte questioni di costituzionalita'
appaiono rilevanti per la decisione del ricorso, e non
manifestamente infondate, si rende necessario sospendere il
presente giudizio in attesa che la Corte costituzionale si pronunci
sulla eccezione di incostituzionalita' dell'art. 68 d.lgs.,
n. 29/1993 e successive modificazioni, per contraso con gli artt. 3
e 24 Cost., nella parte in cui - al di fuori delle ipotesi di
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per il personale
non contrattualizzato o privatizzato (seconda parte del comma 4
dell'art. 68) - non devolve al giudice ordinario la giurisdizione
in ogni controversia riguardante il rapporto di lavoro alle
dipendenze di amministrazioni pubbliche, ivi comprese quelle
concernenti le procedure concorsuali per l'assunzione (comma 4 del
predetto art. 68), ed in cui, comunque, la valutazione della
legittimita' di un atto sia connessa con questioni concernenti il
rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, attribuendo
al giudice ordinario un generale potere di cognizione piena e di
annullamento degli atti presupposti illegittimi che incidano la
sfera giuridica del dipendente, ancorche' si tratti di atti di
organizzazione e non soltanto di gestione, si' da non costringere
il dipendente a duplici impugnative, dinanzi al giudice
amministrativo e dinanzi al giudice ordinario, con l'ulteriore
conseguenza della possibilita' di contrasto di giudicati.
P. Q. M.
Solleva d'ufficio, ritenendola rilevante e non manifestamente
infondata, la questione di incostituzionalita' dell'art. 68 d.lgs.
n. 29/1993 e successive modificazioni, per contrasto con gli artt.
3 e 24 Cost., nella parte in cui non devolve al giudice ordinario
la giurisdizione in ogni controversia riguardante il rapporto di
lavoro contrattualizzato o privatizzato alle dipendenze di
amministrazioni pubbliche, ivi comprese quelle concernenti le
procedure concorsuali per l'assunzione (comma 4 del predetto art.
68), ed in cui comunque la valutazione della legittimita' di un
atto sia connessa con questioni concernenti il rapporto di lavoro
presso le pubbliche amministrazioni, attribuendo al giudice
ordinario un generale potere di cognizione piena e di annullamento
degli atti presupposti illegittimi, ancorche' atti di
organizzazione e non di gestione;
Sospende il giudizio;
Dispone la immediata trasmssione degli atti alla Corte
costituzionale;
La presente ordinanza sara' eseguita dall'autorita'
amministrativa; essa viene depositata in segreteria che provvedera'
a notificarne copia alle parti ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri; nonche' ai Presidenti delle due camere del Parlamento.
Catania, addi' 30 novembre 1999.
Il presidente: Campanella
L'estensore: Anastasi
00C0298