N. 184 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 dicembre 1999
Amministrativo regionale della Sicilia, sez. staccata di Catania sul ricorso proposto da comune di Taormina contro il Ministero dell'interno ed altri Casa da gioco - Gioco d'azzardo - Deroghe al divieto penale del gioco d'azzardo - Autorizzazione all'apertura di case da gioco per i comuni di San Remo, Venezia, Campione d'Italia e Saint Vincent - Mancata previsione, in via generale ed astratta, del potere del Ministro dell'interno di autorizzare (in presenza della stessa situazione turistica e finanziaria alla base della autorizzazione per i predetti comuni), anche in deroga alle leggi vigenti senza aggravio per il bilancio dello Stato, altri Comuni all'apertura di case da gioco - Ingiustificata situazione di privilegio dei comuni dispensati dal divieto rispetto ad altri comuni in identica situazione turistica e finanziaria - Incidenza sul principio di autonomia degli enti locali - Lesione del principio di liberta' d'iniziativa economica - Riferimento alla sentenza della Corte costituzionale n. 152/1985, di non fondatezza di analoga questione, ritenuta superabile dal giudice rimettente. - R.d.l. 24 novembre 1927, n. 2248 (recte: r.d.l. 22 dicembre 1927, n. 2448), conv. in legge 27 dicembre 1928, n. 3125; r.d.l. 2 marzo 1933, n. 201, conv. in legge 8 maggio 1933, n. 505; r.d.l. 16 luglio 1936, n. 1404, conv. in legge 14 gennaio 1937, n. 62; legge 6 dicembre 1971, n. 1065; legge 7 agosto 1971, n. 690 e succ. mod. - Costituzione, artt. 2, 3, 5 e 41.(GU n.18 del 26-4-2000 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sulla domanda di sospensione
della esecuzione del provvedimento impugnato con il ricorso
n. 4904/1999 r.g., proposto dal comune di Taormina, in persona del
legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv.
Paolo Turiano Mantica, ed elettivamente domiciliato in Catania,
viale XX Settembre, 47/E (studio avv. Giampiero Garofalo);
Contro il Ministero dell'interno, in persona del Ministro
pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria; e nei
confronti del comune di Venezia, in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giulio
Gidoni, dall'avv. Nicolo' Paoletti, dall'avv. Federico Sorrentino e
dall'avv. Michele Ali', domiciliatario (via Crociferi, 60 -
Catania); del comune di Campione d'Italia, interveniente ad
opponendum, in persona del legale rappresentante pro-tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Nicola Seminara, domiciliatario
(corso delle Province, 203 - Catania); del comune di San Remo,
interveniente ad opponendum, in persona del legale rappresentante
pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Federico Sorrentino e
dall'avv. Michele Ali', domiciliatario (via Crociferi, 60,
Catania); per l'annullamento, previa sospensione - e previa,
occorrendo: a) rimessione degli atti alla Corte costituzionale
perche' giudichi sulla questione che sara' sollevata nel contesto
del presente ricorso, e b) rimessione alla Corte di giustizia CEE,
ai sensi dell'art. 177 del Trattato, della questione pregiudiziale
che, pure, sara' prospettata nel contesto del ricorso - del
provvedimento negativo 3 agosto 1999 prot. n. 09904513-15100-4124
con il quale il Ministero dell'interno ha respinto la richiesta di
apertura di una casa da gioco nel territorio comunale, asserendo di
non avere il relativo potere autorizzatorio;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del predetto
provvedimento;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore la dott.ssa Rosalia Messina;
Uditi per le parti, in camera di consiglio il giorno 14 dicembre
1999, 1'avv. P. Turiano Mantica, l'avv. Giuseppe Di Gesu
(Avvocatura dello Stato), l'avv. M. Ali', l'avv. Nicola Seminara
(quest'ultimo per l'interveniente ad opponendun comune di Campione
d'Italia);
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;
F a t t o
Con il ricorso in epigrafe il comune di Taormina ha impugnato il
provvedimento negativo 3 agosto 1999 prot. n. 09904513-15100-4124
con il quale il resistente Ministero dell'interno ha respinto la
richiesta di apertura di una casa da gioco nel territorio comunale,
asserendo di non avere il relativo potere autorizzatorio.
L'ente ricorrente ha chiesto la sospensione degli effetti del
predetto diniego, avverso il quale ha dedotto censure di violazione
di legge ed eccesso di potere - di cui diffusamente si parlera' in
motivazione - chiedendo, inoltre, che, ove il tribunale
amministrativo adito lo ritenga necessario, sia sollevata la
questione di legittimita' costituzionale della disciplina applicata
- r. d.-l. n. 2448/1927, conv. in legge n. 3125/1928; r. d.-l.
n. 201/1933, conv. in legge n. 505/1933; r. d.-l. n. 1404/1936,
conv. in legge n. 62/1937; legge n. 1065/1971 e n. 690/1971,
contenenti una "sanatoria" del decreto del presidente della regione
Valle d'Aosta, n. 241/3 del 3 aprile 1946 - e che, eventualmente,
si rimetta alla Corte di giustizia CEE, ai sensi dell'art. 177 del
Trattato, la questione pregiudiziale relativa alla medesima
disciplina (in particolare, sotto il profilo della compatibilita'
di essa con i diritti di libera circolazione e stabilimento).
Il collegio, con ordinanza n. 449/1999, adottata alla camera di
consiglio tenutasi nei giorni 14 e 16 del 1999, e pubblicata il 17
dicembre successivo, ha sospeso interinalmente, ai sensi
dell'art. 23/2, legge n. 87/1953, il giudizio cautelare introdotto
in una al ricorso in epigrafe, rinviandone la trattazione alla
prima camera di consiglio utile successiva alla restituzione degli
atti del giudizio da parte della Corte costituzionale dopo la
decisione della questione di leigittimita' costituzionale,
sollevata con la presente ordinanza, assunta nella medesima camera
di consiglio.
Successivamente alla camera di consiglio predetta, il comune di
Campione d'Italia, intervenuto ad opponendum nel giudizio, ha
depositato agli atti di causa, in data 16 dicembre 1999, l'istanza,
notificata il 10 dicembre 1999, per regolamento di competenza,
diretta al Consiglio di Stato, eccependo la incompetenza del
Tribunale amministrativo regionale adito, e chiedendo la
devoluzione di esso gravame alla cognizione del Tribunale
amministrativo regionale Lazio, asseritamente competente per la
controversia di cui trattasi.
Il comune di Venezia, al quale parte ricorrente ha notificato il
gravame, ha proposto dinanzi alla Corte di cassazione ricorso per
regolamento di giurisdizione (depositato agli atti di causa il 16
dicembre 1999), eccependo in via principale il difetto di
giurisdizione assoluto, in via subordinata il difetto di
giurisdizione relativo.
Il comune di Venezia ha altresi', con istanza ex art. 367 c.p.c.,
depositata agli atti di causa il 20 dicembre 1999, chiesto che il
Tribunale amministrativo regionale decidesse in ordine alla
sospensione del giudizio.
Con due istanze depositate agli atti di causa il 16 ed il 21
dicembre 1999 il predetto comune ha chiesto la trasmissione del
fascicolo d'ufficio alla cancelleria delle ss.uu. della Cassazione
ai sensi dell'art. 369, ultimo comma, c.p.c.
Con atto depositato in data 20 gennaio 2000, non notificato al
ricorrente comune di Taormina, e' intervenuto ad opponendum nel
presente giudizio il comune di San Remo.
D i r i t t o
1. - Come gia' esposto in narrativa, con il ricorso in epigrafe,
n. 4904/1999 r.g., il comune di Taormina ha impugnato il
provvedimento negativo 3 agosto 1999 prot. n. 09904513-15100-4124
con il quale il resistente Ministero dell'interno ha respinto la
richiesta di apertura di una casa da gioco nel territorio comunale,
asserendo di non avere il relativo potere autorizzatorio.
Parte ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1) violazione di legge in relazione ai dd.PP.RR. nn. 640 e
641 del 26 ottobre 1972, il primo in materia d'imposta sugli
spettacoli, il secondo contenente la disciplina delle tasse sulle
concessioni governative - eccesso di potere in tutte le sue figure
sintomatiche.
Premessa la ritenuta illegittimita' costituzionale delle norme
che hanno consentito il Ministro dell'interno di esonerare i comuni
di Campione, San Remo e Venezia dall'osservanza degli artt. 718 e
722 c.p., parte ricorrente ritiene che il divieto di istituzione di
case per l'esercizio del gioco d'azzardo e' neutralizzato da altre
norme, rinvenibili nell'ordinamento, derogatorie del divieto. Tali
norme vengono individuate dal comune ricorrente nell'insieme di
disposizioni tributarie che riconoscono il gioco d'azzardo e le
relative case da gioco (artt. 1 e 2 d.P.R. n. 640/1972, tariffa
allegata al d.P.R. n. 641/1972, al numero 61, nonche' art. 9 dello
stesso d.P.R.), le quali costituirebbero "un regime derogatorio
generalizzato che trova nel provvedimento amministrativo
(autorizzatorio) la radice del suo fondamento" (p. 8 del ricorso);
2) illegittimita' riflesssa dall'illegittimita'
costituzionale del sistema complessivo di regolazione dell'apertura
di case da gioco in Italia.
Parte ricorrente si sofferma sulle affermazioni piu' volte fatte
dalla giurisprudenza in ordine alla illegittimita' costituzionale
delle norme che esonerano soltanto quattro comuni d'Italia
dall'osservanza del generale divieto di tenere o agevolare il gioco
d'azzardo - r. d.-l. n. 2448/1927, conv. in legge n. 3125/1928; r.
d.-l. n. 201/1933, conv. in legge n. 505/1933; r. d.-l.
n. 1404/1936, conv. in legge n. 62/1937; legge n. 1065/1971 e
n. 690/1971, contenenti una "sanatoria" del decreto del presidente
della regione Valle d'Aosta, il n. 241/3 del 3 aprile 1946 - di cui
agli artt. 718 ss. c.p., dedicando particolare attenzione alla
sentenza della Corte costituzionale n. 152/1985. Detta pronuncia
rilevava la disorganicita' della disciplina intervenuta
episodicamente in materia, ammonendo il legislatore sulla
necessita' di intervenire rapidamente in modo coerente. In
conclusione, parte ricorrente denuncia la normativa in vigore,
complessivamente considerata, per violazione degli artt. 3 e 41
Cost., nella parte in cui essa normativa prevede la facolta' del
Ministro dell'interno di autorizzare l'apertura di case da gioco in
presenza delle condizioni che hanno consentito l'apertura delle
quattro case da gioco esistenti in San Remo, Venezia, Campione
d'Italia e Saint Vincent;
3) altro profilo di illegittimita', in ordine al quale parte
ricorrente ha chiesto, ove il tribunale adito lo ritenga, che sia
investita la Corte di giustizia CEE, ai sensi dell'art. 177 del
Trattato di Roma, della questione pregiudiziale relativa alla
predetta normativa, di cui si sostiene altresi' la incompatibilita'
con principi comunitari, in particolare con quelli che sanciscono i
diritti di libera circolazione e stabilimento.
2. - La terza sezione di questo tribunale, come si e' pure
esposto nelle stesse premesse di fatto, con ordinanza n. 494/1999,
deliberata nella camera di consiglio del 14 dicembre 1999 (nella
quale era stata fissata, in base al calendario ritualmente
predisposto per il 1999, la trattazione della domanda cautelare) ed
in quella successiva (di mera prosecuzione dell'attivita' decisoria
del collegio) del 16 dicembre 1999, ha sospeso, ai sensi dell'art.
23/2, legge n. 87/1953, il giudizio cautelare introdotto in una al
ricorso in epigrafe, rinviandone la trattazione alla prima camera
di consiglio utile successiva alla restituzione degli atti del
giudizio da parte della Corte cosituzionale, dopo la decisione
della questione di legittimita' costituzionale, sollevata con
separata ordinanza assunta in data odierna.
E cio', ovviamente, ai fini meramente ordinatori concernenti le
modalita' ed i tempi della vera e propria trattazione della domanda
cautelare e della relativa decisione dopo la definizione della
questione di costituzionalita' di cui trattasi.
3. - Successivamente alla data di discussione e di contestuale
passaggio in decisione (udienza camerale del 14 dicembre 1999)
della controversia cautelare di cui trattasi, il comune di Venezia,
con atto notificato al ricorrente comune di Taormina in data 16
dicembre 1999 (e depositato in pari data nella segreteria di questo
Tribunale amministrativo regionale), ha proposto ricorso alle
ss.uu. della Cassazione per regolamento preventivo di giurisdizione
ex art. 41 c.p.c., chiedendo che venga dichiarata, in via
principale, la carenza assoluta di giurisdizione in ordine al
ricorso indicato in epigrafe, o comunque, in subordine, la
giurisdizione del giudice ordinario in materia. Lo stesso comune di
Venezia in data 20 dicembre 1999 ha depositato istanza di
sospensione del giudizio ex art. 367 c.p.c., e, in data 16 dicembre
1999 e 21 dicembre 1999, ha depositato due istanze di trasmissione
del fascicolo ex art. 369 c.p.c.
3.1. - Tale ricorso per regolamento di giurisdizione appare
manifestamente inammissibile (recte: irricevibile) per tardivita',
inammissibile sott'altro profilo, per quanto concerne la
declaratoria di difetto assoluto di giurisdizione, oltre che
manifestamente infondato in relazione ad entrambi i profili
dedotti, sicche', come stabilito dall'art. 367, primo comma,
c.p.c., nel testo sostituito dall'art. 61 della legge 28 novembre
1990, n. 353 (in base al quale "Una copia del ricorso per
cassazione proposto a norma dell'art. 41, primo comma, e'
depositata, dopo la notificazione alle altri parti, nella
cancelleria del giudice davanti a cui pende la causa, il quale
sospende il processo se non ritiene l'istanza manifestamente
inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente
infondata. Il giudice istruttore o il Collegio provvede con
ordinanza"), non puo' conseguire l'effetto della sospensione del
giudizio ope judicis (e non piu' ope legis o ope jure) prevista in
via generale dal testo novellato della predetta disposizione
processuale.
3.2. - Osserva, innanzitutto, il Collegio che l'anomalo istituto
processuale del regolamento preventivo di giurisdizione - i cui usi
perversi e distorsivi ed i cui frequenti abusi a fini meramente
dilatori sono sempre stati unanimamente criticati dalla dottrina,
ed anzi ferocemente e giustamente stigmatizzati da quella piu'
sensibile ed autorevole che ha finito per influenzare
favorevolmente una complessiva rimeditazione e revisione critica da
parte delle sezioni unite della Cassazione, le quali hanno
recentemente, e finalmente, ristretto i confini di quest'ibrido
strumento non impugnatorio di verifica della giurisdizione,
sicuramente ai limiti estremi della legittimita' costituzionale -
non e' proponibile dopo che il giudice del merito abbia emesso una
pronunzia (sentenza od ordinanza), anche soltanto limitata alla
giurisdizione o ad altra questione processuale, dato che la formula
della prima parte del primo comma dell'art. 41 c.p.c. ("Finche' la
causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte puo'
chiedere alle sezione unite della Corte di cassazione che risolvano
le questioni di giurisdizione di cui all'art. 37"), anziche' essere
interpretata, come si e' fatto sino al 1996, nel senso che solo una
pronunzia che avesse attinto il merito della causa precludeva il
regolamento, deve essere letta nel senso che qualsiasi decisione
(di rito o di merito), emanata dal giudice presso il quale il
processo e' radicato, ha efficacia preclusiva del regolamento
(Cass. ss.uu. 22 marzo 1996, n. 2466, punto VIII della motivazione
in Foro It., 1996, I, n. 5, 1635, e 1638 ss., con ampie note di
commento; idem, 7 maggio 1996, n. 4218, 3 febbraio 1998, n. 1100, e
30 dicembre 1998, n. 12902).
Tale principio, poi, deve ovviamente essere integrato con quello
ulteriore e connesso, gia' affermato molti anni prima dalle stesse
sezioni unite, in base al quale la medesima disposizione contenuta
nell'art. 41, primo comma, c.p.c., va intesa nel senso che il
regolamento resta precluso non dal momento del deposito della
pronunzia (sentenza od ordinanza), ma da quello precedente in cui
la causa viene discussa e trattenuta per la decisione (di merito o
cautelare), atteso che da tale momento inizia l'iter dei poteri
decisori del giudice, ed il regolamento medesimo non puo piu'
assolvere alla sua funzione di favorire una sollecita definizione
del processo, investendo per saltum la suprema Corte della
questione di giurisdizione (cosi', fra altre, Cass. ss.uu., 18
novembre 1982, nn. 6192, 6193 e 6194, che hanno integralmente
confermato l'orientamento espresso dal Tribunale amministrativo
regionale Sicilia - Catania con la sentenza n. 785 del 28 giugno
1980, nello stesso senso, ancor prima, Cass. ss.uu., 3 giugno 1978,
n. 2773, 7 novembre 1979, n. 5734, 13 giugno 1980, n. 3788, e, piu'
recentemente, 26 gennaio 1988, n. 633).
Con la predetta sentenza n. 785/1980 (punto 2 della motivazione),
infatti, questo tribunale era gia' pervenuto alla suesposta
conclusione attraverso un itinerario logico-argomentativo che,
enucleando e valorizzando soprattutto il concetto di "passaggio in
decisione" della causa quale atto deliberativo distinto sia dalla
pronuncia che dal deposito (e quindi dalla pubblicazione) della
stessa pronunzia, si articola essenzialmente nei seguenti enunciati
motivatori:
"Invero, e' principio generale che con la chiusura della
discussione dinanzi al collegio le parti perdono il potere di
svolgere, nel primo grado di giudizio, qualsiasi attivita'
processuale; mentre in quella stessa giornata il Collegio decide,
di norma, la controversia (artt. 19, legge 6 dicembre 1971,
n. 1034, e 61 r.d. 17 agosto 1907, n. 642).
Prima d'allora le parti hanno ampio termine per sollevare il
regolamento preventivo di giurisdizione. E dopo la emanazione della
sentenza di primo grado possono fare apprezzare le loro tesi dal
giudice d'appello anche in via cautelare, al fine d'ottenere la
sospensione della sentenza impugnata (art. 33, legge n. 1034/1971),
come possono ulteriormente chiedere la sospensione cautelare della
sentenza d'appello (art. 373, c.p.c.) in pendenza del ricorso alle
sezioni unite della Cassazione per questioni attinenti alla
giurisdizione (art. 111, terzo comma, Costituzione; art. 36, legge
n. 1034/1971).
Non va invece ritenuto che il legislatore abbia inteso offrire ad
una parte il potere di svolgere attivita' efficace (ed apprezzabile
dal giudice) sul giudizio in corso senza che le altre parti abbiano
modo di conoscere la attivita' suddetta e di far valere in
proposito, nello stesso grado del giudizio in questione, le loro
difese. Cio' sarebbe, invero, in contrasto con l'art. 24, c.p.v.,
della Costituzione, che richiede la possibilita' di contraddittorio
in ogni stato e grado del procedimento, mentre tale contraddittorio
non esiste piu' dopo che il ricorso e' trattenuto per la decisione.
E' infatti evidente che sui requisiti d'esistenza e validita' del
ricorso per regolamento di giurisdizione, come sulla portata delle
norme che lo prevedono, le controparti hanno interesse a svolgere
difese di fatto e di diritto. Ed e' appena il caso di ricordare
ancora, al riguardo, che la legislazione ordinaria va interpretata
in modo che essa risulti conforme, e non contraria, alla
Costituzione.
Le suesposte ragioni inducono, quindi a ritenere che l'inciso
"finche' la causa non sia decisa nel merito in primo grado , con
cui inizia l'art. 41, c.p.c., vada correttamente interpretato ...
nel senso che a segnare il limite temporale oltre il quale resta
preclusa la facolta' di proposizione dell'incidente preventivo di
giurisdizione debba porsi il momento del passaggio in decisione
della causa (e non la decisione stessa, ne' tanto meno la
pubblicazione della sentenza), perche' e' tale momento che -
logicamente ancor prima che giuridicamente - conclude ogni
possibile attivita' processuale delle parti nel grado di giudizio
in svolgimento; e che, quindi, "pendenza di tale grado di giudizio
non si abbia piu', ai fini della rituale esperibilita' del
regolamento preventivo e della conseguente sospensione del processo
di merito ex art. 367, primo comma, c.p.c., dopo il passaggio del
ricorso in decisione.
Nella specie, pertanto, i proposti regolamenti preventivi di
giurisdizione devono ritenersi irricevibili perche' tardivi
rispetto al limite temporale segnato dall'art. 41, c.p.c., e
conseguentemente inidonei a produrre la sospensione del processo
amministrativo ex art. 367, primo comma, c.p.c. - lungi, quindi,
dal poter emanare l'ordinanza non impugnabile di cui a tale
disposizione, il Collegio e' tenuto, al contrario, a procedere
oltre nell'attivita' di decisione della controversia".
Alla stregua dei suesposti principi, quindi, e come espressamente
previsto dal testo novellato dall'art. 367, primo comma, c.p.c.,
anche nella fattispecie in esame il regolamento preventivo di
giurisdizione deve essere dichiarato inammissibile (recte:
irricevibile) per tardivita' essendo stato notificato e depositato,
come gia' si e' detto, successivamente alla data di discussione e
di contestuale passaggio in decisione della controversia cautelare.
3.2.1. - In relazione, poi, all'eccepito difetto assoluto di
giurisdizione, il regolamento di giurisdizione proposto deve
ritenersi assolutamente inammissibile alla stregua del nuovo
orientamento delle sezioni unite della Cassazione che adeguandosi
alle critiche espresse unitariamente dalla piu' autorevole dottrina
hanno riconosciuto che in realta' l'asserita improponibilita'
assoluta della domanda giudiziale nei confronti della p.a., cosi'
come quella fra soggetti privati, costituisce una questione di
merito e non di giurisdizione, come tale non deducibile col
regolamento preventivo di giurisdizione previsto dall'art. 41,
c.p.c.
Ritiene il Collegio che, ai fini di una adeguata o migliore
comprensione della problematica in esame e del senso della portata
di tale svolta interpretativa delle Sezioni unite, sia necessario,
oltre che puntualizzare il quadro normativo di riferimento,
formulare soprattutto le premesse teoriche essenziali nelle quali
si colloca e dalle quali discende la predetta conclusione della
inconfigurabilita' del difetto assoluto di giurisdizione come
questione di giurisdizione deducibile in Cassazione ai sensi e per
gli effetti del combinato disposto degli artt. 37 e 41, c.p.c.
Occorre innanzitutto ricordare, a livello di normazione positiva,
che il codice di rito prende in considerazione, ma soltanto con
formulazione generica ed imprecisa, la problematica del difetto
assoluto di giurisdizione all'art. 382 ("Decisione delle questioni
di giurisdizione e di competenza"), il cui terzo ed ultimo comma
prevede esclusivamente (primo inciso) che la Corte di cassazione
"se riconosce che il giudice del quale si impugna il provvedimento
ed ogni altro giudice difettano di giurisdizione cassa senza
rinvio", e che (secondo inciso) "egualmente provvede in ogni altro
caso in cui ritiene che la causa non poteva essere proposta o il
processo proseguito".
Ma, come si precisera' appresso, il concetto di difetto assoluto
di giurisdizione contemplato nel predetto terzo comma dell'art.
382, c.p.c., non puo' riferirsi anche all'ipotesi che tale difetto
dipenda dalla mancanza di posizione soggettiva azionabile, ma
soltanto ad altre ipotesi residuali (giurisdizione del giudice
straniero o del giudice ecclesiastico, eccesso di potere
giurisdizionale per sconfinamento nell'ambito del potere
legislativo etc.).
Diverso e', invece, l'ambito previsionale dell'art. 37, c.p.c.,
che, nel prevedere che "il difetto di giurisdizione del giudice
ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei
giudici speciali e' rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e
grado del processo", contempla in realta' soltanto il difetto
relativo di giurisdizione, come e' reso evidente non tanto e non
solo dal dato testuale, che non contiene riferimento alcuno
all'assolutezza di tale difetto (la norma prevede, infatti, "il
difetto di giurisdizione" e non il difetto assoluto di
giurisdizione), quanto e soprattutto dalla circostanza che viene
presa in considerazione l'assenza del potere giurisdizionale non di
ogni giudice ma soltanto "del giudice ordinario nei confronti della
pubblica amministrazione o dei giudici speciali", con cio'
presupponendosi ovviamente, nella logica della proposizione
normativa, la sussistenza, sia pure ipotetica ed eventuale, della
giurisdizione di un giudice speciale.
Ed eguale ambito previsionale deve necessariamente attribuirsi
agli artt. 360, primo comma, n. 1, e 362, primo comma, c.p.c.,
nonche' all'art. 111, terzo comma, Cost., che, nel prevedere il
ricorso in Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, non
possono che riferirsi al difetto relativo di giurisdizione, e cioe'
alle questioni attinenti al riparto di giurisdizione fra i vari
ordini di giudici, e non certamente al difetto assoluto di
giurisdizione per mancanza di posizione giuridica azionabile.
La figura od il concetto di difetto assoluto di giurisdizione per
carenza di posizione giuridica azionabile non integra, in realta',
una questione di giurisdizione, ed e' quindi ontologicamente
insuscettibile di essere dedotta dinanzi alla Corte di cassazione
in sede di verifica della giurisdizione attraverso i cennati
strumenti dei ricorsi per motivi attinenti alla giurisdizione
previsti dagli artt. 360, primo comma, n. 1, c.p.c., 111, terzo
comma, Cost., e 362, primo comma, c.p.c., nonche' attraverso il
rimedio non impugnatorio del regolamento preventivo ex artt. 37 e
41, primo comma, c.p.c.
Ed invero, deve ora rilevarsi, sul piano dei principi
processuali, che l'accertamento della sussistenza o meno del
difetto assoluto di giurisdizione per carenza di posizione
giuridica azionabile soltanto in senso lato e generico puo'
ritenersi che costituisca questione riconducibile nel novero di
quelle che le norme processuali definiscono (o, quanto meno,
indicano) come questioni di giurisdizione. E cio' perche', se da un
lato e' vero che in tali ipotesi si controverte sulla esistenza
stessa nell'ordinamento giuridico nazionale di un giudice al quale
venga devoluta la cognizione di una determinata categoria di
controversie (o di una determinata controversia), e quindi sulla
tutelabilita' o "giustiziabilita'" della posizione giuridica
soggettiva (diritto soggettivo o interesse legittimo) azionata o
dedotta in giudizio, d'altro canto e' altrettanto vero che in
realta', come si precisera' appresso, dal punto di vista del
contenuto della pronunzia giurisdizionale (di primo grado e di
appello) che accerta la mancanza della potesta' decisoria di ogni
giudice (ordinario, amministrativo, contabile), degli effetti di
tale pronunzia, nonche' dei rimedi impugnatori esperibili avverso
la stessa, il c.d. difetto assoluto di giurisdizione non e'
correttamente sussumibile nell'ambito concettuale e contenutistico
tipico della categoria delle questioni di giurisdizione, in quanto
il concetto negativo di cui trattasi finisce inevitabilmente per
tradursi in una questione di merito.
Proseguendo, ora, nell'esame dei piu' salienti profili
ricostruttivi e sistematici della figura del difetto assoluto di
giurisdizione per carenza di posizione giuridica azionabile, appare
utile rilevare ulteriormente in proposito che, come acutamente
affermato dalla piu' autorevole dottrina, il dilatare in via di
estensione analogica l'area di operativita' del regolamento di
giurisdizione oltre i limiti espressamente e tassativamente posti
dall'art. 37, c.p.c., e quindi l'includere fra dette "questioni di
giurisdizione" anche quella specificamente afferente al difetto
assoluto di giurisdizione, equivarrebbe a vulnerare in parte qua il
diritto di azione consacrato nell'art. 24, Cost., consentendo in
buona sostanza che, attraverso la immediata deducibilita' in
Cassazione, nelle forme appunto del regolamento ex art. 41, c.p.c.,
del difetto assoluto di giurisdizione, l'accertamento della
giustiziabilita' ipotetica della pretesa sia in limine litis
demanando alla Suprema Corte, e quindi sottratto alla garanzia del
doppio esame del giudice del merito.
Tale tesi, in particolare, viene fondata sull'ulteriore rilievo
secondo cui una corretta lettura degli artt. 41 e 37, c.p.c. -
coerente al dettato dell'art. 24, Cost. - imponga di ritenere che
il sindicato sulla giurisdizione, affidato alle Sezioni unite della
Suprema Corte (e promosso nelle forme del regolamento di
giurisdizione), si inscriva nei limiti espressamente posti
dall'art. 37, c.p.c.; e che, quindi (in esito al regolamento di
giurisdizione) sia dato alla Suprema Corte soltanto di correggere
(se del caso) la rotta giurisdizionale appena intrapresa, e non
anche, come e' stato icasticamente rilevato, di ...affondare illico
et immediate la nave. E coerentemente viene affermato dalla stessa
dottrina che la cennata lettura del referente normativo emergente
dal combinato disposto degli artt. 41 e 37, c.p.c., e' l'unica che
concordi perfettamente con la previsione testuale di quest'ultima
norma (che non a caso non include nel novero delle questioni di
giurisdizione il c.d. difetto assoluto di giurisdizione determinato
dalla carenza di posizione giuridica azionabile), e con l'ulteriore
previsione dell'art. 382, ultimo comma, c.p.c., che prevede, esso
si', il "difetto assoluto" (per cause diverse della mancanza di
tale posizione), ma - si badi bene, quale specifica ipotesi di
cassazione senza rinvio, a supporto, quindi, di una pronunzia
ablativa che non precede ne' preclude l'esame del merito, ma che
e', anzi, successiva all'integrale espletamento del giudizio di
merito.
Ed invero, l'assenza di posizione soggettiva azionabile, piu' che
costituire un ipotesi di superamento del limite esterno della
giurisdizione con consenuente difetto assoluto di giurisdizione,
attiene alla prima e fondamentale condizione di ogni azione
giurisdizionale costituita, come noto, dalla c.d. "possibilita'
giuridica".
"Possibilita'" determinata dal riconoscimento e dalla protezione
che l'ordinamento prevede per determinate situazioni soggettive, e
quindi dall'esistenza del diritto soggettivo o dell'interesse
legittimo fatto valere in giudizio, di guisa che il suo difetto,
trattandosi di questione di merito, comporta una pronunzia di
infondatezza nel merito della domanda, o comunque, alla stregua
della meno precisa e piu' opinabile formula definitoria del
giudizio di merito spesso utilizzato dalla giurisprudenza
amministrativa di inammissibilita' della domanda (sulla maggiore
esattezza concettuale della pronuncia di rigetto nel merito, nelle
ipotesi di assenza della condizione della "possibilita' giuridica",
rispetto alla pronuncia di inammissibilita', per altro
sostanzialmente equipollenti in quanto entrambe dichiarative, cfr.
Tribunale amministrativo regionale Sicilia-Catania, 111, nn. 1633,
1634 e 1635 del 25 settembre 1996, punti 3.5 delle rispettive
identiche motivazioni).
Ed invero, l'accertamento da parte del giudice di merito della
mancanza della predetta condizione della possibilita' giuridica -
per la carenza di una previsione normativa che contempli in
astratto e tuteli la posizione giuridica soggettiva azionata in
giudizio - deve necessariamente tradursi in una pronunzia di
infondatezza della domanda, dato che dichiarare l'inesistenza della
posizione o situazione giuridica fatta valere in giudizio significa
sempre, in realta', decidere il merito della causa, in quanto viene
negata la giuridica protezione dell'interesse sostanziale di cui
sia stata invocata la tutela.
E correlativamente, allorche' venga sollevata "perversamente",
con regolamento preventivo di giurisdizione, la questione di
improponibilita' assoluta della domanda sub facie di questione di
giurisdizione, il Supremo Collegio non potra' che limitarsi ad una
pronunzia di inammissibilita' dei ricorso ex art. 41, primo comma,
e 37, c.p.c., essendo privo del potere giurisdizionale di decidere
preliminarmente ii merito della causa in unico grado.
Deve, quindi, escludersi che l'imprononibilita' assoluta della
domanda nei confronti della p.a. possa ricondursi nell'ambito
previsionale delle due ipotesi di difetto relativo di giurisdizione
contemplate dall'art. 37, c.p.c., ed immediatamente deducibili in
Cassazione come "questioni di giurisdizione", e cio' sia col
regolamento preventivo previsto dal successivo art. 41, che con il
ricorso "per motivi attinenti alla giurisdizione" (art. 360, n. 1,
c.p.c.), o con il ricorso avverso le decisioni del Consiglio di
Stato e della Corte dei conti "per i soli motivi inerenti alla
giurisdizione" (art. 111, terzo comma, cost., e 362, primo comma,
c.p.c.).
Vero e' che in una prima (e lunga) fase dell'enucleazione ed
elaborazione dei principi in tema di deducibilita', attraverso gli
strumenti di verifica della giurisdizione, del difetto assoluto di
giurisdizione come questione di giurisdizione in senso proprio, le
Sezioni unite della Cassazione hanno sostanzialmente seguito, anche
per quanto attiene all'improponibilita' della domanda nei confronti
della p.a., lo stesso orientamento inizialmente espresso con la
sentenza n. 1330 del 29 maggio 1951 che, pur nel fermo dissenso
della dottrina, qualificativa come difetto assoluto di
giurisdizione, anziche' come questione di merito,
l'improponibilita' della domanda fra privati per mancanza in
astratto di situazione giuridica tutelabile. Ed e' altresi' vero
che tale orientamento, viene ad essere ulteriormente, e,
inspiegabilmente, ribadito per qualche anno ancora nonostante il
revirement del 1987 con cui la stessa Suprema Corte (sentenza
n. 5256 del 15 giugno 1987) aveva affermato che l'improponibilita'
assoluta della domanda tra privati costituisce una questione
preliminare di merito, come tale insuscettibile di essere sollevata
con il regolamento preventivo di giurisdizione.
Ma e' altrettanto incontrovertibile che sin dal 1993 - ed anzi
almeno sin dal 1992, ed anche prima, per quanto concerne in
particolare, il regolamento preventivo di giurisdizione - le
Sezioni unite della Cassazione hanno recepito l'esigenza di
coerenza anche su tale questione, recuperando le ragioni di fondo
della svolta interpretativa del 1987, che imponevano ed impongono
una impostazione e soluzione unitaria dei problemi posti dalla
reale natura del difetto assoluto di giurisdizione per mancanza in
astratto di situazione soggettiva tutelabile, e della conseguente
inammissibilita' della proposizione di siffatta questione
attraverso i gia' menzionati strumenti di verifica della
giurisdizione in Cassazione (ricorso ex art. 360, n. 1, c.p.c.;
ricorso ex artt. 111, terzo comma Cost., e 362, primo comma,
c.p.c.; regolamento preventivo di giurisdizione ex artt. 37 e 41,
primo comma, c.p.c.).
Infatti con la sentenza n. 651 del 20 gennaio 1993 le Sezioni
unite, in sede del ricorso ex artt. 111, terzo comma, della
Costituzione e 362, primo comma, c.p.c., hanno affermato che la
questione del difetto assoluto di giurisdizione (nella specie del
Consiglio di Stato, che si sarebbe pronunziato nel merito pur
essendo stato azionato un asserito interesse di fatto) attiene al
merito della controversia e non alla giurisdizione dell'adito
giudice. L'iter logico-argomentativo della pronunzia si snoda su
due enunciati motivatori espliciti: 1) il richiamo all'orientamento
tracciato dalla sopra indicata sentenza n. 5256/1987, e dalla
successiva analoga sentenza n. 5449/1987, con cui si escludeva
l'ammissibilita' del regolamento di giurisdizione (ritenuto,
ovviamente, sostanzialmente assimilabile, per gli effetti in
questione, ai cennati ricorsi in Cassazione per motivi attinenti
alla giurisdizione, ai sensi dell'art. 360, n. 1, c.p.c., o degli
artt. 111, terzo comma, Cost., e 362, primo comma, c.p.c.)
allorche' si deduca l'improponibilita' assoluta della domanda nei
confronti di privati per mancanza in astratto di situazione
giuridica tutelabile; 2) e l'affermazione della preclusione di
qualsiasi indagine sull'esistenza del diritto, posto che la sua
effettuazione, sia in sede di regolamento di giurisdizione sia di
ricorsi per motivi attinenti alla giurisdizione, si risolverebbe
essenzialmente in una inammissibile pronunzia di merito di terzo
grado.
Peraltro, la cennata conclusione si fonda anche sulla sostanziale
affermazione - implicita, ma costituente l'ultima delle
imprescindibili premesse maggiori necessarie per sorreggere l'iter
logico argomentativo o il polisillogismo giudiziario della
pronunzia - della inapplicabilita' del ripetuto ultimo comma, prima
parte, dell'art. 382, c.p.c., che accenna al difetto assoluto di
giurisdizione, in quanto tale disposizione non viene ritenuta
comprensiva dell'ipotesi di improponibilita' assoluta della domanda
per difetto di posizione giuridica azionabile, ma soltanto delle
altre gia' cennate ipotesi residuali (giurisdizione del giudice
straniero o del giudice ecclesiastico; eccesso di potere
giurisdizionale per invasione dell'ambito del potere legislativo;
ecc.), tenuto anche conto che il nostro ordinamento processuale
configura la Cassazione come giudice di legittimita' e non come
giudice di terza istanza, come tale abilitato all'esame (o meglio
al riesame per la terza volta), di una tipica questione di merito
qual'e' quella della sussistenza della posizione giuridica
azionabile.
E con la piu' recente sentenza n. 9550 del 29 settembre 1997 le
Sezioni unite hanno ulteriormente ribadito (punto 3.2 della
motivazione, in fine) che "la deduzione della improponibilita'
assoluta della domanda per insussistenza, nell'ordinamento, di una
norma astratta idonea al riconoscimento ed alla tutelabilita' della
posizione soggettiva fatta valere in giudizio, introduce una
questione che attiene al merito e non alla competenza
giurisdizionale del giudice adito (v., tra le ultime, Cass. 20
gennaio 1993, n. 651)", dichiarando correttamente inammissibili -
anche sulla base della premessa sillogistica implicita cui si e'
sopra accennato - i ricorsi proposti avverso una sentenza del
Consiglio di Stato.
Tale orientamento risulta costantemente riconfermato dalle
successive pronunzie delle Sezioni unite attraverso il medesimo
itinerario logico - argomentativo (cfr., fra altre la sentenza 10
agosto 1999, n. 583).
Ovviamente, ed a maggior ragione, anche per quanto attiene al
regolamento preventivo di giurisdizione le conclusioni alle quali
sono pervenute le Sezioni unite della Cassazione non potevano che
essere, coerentemente, identiche a quelle come sopra affermate in
tema di ricorsi per motivi attinenti alla giurisdizione.
Se, infatti, la delineata soluzione del problema in esame deve
ritenersi valida allorche' siffatta questione di difetto assoluto
di giurisdizione venga sollevata in sede di ricorsi per motivi
attinenti alla giurisdizione, e quindi in sede di pronunzie
ablative ex art. 382, ultimo comma, c.p.c., che ovviamente non
precedono ne' precludono l'esame del merito, ma che sono
indefettibilmente successive all'integrale svolgimento del giudizio
di merito, a maggior ragione la stessa soluzione deve ritenersi
valida allorche' la medesima questione venga sollevata
immediatamente in sede di regolamento preventivo di giurisdizione,
demandando, quindi, direttamente alla Corte di Cassazione
l'accertamento della giustiziabilita' ipotetica della domanda, che
verrebbe cosi' irrimediabilmente sottratta alla garanzia del doppio
esame del giudice di merito.
Ma, in relata', l'intrinseca fondatezza di tale soluzione
prescinde ovviamente al supporto della cennata interpretazione
dell'ultimo comma, prima parte, dell'art. 382, c.p.c., dato che il
regolamento preventivo di giurisdizione, com'e' noto, non e' un
rimedio di carattere impugnatorio, e non e' quindi configurabile
per tale anomalo strumento di verifica della giurisdizione la
cassazione della sentenza senza rinvio prevista dalla riptetuta
disposizione.
Gli enunciati fondamentali nei quali si snoda la motivazione
delle piu' rilevanti e significative pronunzie espressive di tale
orientamento sono, quindi, sostanzialmente identici a quelli posti
a base del gia' esaminato orientamento giurisprudenziale formatosi
in sede di ricorsi per motivi attinenti alla giurisdizione (cfr.,
fra altre, le sentenze n. 7022 del 23 dicembre 1988, n. 66 del 7
gennaio 1993, e n. 221 del 1o aprile 1999, che dichiarano
inammissibili i regolamenti preventivi di giurisdizione in materia
di difetto assoluto di giurisdizione).
Occorre, peraltro, conclusivamente soggiungere che, nel cennato
panorama giurisprudenziale, la piu' articolata e puntuale
motivazione in materia sembra individuabile, a quanto risulta,
nella sentenza n. 367 del 14 gennaio 1992, che dichiara
inammissibili due regolamenti preventivi di giurisdizione
(attinenti alla medesima domanda giudiziale di risarcimento dei
danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi),
rispettivamente proposti da privati nei confronti di altri privati
e da pubbliche amministrazioni. Dopo aver premesso, infatti, per
quanto concerne il reglamento tra privati, che dal sistema
processuale ricavabile dal combinato disposto degli artt. 41 e 37
c.p.c. risulta che il regolamento preventivo di giurisdizione puo'
essere proposto soltanto nelle ipotesi in cui si affermi il difetto
di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica
amninistrazione o dei giudici speciali (e quindi con riferimento
esclusivo ad ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, e non
gia di difetto assoluto), le Sezioni unite ribadiscono,
innanzitutto, che "appare piu' aderente al sistema codificato
ritenere che la fattispecie della configurabilita' o della
inconfigurabilita' in astratto del diritto fatto valere in giudizio
costituisca questione di merito e non di giurisdizione e vada,
percio', giudicata dal Giudice adido, al pari della esistenza
concreta del diritto stesso (v., per tutte, Cass. 5449/1987)". Ed
affermano, poi, per quanto concerne il regolamento proposto dalla
p.a., che "la questione della non risarcibilita' del danno per
lesione di interessi legittimi - presupponendo la fattispecie
dell'illecito civile di cui all'art. 2043 c.c. in ogni caso la
violazione di un diritto soggettivo - comporta non
l'improponibilita' per difetto assoluto di giurisdizione, ma la
reiezione, nel merito, per difetto del diritto, della domanda
risarcitoria proposta dal privato nei confronti della p.a. in
relazione alla lesione di una sua posizione soggettiva avente
consistenza di interesse legittimo".
3.3. - Ma quand'anche, in rifiutata ipotesi, si potesse e volesse
prescindere dai rilevati profili di inammissibilita' (recte:
irricevibilita') per tardivita' di tutto il regolamento di
giurisdizione in esame nonche' di inammissibilita', sott'altro
aspetto, dello stesso regolamento nella parte in cui tende alla
declaratoria del difetto assoluto di giurisdizione per carenza di
posizione giuridica azionabile, il collegio ritiene, cosi' come
espressamente consentito dal testo novellato dall'art. 367 primo
comma, c.p.c., che entrambe le contestazioni della giurisdizione
formulate col predetto regolamento (difetto assoluto di
giurisdizione, o in subordine, difetto di giurisdizione del giudice
amministrativo) siano manifestamente infondate, e cio' per le
ragioni che saranno appresso esposte in sede di esame (nel merito)
delle identiche questioni sollevate in via di eccezione negli
scritti difensivi del resistente comune di Venezia e
dell'interveniente ad oppendum comune di Campione d'Italia.
3.4. - Per tutte le considerazioni e ragioni che precedono,
quindi, l'istanza di sospensione del giudizio ex art. 367 c.p.c. va
rigettata in quanto il proposto regolamento di giurisdizione deve
ritenersi non soltanto manifestamente inammissibile (recte:
irricevibile) per tardivita' ed inammissibile per quanto concerne
la richiesta di declaratoria di difetto assoluto di giurisdizione,
ma anche manifestamente infondato nel merito della contestazione
della giurisdizione come appresso specificato.
3.5. - Quanto, poi, alle istanze di trasmissione degli atti alla
cancelleria della corte di Cassazione (ai sensi dell'art. 369,
ultimo comma, c.p.c.) la prima delle quali depositata in data 16
dicembre 1999, e quindi addirittura in data anteriore a quella del
deposito dell'istanza di sospensione del giudizio ex art. 367
c.p.c. effettuato, come si e' gia' detto sub 3, in data 20 dicembre
1999 - anche a prescindere dal ritenerle, per le stesse ragioni
sopra esposte, egualmente inammissibili ed infondate in via
derivata, devono essere rigettate per l'impossibilita'
logico-giuridica e materiale di tale trasmissione sopravvenuta a
seguito dell'incidente di costituzionalita' sollevato con la
presente ordinanza (gia' decisa, come si e' detto, nelle camere di
consiglio del 14 e 16 dicembre 1999) e del conseguente obbligo di
trasmissione immediata degli atti alla Corte costituzionale, ai
sensi e per gli effetti dell'art. 23, secondo comma, legge
n. 87/1953.
Non puo' seriamente contestarsi, invero, che l'invocato art. 369,
ultimo comma, c.p.c. debba essere interpretato sistematicamente
coordinandolo col quadro normativo emergente dal testo novellato
dell'art. 367, 1o comma, c.p.c.
Se prima della modifica di tale disposizione (effettuata, com'e'
noto, con l'art. 61 della riforma introdotta con la legge n. 353
del 26 novembre 1990), infatti, poteva comprendersi il carattere
pressoche' automatico dell'obbligo di trasmissione del fascicolo
d'ufficio alla cancelleria della Corte di cassazione, in quanto
assolutamente coerente e conseguenziale all'automaticita' della
sospensione del giudizio (per altro con "ordinanza non
impugnabile") ai sensi e per gli effetti del testo originario del
suddetto art. 367, 1o comma, c.p.c. sia pure con le limitate
eccezioni attinenti alla verifica dei presupposti della stessa
sospensione, quali l'effettiva proposizione e notificazione del
regolamento di giurisdizione (cfr. fra le tante, Cass. 26 novembre
1990, n. 11366), nonche' alla verifica dei requisiti di
ammissibilita' e procedibilita' dell'istanza di regolamento (cfr.,
fra le tante, Cass. 12 gennaio 1984, n. 222, 24 luglio 1986,
n. 4750, 16 dicembre 1987, n. 7545, e le altre sentenze gia'
menzionate sub 3.2. in tema di tardivita', del regolamento proposto
dopo la chiusura della discussione dinanzi al giudice presso il
quale e' radicato il processo); al contrario, dopo la piu' volte
ricordata modifica del 1990, la trasmissione automatica del
fascicolo d'ufficio si rivela priva di senso e di scopo
processuale, ed anzi logicamente inconfigurabile e praticamente o
materialmente impossibile, allorche' il giudice presso il quale
pende il processo abbia ritenuto con ordinanza non impugnabile,
come nella specie, di non sospendere il giudizio.
Il collegio ritiene che sarebbe stata assolutamente ragionevole,
ed anzi ovvia conseguenza, la modificazione anche del ripetuto
ultimo comma dell'art. 369 c.p.c., ad opera della riforma
processuale del 1990, per coordinare tale disposizione col nuovo
testo dell'art. 367, 1o comma, al fine di eliminare in radice la
discrasia in questione, e cio' attraverso l'esplicita previsione -
in sintonia con il potere di non sospendere il giudizio attribuito
al giudice del merito dal testo novellato del primo comma
dell'art. 367 c.p.c. -, della sussistenza dell'obbligo di
trasmissione del fascicolo d'ufficio soltanto nelle ipotesi in cui
il predetto giudice abbia ritenuto di sospendere il giudizio. Ma,
certamente, la circostanza che il legislatore del 1990 abbia omesso
di prospettarsi siffatto problema di necessario coordinamento
normativo, e di risolverlo con una coerente ed assolutamente
conseguenziale modifica della disposizione in esame nel senso sopra
indicato, ed il permanere, quindi, della cennata discrasia (o, al
limite, lacuna normativa) nella disciplina dell'istituto del
regolamento preventivo di giurisdizione, non esime certo il giudice
dinanzi al quale pende la causa dall'interpretare ed applicare
ragionevolmente e sistematicamente il dato testuale in questione,
alla luce del nuovo quadro normativo vigente in materia.
E' appena il caso, in proposito, di ricordare preliminarmente, ed
in estrema sintesi, le specifiche e piu' rilevanti coordinate
ermeneutiche che l'interprete deve tenere presenti nell'ambito del
procedimento interpretativo finalizzato alla risoluzione dei
delicati problemi posti dal coordinamento normativo. Procedendo,
quindi, a siffatta attivita' di riassuntiva ricognizione ed
enucleazione, gli strumenti ermeneutici ed i connessi canoni o
principi direttamente sottesi ed implicati in tale problematica
possono individuarsi come segue:
A) il criterio sistematico, o logico-sistematico,
dell'attivita' interpretativa. Trattasi, com'e' noto, di una regola
dottrinale consistente nella rilevazione delle correlazioni,
rispondenze e concatenazioni che necessariamente intercorrono fra i
vari testi normativi e fra le disposizioni di un medesimo testo, e
che, rinvenute dall'interprete, permettono di eliminare divari,
disarmonie, antinomie nel corpo organico dell'ordinamento,
riducendo il diritto - come deve essere - a coerenza logica e
sistematica, in modo tale che ogni singola norma puo' e deve essere
spiegata nella sua interezza anche a mezzo delle altre, per
l'immanenza del principio di non contraddizione e quindi di
coesione fra singole norme o gruppi di norme (Incivile est, nisi
tota lege perspecta, interpretari). Di guisa che fra i diversi
significati possibili, messi in evidenza dall'applicazione del
criterio letterale, va preferito necessariamente quello che meglio
corrisponde alla concatenazione di significati risultante dalla
considerazione delle diverse parti di una norma o delle diverse
norme di una legge, intesa quale complesso precettivo dotato di un
senso organico ed intelligibile (cfr., ex plurimis, Cass.,
n. 3359/1975 e n. 1455/1973; idem sez. lav., 29 gennaio 1991,
n. 826, e 24 aprile 1985, n. 2704);
B) nell'ambito, poi, dell'interpretazione sistematica, va
ricondotto anche il cosiddetto argomento ab absurdo, e cioe' quel
canone dottrinale consistente nel rilevare le conseguenze assurde e
contraddittorie che discenderebbero da una determinata
interpretazione (di solito di carattere meramente letterale), e,
nel prospettare conseguentemente, la necessita' logica e giuridica
dell'abbandono della tesi interpretativa considerata;
C) egualmente in tale categoria o figura generale del
procedimento interpretativo puo' essere ricondotta la regola
dottrinale che impone l'eliminazione delle cosiddette antinomie e
cioe' del contrasto di norme (di una stessa legge, o inserite in
testi normativi diversi) ravvisabile nella coesistenza di due o
piu' norme vigenti fra loro incompatibili (cosiddette lacune di
conflitto), delle quali, quindi, l'interprete ha il dovere di
rinvenire il coordinamento (o, secondo le varie terminologie
utilizzate dalla scienza giuridica, la coordinazione, o la
conciliazione), ossia gli argomenti idonei all'eliminazione della
contraddizione e, in ultima analisi, a realizzare nel mondo degli
effetti giuridici la possibilita' della coesistenza di tali norme;
D) e' altresi' risaputo, poi, che, allorche' la cennata
operazione ermeneutica di coordinazione o conciliazione non sia
assolutamente possibile, perche' e' appunto impossibile la loro,
contemporanea applicazione, si deve necessariamente utilizzare la
risorsa giuritica della cosiddetta interpretazione abrogante
(interpretatio abrogans), consistente nel pervenire alla ulteriore
conclusione - anch'essa attinente all'elemento sistematico - che
una o piu' delle diverse norme contrastanti debba ritenersi
implicitamente (ed integralmente) abrosata, o resa inefficace, in
forza dell' istituto dell'abrogazione tacita o implicita prevista
dall'art. 15 disposizione prelimiare del codice civile "per
incoinnatibilita' tra le nuove disposizioni e le precedenti" (cfr.,
fra le tante: Cass., III, 18 agosto 1966, n. 2246; idem, 17 giugno
1968, n. 1977; Cass., I, 12 novembre 1973, n. 2979; idem, 12
gennaio 1979, n. 234: Corte dei conti, sez. controllo Stato, 12
ottobre 1994. n. 105, punto 4 della motivazione); o, comunque, alla
conclusione che la norma sopravvenuta abbia implicitamente
introdotto una deroga (o derogazione), vale a dire un'eccezione,
alla norma preesistente che si traduce, in ultima analisi, in
un'abrogazione implicita ma parziale, sempre nei limiti
dell'incompatibi1ita';
E) alla stregua, inoltre, dei noti principi enuncleati ed
elaborati in dottrina e giurisprudenza in tema di regole legali e
dottrinali del procedimento ermeneutico, nell'interpretazione
giuridica ci si deve costantemente uniformare al canone
fondamentale secondo cui, se una norma si presti in astratto a due
o piu' possibili letture o risultati interpretativi, il significato
precettivo e la specificazione di valore che l'interprete deve
preferire e prescegliere sono quelli conformi, rispondenti o
comunque piu' aderenti alle norme ed ai principi costituzionali
(cosiddetto interpretazione adeguatrice), perche questo, investendo
e permeando l'intero ordinamento, funzionano come criteri
ermeneutici di tutte le norme di rango inferiore (cfr., ex
plurimis: Corte costituzionale, 14 luglio 1988, n. 823; Cass., 3
febbraio 1986, n. 661, 3 gennaio 1984, n. 7, 27 gennaio 1978,
n. 393, 12 giugno 1975, n. 2342, 10 marzo 1971, n. 674; C. S., V.
18 gennaio 1988, n. 8, IV, 23 giugno 1972, n. 575. C.S., A. p., 14
aprile 1972, n. 5; Tribunale amministrativo regionale
Sicilia-Catania, 22 dicembre 1986. n. 1292, e ord. pres. III sez.
n. 22 dei 30 scuembre 1998, Tribunale amministrativo regionale
Basilicata, 19 novembre 1983, n. 138).
Ora, riprendendo e concludendo, alla luce dei suesposti princi la
breve indagine relativa al suesposto problema del coordinamento
fra' i ripetuti artt. 367, primo comma, e 369, ultimo comma,
c.p.c., ritiene il tribunale che l'applicazione delle coordinate
ermeneutiche come sopra tracciate - tenendo conto innanzitutto
della possibilita', nella specie, dell'interpretazione adeguatrice
in base ai principi di racionevolezza ed al connesso canone
generale di coerenza e dell'ordinamento giuridico sottesi al
principio di uguaglianza formale codificato dall'art. 3/1 cost. (e
su cui infra, sub 12), che impongono l'eliminazione dell'incoerenza
o contradditorieta' di involontari scoordinamenti legislativi
(cfr., fra le tante, Corte cost. n. 241/1989, n. 13/1986,
n. 1/1985, n. 1/1984. n. 27411983), e del c.d. anacronismo
legislativo (cfr., fra le tante, Corte cost. n. 179/1988,
n. 89/1987, e n. 1/1984, cit.) - conduca necessariamente
l'interprete ad affermare:
1) che il testo novellato del primo comma dell'art. 367
c.p.c. ha in realta' prodotto una deroga, e quindi sostanzialmente
un'abrogazione implicita mai parziale, per incompatibilita', al
successivo e connesso art. 369, ultimo comma, e precisamente nella
in cui impone indiscriminatamente ed autonomamente l'obblico di
trasmissione del fascicolo d'ufficio alla Corte di cassazione,
anche nelle ipotesi in cui il giudice del merito non abbia ritenuto
di sospendere il giudizio a seguito della proposizione del
regolamento di giurisdizione;
2) che, conseguenternente, la lettura o l'interpretazione
sistematica corretta del predetto ultimo comma dell'art. 369
c.p.c., in combinato disposto col precedente primo comma dell'art.
367, non puo' essere altra che quella secondo cui il predetto
obbligo di trasmissione del fascicolo d'ufficio sussiste soltanto
nelle ipotesi in cui il giudice del merito abbia ritenuto di
sospendere il giudizio dopo la proposizione del regolamento di
giurisdizione.
A tale risultato interpretativo dei due frammenti precettivi in
esame non sembra, invero, che si possa ragionevolmente sfuggire
soprattutto ove si consideri che il rigetto della istanza di
sospensione ex art. 367, primo comma, c.p.c. comporta, ovviamente,
la prosecuzione del giudizio ad ogni effetto processuale e
sostanziale, con l'ulteriore ed altrettanto ovvia conseguenza della
imprescindibile necessita' della permanenza del fascicolo d'ufficio
presso la cancelleria o segreteria del giudice del merito ai fini
dello svolgimento di ogni attivita' istruttoria, e/o cautelare
(come nella specie: nella quale l'adozione di ogni eventuale misura
cautelare e' stata sospesa in attesa della risoluzione
dell'incidente di costituzionalita'), e/o di decisione nel merito
(salva restando ovviamente, nell'attuale ibrido sistema del quale
il giudice delle leggi non ha ritenuto di dover dichiarare
l'incostituzionabilita', un'eventuale pronunzia delle sezioni unite
della Cassazione che accolga, in parte, per quanto concerne il
difetto relativo di giurisdizione, o addirittura integralemente, in
relazione all'assorbente profilo del difetto assoluto di
giurisdizione, il proposto regolamento di giurisdizione, che il
collegio ritiene, come si e' ripetutamente affermato, assolutamente
inammissibile, sotto un duplice profilo, oltre che infondato).
Non si riuscirebbe altrimenti a comprendere perche' mai al
giudice del merito la legge attribuisca il potere di non sospendere
motivatamente il giudizio (a ragione della manifesta
inammissibilita' e/o infondatezza del regolamento di
giurisdizione), se poi questo non possa in alcun modo proseguire a
causa di astruso obbligo di spogliarsi sempre e comunque del
fascicolo d'ufficio trasmettendolo automaticamente alle Sezioni
unite della Cassazione. Del resto, com'e' noto, per costante e
pacifica giurisprudenza della Corte regolatrice l'improcedibilita'
del ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione resta
esclusa quando la mancanza del fascicolo d'ufficio non e' di
ostacolo (come deve ritenersi indubbiamente nella specie) al
riscontro dell'esperibilita' del regolamento medesimo ed alla
individuazione dell'oggetto della controversia, al fine della
statuizione sulla giurisdizione (cfr., fra le tante, Cass. SS.uu.,
22 settembre 1984, n. 4815; idem, 15 luglio 1999, n. 392, emanata
in fattispecie nella quale addirittura questa terza sezione non
aveva ancora adottata e depositata alcuna decisione, come pure
risulta dalla successiva sentenza - di rinvio della causa a nuovo
ruolo - di questa stessa sezione n. 1973 del 6 ottobre 1999).
Ed a maggior ragione tali considerazioni si rilevano
incontrovertibili nelle ipotesi in cui, come nella fattispecie, il
giudice del merito abbia deciso di sollevare questioni di
costituzionabilita', dato che in tali casi e' la stessa normativa
in materia (art. 23, secondo comma, legge n. 87/1953, gia' sopra
richiamato) ad imporre "l'immediata trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale", oltre che, ovviamente, la sospensione dei
giudizi in corso, prescritta proprio e soltanto al fine - non
dilatorio - di consentire al giudice delle leggi la previa e
necessaria risoluzione degli incidenti di costituzionalita'
sollevati in base al libero convincimento del giudice a quo nei
casi in cui ritenga che il giudizio incidentale di
costituzionalita' sia rilevante e necessario per consentire la
decisione della controversia. Non senza soggiungere che oltre
tutto, come affermato dalla stessa Corte costituzionale, "in virtu'
della separazione fra il giudizio principale e quello di
costituzionalita', che si svolge su un piano diverso e per
l'oggetto e per le finalita', la soluzione dei problemi di
giurisdizione non e' necessariamente pregiudiziale rispetto alla
denunzia dei vizi di costituzionalita'" (cosi' la sentenza n. 46
del 10 marzo 1983, punto 2 della motivazione, che richiama le
conformi pronunzie n. 45/1962, 58/1964, 72/1969, 124/1975 e
201/1975), tenuto anche conto, come si ricava sostanzialmente dalla
stessa sentenza n. 46/1983, che dalla pronunzia della Corte
costituzionale possono emergere anche indicazioni circa la
effettiva natura della posizione giuridica azionata nella singola
controversia.
Sicche', per concludere sul punto, non puo' avanzarsi alcun serio
dubbio circa la prevalenza del disposto del ripetuto art. 23,
secondo comma, legge n. 87/1953 sull'art. 369, ultimo comma, c.p.c.
in forza della deroga, o abrogazione parziale ed implicita per
incompatibilita', operata dalla prima disposizione sulla seconda, e
cio' alla stregua delle medesime considerazioni gia' svolte in
questo paragrafo sub D).
4. - Per quel che concerne, inoltre, il regolamento di competenza
ex art. 31 legge 6 dicembre 1971, n. 1034, proposto
dall'interveniente comune di Campione d'Italia con atto notificato
in data 10 dicembre 1999, a prescindere dal considerare che la
predetta parte interveniente viene cosi' ad affermare
implicitamente la giurisdizioine del giudice amministrativo,
occorre appena rilevare che, per costante e pacifica
giurisprudenza, l'adozione delle misure cautelari e delle eventuali
misure di esecuzione in forma specifica delle prime (vale a dire
tutta la fase cautelare, comprensiva anche della previa risoluzione
delle questioni di legittimita' costituzionale sollevate, come
nella specie, nella predetta fase cautelare) non e' assolutamente,
ed ovviamente, preclusa dalla proposizione del regolamento di
competenza (cfr. per tutte, CS., A.p., 20 gennaio 1997, n. 2, punto
2 della motivazione, che conferma sul punto l'ord. di rimessione 7
giugno 1996, n. 755, della IV Sezione del Consiglio di Stato); il
quale, pertanto va esaminato dal Presidente, com'e' altrettanto
ovvio, soltanto dopo l'esaurimento della suddetta fase cautelare.
Non senza soggiungere che, per altro, con ordinanza n. 22 del 30
settembre 1998 il Presidente di questa terza sezione ha sollevato
questione di legittimita' costituzionale del menzionato art. 31
legge n. 1034/1971, che non risulta ancora decisa).
5. - Sgombrato il campo dalle questioni relative al regolamento
di giurisdizione ed al regolamento di competenza proposti dalle
parti resistenti, il collegio deve, ancora, preliminarmente,
esaminare le altre eccezioni sollevate dalle stesse parti
resistenti.
Come gia' si e' accennato, sono state sollevate eccezioni sia di
rito sia di merito (id est: il c.d. difetto assoluto di
giurisdizione per carenza di posizione soggettiva azionabile), che
qui' di seguito saranno esaminate nel loro ordine di priorita'
logica, ed a prescindere dal soggetto processuale che le ha
sollevate.
Va innanzitutto disattesa, come gia si e' detto nell'ordinanza
n. 449/1999, con la quale e' stato interinalmente sospeso il
giudizio cautelare, l'eccezione di irricevibilita' per omessa
notificazione del ricorso entro il termine decadenziale ad uno
almeno dei comuni che - si assume - rivestirebbero la qualifica di
controinteressati.
Il collegio ritiene di dover escludere che i quattro comuni
italiani nei quali e' stata autorizzata l'apertura di case da gioco
siano, in realta', controinteressati in senso proprio e tecnico
(l'unico che rilevi ai fini che qui' interessano); sono infatti
tali i soggetti "ai quali l'atto direttamente si riferisce",
secondo la formulazione con la quale l'art. 21 legge n. 1034/1971
definisce i controinteressati in senso tecnico e processuale. Tale
ultima espressione viene adoperata dal C.g.a. (sent. n. 416/1989),
che esclude siffatta qualita' nei soggetti che non siano portatori
di diritti soggettivi ne' di interessi legittimi suscettibili di
lesione immediata e diretta ad opera della demolizione (e della
sospensione dell'efficacia) dell'atto impugnato (come nella
fattispecie con tutta evidenza si puo' dire dei quattro comuni
predetti, i quali nessuna lesione immediata riceverebbero dalla
eventuale demolizione e men che mai dalla eventuale sospensione
cautelare - di un atto a contenuto negativo che in alcun modo si
contempla).
In altri termini, applicando i due notissimi criteri cui occorre
fare ricorso per l'individuazione dei controinteressati (cfr. fra
le tante, CS., A.p. n. 9/1996; C.g.a., n. 23/1997; Tribunale
amministrativo regionale Lazio, II-bis, n. 1094/1998), e cioe':
a) che si tratti di soggetti contemplati nel provvedimento
impugnato, od ai quali esso si riferisce, o comunque in base ad
esso facilmente identificabili (c.d. criterio formale);
b) che si tratti di coloro che dal provvedimento hanno tratto
in modo diretto ed immediato una posizione di vantaggio, in
funzione della quale hanno interesse alla difesa e conservazione di
esso (c.d. criterio sostanziale), risulta evidente che nessuno di
tali elementi caratterizza la posizione dei quattro comuni de
quibus.
Non appare inutile precisare che, per altro, nella fattispecie
neppure e' configurabile un controinteresse di fatto in capo ai
ripetuti comuni, non foss'altro che per il diverso bacino di utenza
che afferisce alle case da gioco ivi collocate, assai distanti da
Taormina, e parecchio piu' soggette alla concorrenza, per ragioni
geografiche, di case da gioco situate nei paesi europei
immediatamente confinanti.
Il comune ricorrente ha si' notificato il ricorso al comune di
Venezia, ma e' ovvio che siffatta notificazione ha scopo meramente
tutioristico, in quanto la difesa dell'ente, rappresentatasi la
remota eventualita' che il giudice adito ravvisasse, nei quattro
comuni in cui l'apertura di una casa da gioco, e' autorizzata, la
qualita' di centrointeressati in senso tecnico e processuale, ha
inteso premunirsi contro tale - sia pure, si ripete, remota -
eventualita'. Ma una scelta difensiva di tal fatta non comporta
l'acquisto della qualita' di controinteressato, nell'accezione cui
sopra si faceva riferimento, da parte di soggetti che tali non sono
alla stregua delle regole processuali e sostanziali vigenti.
6. - E' stata altresi' eccepita la inammissibilita' del ricorso
in epigrafe per difetto assoluto di giurisdizione sotto il porofilo
della carenza di una situazione tutelata dall'ordinamento, di
qualsivoglia natura, in capo al comune ricorrente.
L'eccezione e' infondata e deve essere rigettata.
Le parti resistenti muovono essenzialmente dalla considerazione
che nessun potere di rilasciare l'atto ampliativo richiesto ha,
secondo il diritto vigente, il Ministero dell'interno, e che
nessuna pretesa fondata su una posizione giuridica soggettiva - e
sulla lesione di tale posizione giuridica soggettiva - puo' per
tale ragione essere vantata dal comune medesimo.
Si e' anche sostanzialmente richiamata, in proposito,
accennandosi soprattutto alla circostanza che il ricorrente ha
chiesto al Ministero dell'interno il compimento di un atto
addirittura vietato da norme penali, la costruzione giuridica del
c.d. interesse illegittimo, che impone al giudice, in presenza di
una pretesa al conseguimento di una utilita', di un "bene della
vita", pur sussistendo eventuali illegittimita' dell'azione
amministrativa - o, come nel caso di specie, dubbi in ordine ad
anomalie della disciplina normativa che ne comportino la discrasia
rispetto a valori costituzionali - la previa valutazione della
compatibilita' della pretesa con l'ordinamento nel suo complesso,
in modo che il risultato ultimo di vantaggio cui mira il privato
non finisca per qualificarsi come illegittimo o addirittura
illecito. In altre parole, in tali ipotesi e' carente la prima
delle condizioni fondamentali di ogni azione giurisdizionale civile
o amministrativa, e cioe' la possibilita' giuridica di ottenere la
pronuncia richiesta al giudice per l'esistenza di una norma che
contempli in astratto la posizione giuridica soggettiva (diritto
soggettivo o interesse legittimo) tutelata dall'ordinamento ed
azionabile in giudizio. Secondo tale impostazione (per la compiuta
esposizione della quale cfr. le sentt. della seconda sez. di questo
Tribunale amministrativo regionale nn. 119/1991 e 146/1993, seguite
da numerose altre), non puo' offrirsi tutela giurisdizionale a
posizioni di interesse materiale che si trovino in irrimediabile
contrasto con il diritto oggettivo che l'amministrazione e' tenuta
ad applicare nello svolgimento dell'azione amministrativa, a meno
di non voler pervenire all'assurda conclusione che il giudice si
renda complice del raggiungimento di un risultato illegittimo.
Ma tali considerazioni non possono essere automaticamente estese
ad ipotesi come quella in esame. Cio' per varie ragioni:
innanzitutto perche' l'interesse materiale in vista del
raggiungimento del quale il comune di Taormina ha presentato
l'istanza di autorizzazione respinta dal Ministero dell'interno con
il provvedimento impugnato, cioe' l'interesse ad aprire una casa da
gioco, e' un interesse che alcuni soggetti di questo ordinamento -
i quattro comuni nei quali le case da gioco sono state aperte - si
sono visti riconoscere. In secondo luogo, perche' tale risultato e'
stato raggiunto con una operazione a dir poco inconsueta, cioe'
quella di attribuire singolarmente a ciascuno di tali soggetti, con
provvedimento legislativo (o con sanatoria postuma di un atto di
natura amministrativa, come nel caso di Saint Vincent), un
beneficio implicante una deroga ad un divieto penalmente sanzionato
(v. infra, la ricognizione della normativa derogatoria). Cio'
sarebbe stato legittimo e possibile attraverso una individuazione
in via generale ed astratta di situazioni giuridiche e/o di fatto
in cui i comuni - in generale, non il singolo comune precisamente
preindividuato - avrebbero potuto chiedere la dispensa
dall'osservanza del divieto in questione. Insomma, laddove uno
strappo vistoso alla legalita' e' stato compiuto nel metodo, ed e'
stato compiuto dal legislatore, non valgono tutti i principi
elaborati in ordine alla disparita' di trattamento realizzata dalla
pubblica amministrazione. Tali princi'pi il collegio pienamente
condivide quando si tratta di disconoscere una pretesa privata
fondata sulla illegittima attribuzione ad altri di benefici contra
legem, ma non ad opera dello stesso legislatore, bensi' di una
qualunque pubblica amministrazione. Un caso assai frequente e'
quello dell'illegittimo inquadramento avvenuto in virtu' dello
svolgimento di fatto di mansioni superiori a quelle inerenti la
qualifica formalmente posseduta, inquadramento che, anche laddove
nello stesso ente ottenuto, appunto, illegittimamente, da alcuni
dipendenti, non rende percio' fondate e legittime analoghe
illegittime pretese di altri; ed in tali casi, nei quali non vi e'
alcun interesse legittimo, alcuna situazione tutelata in capo al
dipendente, a ben ragione si parla di interesse illegittimo. Ma nel
caso in cui ci si trovi in presenza della denuncia di
costituzionalita' di norme che hanno riconosciuto solo a taluni
individuati soggetti la meritevolezza di tutela di un certo
interesse materiale, con l'anomala attribuzione singolare del
relativo beneficio, non si puo' ragionare con i canoni
dell'interesse illegittimo e della disparita' di trattamento, per
impedire la verifica di costituzionalita' della disciplina
applicata.
Tutto cio' si precisa anche al fine di chiarire che, ad avviso
del collegio, nella fattispecie in esame l'interesse azionato dal
comune ricorrente e' un interesse innanzitutto processuale, un
interesse, cioe', ad ottenere un determinato "bene della vita"
attraverso la declaratoria di illegittimita' costituzionale delle
norme applicate, che ostano, in asserita violazione di parametri
costituzionali, al conseguimento di tale bene od utilita' concreta,
costituita dalla successiva realizzazione di un interesse di natura
pretensiva. Tale particolare struttura e natura dell'interesse
azionato sfugge alla dicotomia interesse legittimo-interesse
illegittimo, il primo riconosciuto e tutelato con le modalita' di
riconoscimento e tutela che sono proprie dell'interesse legittimo,
il secondo come riflesso negativo del primo, come interesse non
solo non riconosciuto e non tutelato, ma come situazione di carenza
della situazione soggettiva, alla lesione della quale corrisponde
una risposta dell'ordinamento in termini di strumenti di tutela
processuale azionabili dall'interessato.
Il duplice interesse che qui viene azionato dal ricorrente -
interesse processuale alla modificazione dell'ordinamento nella
parte in cui questo contiene un vulnus di principi costituzionali,
dal quale deriva una lesione alla sfera giuridica dell'ente
ricorrente, per ottenere la rimozione dell'ostacolo alla
realizzazione di un interesse di natura sostanziale, riconosciuto
ad altri soggetti dell'ordinamento trovantisi nella medesima
situazione di fatto - non potrebbe, per tale sua struttura, avere
la connotazione dell'illegittimita'. Ove si ritenesse altrimenti,
lo stesso giudizio di costituzionalita' finirebbe non trovare
spazio tutte le volte in cui dall'esito di tale giudizio dipenda la
realizzazione o la non realizzazione di un interesse, che il
privato vorrebbe vedersi riconosciuto proprio in virtu' della
declaratoria di incostituzionalita'.
Si finirebbe cioe' per cadere in una tautologia: non c'e' una
situazione tutelata a monte, poiche' il riconoscimento
dell'esistenza di tale situazione tutelata dipende dalla asserita
illegittimita' costituzionale della normativa applicata; ma in
mancanza della situazione tutelata a monte il privato non potrebbe
proporre il giudizio in seno al quale dedurre la questione di
legittimita' costituzionale.
Orbene, se e' vero che - come la migliore dottrina ha messo in
luce - la nozione di interesse legittimo deve ricercarsi avendo
riguardo alla norma che prevede un potere in capo alla pubblica
amministrazione, disciplinandone l'esercizio; se e' vero che alla
base di norme siffatte c'e sempre la tutela di uno specifico
interesse pubblico, alla cura del quale quel potere e' preordinato:
se e' vero che, in definitiva, l'interesse legittimo e' la
posizione di vantaggio di un soggetto dell'ordinamento in relazione
ad un bene oggetto di potere amministrativo, e consistente
nell'attribuzione al soggetto titolare di poteri atti ad influire
sul corretto esercizio del potere onde realizzare l'interesse al
bene, ovvero, secondo una piu' sintetica definizione, come potere
di pretendere un'utilita' derivante dal legittimo esercizio di una
potesta' se tutto cio' e' dunque vero, allora non si puo'
disconoscere al titolare di tale interesse il potere di promuovere
giudizio, denunciando la norma attributiva del potere sotto il
profilo della non rispondenza di essa al canone costituzionale
della ragionevolezza e dell'uguaglianza, nella parte in cui tale
norma - o complesso di norme, come avviene nella fattispecie -
riconosce ad altri soggetti, trovantisi nelle medesime condizioni,
la realizzazione in un interesse che, in capo a tali altri
soggetti, e' stato riconosciuto meritevole di tutela (come
dettagliatamente sara' esposto in sede di ricognizione della
disciplina derogatoria agli artt. 718 ss. C.p.).
In conclusione, se normalmente il potere riconosciuto al privato,
o comunque ad un soggetto dell'ordinamento, di pretendere
un'utilita' derivante dal legittimo esercizio di una potesta' non
necessita della modificazione della norma regolatrice della
potesta' attraverso denuncia dell'illegittimita' costituzionale di
quest'ultima e la declaratoria di illegittimita' da parte della
Corte, non puo' tuttavia disconoscersi che nella nozione di
interesse legittimo che si e' sopra richiamata rientri anche questo
strumento di tutela.
Non sara' inutile ricordare ancora, in proposito, che gia' con
sentenza n. 46 del 13 febbraio 1981 la V sezione del Consiglio di
Stato aveva rigettato analoga eccezione di difetto assoluto di
giurisdizione per asserita mancanza nel ricorrente comune di
Taormina di una posizione giuridica protetta in materia.
Deve dunque essere disattesa l'eccezione di improponibilita'
della domanda per difetto assoluto di giurisdizione, con
l'ulteriore precisazione che nella specie il comune di Taormina
agisce quale ente esponenziale degli interessi della collettivita',
ed a tutela delle proprie funzioni di ente esponenziale,
riconosciuti dall'art. 22 legge n. 142/1990, recepita in Sicilia
con L.r. n. 43/1991 (su tale profilo si avra' modo di ritornare
infra, esaminando i profili di contrasto della normativa in
questione con l'art. 5 e con art. 41 Cost.).
7. - Deve altresi' essere disattesa l'eccezione (formulata con il
regolamento preventivo di giurisdizione) di difetto relativo di
giurisdizione, secondo la quale, ove mai si ravvisasse una
situazione giuridica soggettiva in capo al comune di Taormina, tale
situazione, derivante dall'art. 41 Cost., e dunque dal diritto di
esercitare attivita' economiche, avrebbe se mai consistenza di
diritto soggettivo, e pertanto sposterebbe la cognizione della
controversia in esame all'a.g.o.
Cio' perche', si dice, l'art. 41 della Costituzione riconosce la
liberta' di iniziativa economica "non sottoposta" (ove i divieti
stabiliti dal codice penale non esistessero o fossero dichiarati
incostituzionali) ad alcuna regolamentazione amministrativa, con
conseguente giurisdizione del giudice ordinario".
Ma tale impostazione non puo' essere condivisa, in quanto non e'
ai divieti del codice penale che occorre fare riferimento per
qualificare la posizione soggettiva azionata dal comune di
Taormina. Non e', infatti, il divieto penale a costituire oggetto
della presente questione di costituzionalita'. Occorre, invece,
fare riferimento alla normativa derogatoria, piu' volte richiamata,
che ha consentito non gia' a ciascuno dei comuni in cui una casa da
gioco e' stata aperta di derogare, sic et simpliciter e senza
alcuna intermediazione di esercizio di potesta' pubbliche, al
divieto, bensi' alla pubblica autorita' (Ministero dell'interno) di
valutare discrezionalmente la sussistenza delle ragioni di deroga
indicate dalla legge stessa. Ne' potrebbe essere diversamente; non
potrebbe cioe' immaginarsi - ed infatti nelle sparse ipotesi
derogatorie, pur anomale, come gia' detto, per molti altri aspetti,
non si e' proceduto cosi', un'attivita' esercitata in deroga ad un
divieto penalmente sanzionato che non sia sottoposta a regole e
controlli, e quindi a regime amministrativo.
Come meglio si vedra' infra, tale regime amministrativo si
concreta in un provvedimento amministrativo di dispensa
dall'osservanza del divieto penale, vigente nel nostro ordinamento,
di istituire case da gioco. Sicche', tenuto conto che, alla stregua
dei noti principi dottrinali e giurisprudenziali in materia,
l'ordinamento attribuisce la titolarita' di un determinato
interesse legittimo (sia pure, molto spesso, implicitamente)
collegandone il riconoscimento o la qualificazione normativa ai
soggetti che si trovino in una sottostante "posizione
legittimante", costituita dalla preesistenza di determinati
rapporti giuridici sui quali viene ad incidere il potere
amministrativo (titolarita' di diritti soggettivi privati o
pubblici; esistenza del dovere della p.a. di provvedere su istanze:
partecipazione a gare o concorsi, ecc.), il diritto soggettivo
pubblico di attivita' economica ex art. 41 della Costituzione
costituisce soltanto, per il comune di Taormina, la posizione
legittimante sottesa alla titolarita' dell'interesse legittimo ad
ottenere la dispensa in questione.
E tali considerazioni sono sufficienti ad escludere che la
posizione soggettiva da riconoscere al predetto comune di Taormina
sia di diritto soggettivo piuttosto che di interesse legittimo.
Neppure, si badi, potrebbe pervenirsi alla conclusione che qui si
esclude attraverso un diverso iter argomentativo, cioe' sostenendo
che nella fattispecie il Ministero non possedeva alcuna
discrezionalita', dovendo necessariamente emanare, in assenza di
norme permissive, un atto denegatorio, che dunque avrebbe natura di
atto vincolato.
Di per se', come e' stato dalla giurisprudenza riconosciuto, la
natura vincolata dell'attivita' amministrativa non comporta
automaticamente l'attribuzione delle relative controversie al
giudice ordinario. Ed invero, la posizione di interesse legittimo
non si configura solo necessariamente in relazione ad atti
discrezionali, potendo ben sussistere tale posizione soggettiva
anche se il potere attribuito all'autorita' amministrativa
procedente sia vincolato in tutto od in parte, e quindi anche in
presenza di provvedimenti vincolati, laddove l'ordinamento
stabilisca, sia pure implicitamente che l'esplicazione di siffatto
potere - e l'emanazione di siffatti atti - siano rivolti
primariamente al perseguimento immediato e diretto del pubblico
interesse, e non gia' al soddisfacimento di interessi dei privati
(cfr. C.g.a., n. 177/1989; C.S. A.p., n. 25/1979; Idem n. 42/1980;
Tribunale amministrativo regionale Catania, II, n. 1090/1992;
Tribunale amministrativo regionale Catania, III, nn. 14 e 19 del
1998; A.p. n. 18/1999), di tal che, in definitiva, la distinzione
fra diritti soggettivi ed interessi legittimi deve farsi
essenzialmente guardando alla finalita' perseguita dalla norma (cui
il provvedimento si ricollega), guardando, cioe', all'oggetto
primario ed immediato della tutela dalla norma apprestata, che puo'
essere un interesse pubblico (appartenente alla collettivita') - e
si avranno allora, in capo ai privati (ed anche a soggetti
pubblici, come nella specie) destinatari del provvedimento,
posizioni di interesse legittimo - ovvero un interesse privato (con
conseguente natura di diritto soggettivo della posizione del
privato ed anche di enti ed organi pubblici).
Nel caso di specie, il comune di Taormina ha interesse
all'apertura di una casa da gioco, ma, ove le disposizioni
derogatore non violassero i canoni di uguaglianza e di
ragionevolezza, tale interesse potrebhe essere realizzato, e la
sottesa utilita' concreta potrebbe essere ottenuta, soltanto ove
nel procedimento di dispensa dall'osservanza del divieto penale
l'autorita' attributaria della relativa potesta' e della cura
dell'interesse pubblico riconosca, discrezionalmente, la
sussistenza dei presupposti fissati dalla legge per la concessione
di siffatta dispensa.
In conclusione, anche l'eccezione di inammissibilita' per difetto
relativo di giurisdizione deve essere disattesa.
8. - Il collegio deve adesso prendere in esame le argomentazioni
con le quali parte ricorrente tenta di avvalorare l'esistenza,
nell'ordinamento giuridico italiano, di un principio, o norma, o
insieme di norme, che avrebbe introdotto una deroga al divieto
penalmente sanzionato dagli artt. 718 ss. C.p., e dalla cui
applicazione al caso concreto da parte della resistente
amministrazione dell'interno sarebbe derivato, in luogo del diniego
impugnato con il ricorso in epigrafe, un provvedimento di
accoglimento dell'istanza intesa ad ottenere l'autorizzazione
all'apertura di una casa da gioco in Taormina.
In altre parole, ove il collegio ritenesse, almeno ad un primo
esame - stante la fase cautelare in cui il presente giudizio si
trova - fondate le argomentazioni in tal senso svolte da parte
dell'ente ricorrente, a sostegno della tesi sostenuta con il primo
motivo di gravame, ne deriverebbe l'accoglimento dell'istanza
cautelare, con conseguente emanazione di una ordinanza propulsiva
che disponga l'obbligo, per il Ministero resistente, di riesaminare
l'istanza di cui trattasi alla luce del principio giuridico
individuato dal giudice adito come regolatore della fattispecie. In
tal caso, ovviamente, per i noti princi'pi in tema di giudizio di
costituzionalita', la questione oggetto del secondo motivo di
gravame sarebbe da ritenere irrilevante nel presente giudizio.
Ma il collegio ritiene di non poter condividere le argomentazioni
con le quali il comune ricorrente tenta di suffragare la tesi
sostenuta con il primo motivo di gravame; e cio' per la decisiva
ragione che il rango e la collocazione delle disposizioni invocate
non consente di qualificare tali disposizioni come derogatorie di
un divieto penalmente sanzionato, cioe', sostanzialmente, di
attribuire a tali disposizioni efficacia abolitrice di una
fattispecie penale.
Le disposizioni invocate dall'ente ricorrente sono contenute nei
DD.PP.RR. nn. 640 e 641 del 26 ottobre 1972, il primo in materia
d'imposta sugli spettacoli, il secondo contenente la disciplina
delle tasse sulle concessioni governative. In proposito, parte
ricorrente sostiene che esiste "un (secondo ed alternativo) regime
di regolamentazione normativa del gioco d'azzardo, questa volta
permissivo, fondato sulle norme dei DD.PP.RR. n. 640 e n. 641/1972
che avrebbero introdotto - accanto al meccanismo derogatorio
speciale fondato sulle autorizzazioni concesse con leggi singolari
- un regime derogatorio generalizzato che trova nel provvedimento
amministrativo (autorizzatorio) la radice del suo fondamento".
Il collegio ritiene che siffatta ricostruzione del quadro
normativo di riferimento incontra l'ostacolo fondamentale, cui gia'
s'e' fatto cenno, della natura regolamentare e tributaria delle
disposizioni che secondo parte ricorrente dovrebbero costituire il
"sistema derogatorio generalizzato" rispetto alla normativa di
divieto contenuta nel codice penale.
La ragione piu' intuitiva ed evidente della impossibilita' di
ricostruire il sistema nei termini prospettati in ricorso e' che
l'abolizione di una norma incriminatrice deve avere caratteri di
certezza, deve offrire ai consociati (all'amministrazione come ai
privati, a tutti i soggetti, insomma, dell'ordinamento) modelli di
comportamento esattamente delineati, in applicazione del principio
nullum crimen sine lege, sancito dall'art. 25 Cost., principio
forse di piu' immediata percezione nel suo aspetto per cosi' dire
attivo - la fattispecie incriminatrice deve essere stabilita
normativamente - ma che implica anche, in negativo, la necessita'
che la cancellazione di un divieto avvenga nello stesso modo, con
le stesse procedure dalle quali il divieto di tenere una certa
condotta e' stato posto, e soprattutto in modo esplicito.
Cio' posto, il collegio ritiene superfluo l'esame del contenuto
delle disposizioni invocate da parte ricorrente, che per le ragioni
esposte non sono in alcun modo in grado di ritenere superato e
derogato, ne' derogabile, il divieto penale di cui agli artt. 718
ss. C.p.
9. - La infondatezza del primo motivo di gravame impone al
collegio l'esame della dedotta questione di costituzionalita'
(secondo motivo), della quale occorre vagliare la rilevanza nel
presente giudizio e la non manifesta infondatezza, ai sensi e per
gli effetti dell'art. 1 legge Cost. n. 1/1948, e dell'art. 23/2
legge n. 87/1953.
Quanto al primo profilo, occorre innanzitutto premettere che non
osta alla sussistenza della rilevanza la circostanza che la causa
si trova ancora in fase cautelare (come piu' volte ritenuto dalla
stessa Corte costituzionale, da ultimo nella sentenza n. 4/2000,
ove sono citati altri precedenti della medesima Corte).
Sulla sussistenza della rilevanza in se', poco v'e' da dire,
poiche', una volta esclusa la sussistenza del fumus boni iuris in
relazione al primo motivo di ricorso, soltanto dall'eventuale
riconoscimento, da parte della Corte costituzionale, della
fondatezza della questione dedotta con il secondo motivo potrebbe
derivare l'accoglimento dell'istanza cautelare in esame, dovendo
altrimenti questa essere respinta per difetto del necessario fumus
di fondatezza.
E' appena il caso di ricordare, sempre ai fine della valutazione
della rilevanza della questione di legittimita' costituzionale di
cui trattasi, che nella specie il collegio ritiene sussistere
l'altro indefettibile presupposto della erogazione di ogni misura
cautelare, e cioe' il periculum in mora, in quanto, come gia'
osservato nell'ordinanza, gia' citata, n. 449/1999, con la quale il
giudizio cautelare e' stato sospeso fino alla pronuncia della Corte
sulla questione che si solleva con la presente ordinanza, il danno
grave ed irreparabile si configura ed emerge in re ipsa a fronte di
un interesse pretensivo che altrimenti rimarrebbe sfornito di
tutela, tenuto anche conto della circostanza che in passato - come
meglio in seguito sara' esposto - l'apertura di una casa da gioco
nel comune di Taormina era stata dapprima autorizzata e
successivamente impedita, e che, pertanto, tale danno si e' andato
progressivamente aggravando, non soltanto in termini di mero lucro
cessante, bensi', soprattutto, in relazione al mancato godimento -
da parte della collettivita' di cui il comune di Taormina e' ente
esponenziale, e della popolazione della reagione siciliana in
generale - di vari benefici di bilancio e di sviluppo
economico-occupazionale diretti e riflessi.
Pertanto, la decisione con la quale il collegio perverra' alla
definizione della fase cautelare dipende esclusivamente dalla
soluzione che la Corte dara' alla questione di legittimita'
costituzionale dedotta con il secondo motivo di gravame.
E' appena il caso di precisare che la rilevanza non difetta, nel
caso in questione, neppure sotto il profilo - prospettato dalle
parti resistenti - della efficacia di una eventuale pronuncia della
Corte di contenuto positivo. Si e' in proposito osservato, sotto il
profilo del difetto di interesse, che una pronuncia di tal fatta
potrebbe soltanto azzerare la situazione di fatto esistente,
comportando la chiusura delle case da gioco attualmente in
esercizio nei piu' volte richiamati quattro comuni che hanno
beneficiato della disciplina derogatoria, per negare intanto
l'ammissibilita' del ricorso per difetto di interesse, e,
mediatamente anche la rilevanza della questione di legittimita' di
cui trattasi.
Si tratta di un espediente difensivo che volutamente ed abilmente
trascura il fatto che il comune non ha affatto chiesto - ne' con
l'istanza respinta dal Ministero dell'interno, con la quale esso
ente chiedeva per se' un provvedimento ampliativo, ne' in sede
giudiziale a questo collegio, dinanzi al quale e' stato proposto
gravame avverso il diniego - la chiusura delle case da gioco
esistenti. Cio' che il comune di Taormina mette in dubbio e' la
conformita' ad alcuni parametri costituzionali della disciplina
derogatoria, della quale chiede l'estensione ad altri comuni
trovantisi nella medesima situazione di fatto di quelli
"privilegiati". In altri termini, oggetto della declaratoria di
incostituzionalita' dovrebbe essere non gia' il divieto penale,
bensi' la disciplina derogatoria, nella parte in cui essa non
consente ulteriori estensioni di precetti normativi di favore (a
fini di risanamento dei bilanci degli enti deficitari, e per il
compimento di opere pubbliche).
Cio' comporta un interesse pretensivo al mutamento dell'assetto
normativo in capo ai soggetti che, come il comune ricorrente, si
trovano nella medesima situazione di fatto dei comuni che hanno
fruito della normativa di favore oggi denunciata per
incostituzionalita'.
10. - Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, che
adesso il collegio deve darsi carico di valutare, e' opportuno
premettere una ricognizione delle norme che rilevano nella
fattispecie, iniziando da quelle contenute nel codice penale, che
di seguito si riportano.
Art. 718 C.p.: "Esercizio di giuochi d'azzardo. Chiunque, in un
luogo pubblico o aperto al pubblico, o in circoli privati di
qualunque specie, tiene un giuoco d'azzardo o lo agevola e'
punito ...".
Art. 719 C.p.: "Circostanze aggravanti. La pena per il reato
preveduto dall'articolo precedente e' raddoppiata:
se il colpevole ha istituito o tenuto una casa da gioco;
se il fatto e' commesso in un pubblico esercizio;
se sono impegnate nel giuoco poste rilevanti".
L'art. 720 incrimina la condotta di chi partecipa al giuoco
d'azzardo, prevedendo un aumento di pena, al secondo comma, in due
ipotesi:
"1) nel caso di sorpresa in una casa da giuoco o in un
pubblico esercizio;
2) per coloro che hanno impegnato nel giuoco somme
rilevanti".
L'art. 721 si preoccupa di fornire la nozione di "giochi
d'azzardo" e di case da gioco, definendo i primi come "quelli nei
quali ricorre il fine di lucro e la vincita o la perdita e'
interamente o quasi aleatoria", e le seconde come "luoghi di
convegno destinati al giuoco d'azzardo anche se privati, e anche se
lo scopo del giuoco e' sotto qualsiasi forma dissimulato".
Le disposizioni derogatorie, in forza delle quali in Italia sono
state nel tempo aperte case da gioco autorizzate - e dunque non
incriminabili ai sensi delle su richiamate disposizioni del codice
penale - sono le seguenti:
R.D.L. n. 2448/1927, conv, L. n. 3125/1928, recante
"provvedimenti a favore del comune di San Remo", che dispone
(art. 1): "E' data facolta' al Ministro per l'interno di
autorizzare, anche in deroga alle leggi vigenti, purche' senza
aggravio per il bilancio dello Stato, il comune di San Remo ad
adottare tutti i provvedimenti necessari per potere addivenire
all'assestamento del proprio bilancio ed all'esecuzione delle opere
pubbliche indilazionabili.
L'autorizzazione del Ministro per l'Interno ha efficacia
giuridica anche in confronto dei terzi".
R.D.L. n. 201/1933, conv. L. n. 505/1933, recante
"provvedimenti a favore del comune di Campione", articolo unico, di
formulazione identica a quella della disposizione in favore del
comune di San Remo, e con l'aggiunta - al terzo comma - della
previsione secondo cui "Nell'atto dell'autorizzazione, il Ministro
per l'Interno puo' riservarsi di subordinare alla propria
approvazione l'esecuzione dei singoli provvedimenti stabilendone,
se del caso, i termini e le modalita'".
R.D.L. n. 1404/1936, conv, legge n. 62/1937, recante
"estensione al comune di Venezia delle disposizioni del R.D.L.
n. 2448/1927, recante provvedimenti a favore del comune di San
Remo", art. unico: "Le disposizioni del R.D.L. n. 2448/1927,
convertito nella L. n. 3125/1928, recante provvedimenti a favore
del comune di San Remo, sono estese al comune di Venezia".
Una storia diversa ha l'istituzione della casa da gioco di Saint
Vincent, che ha alla sua origine una atto di autorita' regionale,
precisamente un decreto del Presidente della Regione Valle d'Aosta,
il n. 241/3 del 3 aprile 1946. Successivamente, l'apertura di detta
casa da gioco e' stata ritenuta sanata, dalla giurisprudenza sia
civile sia penale (si veda per un excursus la sentenza della Corte
costituzionale n. 152/1985, con la quale e' gia' stata esaminata e
decisa una questione analoga a quella che oggi il collegio
solleva), sulla base della circostanza che fin dal 1949 i
provvedimenti legislativi statali recanti contributi alla Valle
d'Aosta comportavano il riconoscimento della non punibilita' della
casa da gioco (i cui proventi figuravano inclusi nei bilanci
regionali), oltre che dell'ulteriore elemento costituito
dall'art. 2, lett. a), L. n. 1065/1971, (recante "revisione
dell'ordinamento finanziario della regione Valle d'Aosta"),
allorche' dispone che la regione stessa provvede al suo fabbisogno
finanziario con le entrate tributarie costituite altresi' "da altre
consimili entrate di diritto pubblico, comunque denominate,
derivanti da concessioni ed appalti".
Come e' subito evidente, gia' ad una prima rapida lettura delle
disposizioni di cui trattasi, non soltanto le formule normative non
contengono alcun esplicito e chiaro riferimento al gioco d'azzardo
ed alle case da gioco, ma neppure con espressioni indirette e
velate consentono all'interprete che si limiti alla letture di esse
disposizioni di risalire alla materia di cui in realta' si tratta.
Soltanto i lavori preparatori consentono di compiere l'operazione
ermeneutica, superando lo schermo delle espressioni - altrimenti
incomprensibili - adoperate, delle quali la Corte costituzionale,
nella decisione poco sopra richiamata (n. 152/1985) ha detto assai
incisivamente che "offrono il fianco alla critica per le formule a
dir poco reticenti cui tutte fanno ricorso".
La predetta osservazione ne reca con se' una ulteriore, e cioe'
che il cittadino, quale destinatario delle norme che lo Stato e gli
altri soggetti dotati di potesta' normativa pongono, deve potere
immediatamente comprendere quali condotte gli siano consentite, e
quali vietate; invece, se il c.d. uomo della strada si limitasse a
leggere le norme in questione, sarebbe - o almeno potrebbe essere -
indotto a pensare che nei quattro comuni presi dalle norme stesse
in considerazione ogni divieto e' sospeso e derogato, e che ogni
attivita', anche costituente reato, comunque suscettibile di
produrre ricchezza, e' in ogni caso consentita, previa
autorizzazione del Ministro dell'interno.
Ma altre e piu' gravi critiche possono e devono farsi al
complesso normativo derogatorio qui sommariamente richiamato, ai
fini della valutazione della compatibilita' di detto complesso con
la Carta costituzionale.
11. - E' adesso necessario prendere in considerazione le censure
che, sotto il profilo della costituzionalita' ha sollevato il
Comune ricorrente. E' appena il caso di sottolineare che comunque
il collegio, avendo indubbiamente il potere di sollevare anche
d'ufficio siffatta questione, non e' rigidamente vincolato alle
argomentazioni e deduzioni della parte, potendo aggiungere profili
non contenuti in ricorso, ovvero sottrarne altri (risolvendosi tale
ultima operazione, in definitiva, in una valutazione di manifesta
infondatezza consentita, ed anzi imposta al giudice rimettente).
Parte ricorrente, esattamente premettendo che "il giudizio di
costituzionalita' che si sollecita non riguarda una singola norma
di legge ma un "complesso normativo che costituisce il "diritto
vivente che regola - illegittimamente - la fattispecie", ricorda
che i dubbi di legittimita' costituzionale delle norme che
esonerano quattro soli comuni italiani dall'osservare il generale
divieto di tenere od agevolare il gioco d'azzardo, di cui agli
artt. 718 ss. C.p. sono presenti in molte pronunce giurisdizionali
(C.d.a. Venezia, 2 ottobre 1965; ordinanza C.S. V, n. 692/1969, con
la quale e' stata rimessa ai giudice delle leggi una questione
analoga a quella che oggi si solleva, ma sulla quale non vi fu
alcuna decisione della Corte per fatti sopravvenuti
all'incardinazione del giudizio che comportarono la restituzione
degli atti al Consiglio di Stato; C. cost., sent. n. 80/1997, con
la quale e' stato ritenuto che il rapporto che intercorre fra norme
generali e norme derogatorie comporta che possano essere
prospettate questioni di legittimita' costituzionale,
partcolarmente per violazione del principio di uguaglianza sancito
dall'art. 3, commi 1 e 2 e della Carta, soltanto in ordine alle
seconde e non anche alle prime, che dettano la disciplina comune a
tutti i cittadini).
La dottrina e la giurisprudenza non hanno mancato di rilevare
l'anomalia della disciplina qui considerata (si vedano le citazioni
contenute in ricorso, a p. 14 s., fra le quali particolare rilievo
ha il ricorso al concetto di simulazione attraverso atti
normativi), sottolineandone gli aspetti piu' vistosi, e dunque piu'
facilmente percepibili. Cosi', e' di immediata evidenza la
disparita' di trattamento nei confronti dei cittadini che tengono o
agevolano il gioco d'azzardo in qualsiasi localita' del territorio
nazionale rispetto a coloro che tengono le medesime condotte in
virtu' di norme particolari che giustifichino il regime
autorizzatorio.
E' da premettere che la c.d. autorizzazione del Ministero
dell'interno (o del presidente della Valle d'Aosta) deve, secondo
una ricostruzione dottrinaria che il collegio ritiene di
condividere, essere annoverata fra i prvvedimenti con i quali la
pubblica amministrazione consente attivita' non inerenti a
preesistenti diritti (da qualificare dunque, correttamente, come
dispensa dall'osservanza di un divieto valevole per la generalita'
dei cittadini, o, secondo altra definizione presente in dottrina,
come non applicazione, da parte della p.a, di una data norma
giuridica nei confronti di uno o piu' soggetti che invece
dovrebbero, in astratto, soggiacervi, ove non vi fossero
particolari ragioni di esonero). A fronte di una dispensa - atto,
come e' noto, fortemente discrezionale - il cittadino e' tirolare
di un interesse legittimo, alla stregua della nozione di interesse
legittimo che si e' data supra.
Puo' essere utile, in proposito, esaminare una disciplina
strutturalmente affine a quella del gioco d'azzardo, in cui vige un
divieto dall'osservanza del quale, in particolari situazioni che il
legislatore prende in considerazione, si puo' essere dispensati,
con le modalita' e le restrizioni stabilite dalla legge in via
generale ed astratta.
Ci si vuole riferire al divieto di portare le armi, ed a tutto il
regime derogatorio collegato.
Sgombrato subito il campo dai divieti collegati alle armi da
guerra, che ineriscono, secondo autorevole dottrina, piu' alla
conformazione del diritto di proprieta' che al divieto di
comportamenti (la proprieta' di tali armi e' riservata allo Stato
dall'art. 826/2 C.c.; tenerle presso di se' e' qualificabile
giuridicamente in termini di mera detenzione, che e' vietata e
qualificata come illecito penale: art. 2 legge n. 895/1967), ed
anche dal terzo divieto, relativo alle armi da caccia senza la
relativa licenza - che qui non ci interessano, non presentando
affinita' strutturali con la fattispecie che ci occupa - esaminiamo
il divieto di portare armi di difesa personale fuori dalla propria
abitazione.
Tale divieto, come e' stato esattamente rilevato in dottrina,
costituisce in realta' corollario del princi'pio di costituzione
materiale che enuncia il dovere dei consociati di comportarsi
pacificamente, principio basilare in uno stato democratico, le cui
estrinsecazioni sono costituite da doveri positivi e negativi:
divieto di farsi ragione con i propri mezzi (art. 392-401 C.p). di
esercitare aggressioni (sono infatti incriminate varie condotte
aggressive di varia intensita' e gravita': si ricordano, a titolo
meramente esemplificativo e senza pretesa di completezza, la
strage, le varie figure di omicidio, la minaccia, le percosse, le
lesioni).
Una delle manifestazioni del generale dovere di tenere un
comportamento pacifico e' costituito, appunto, dal divieto di
circolare portando armi (art. 42 T.u.l.p.s.; art. 4 legge
n. 110/1975). Ma, in considerazione della esigenza che alcuni
soggetti godano di una possibilita' di autodifesa potenziata (in
ragione di particolari professioni svolte, ad esempio). la pubblica
amministrazione, ai sensi del combinato disposto dell'art. 42 e
dell'art. 4 appena citati, puo' dispensare tali soggetti
dall'osservanza del divieto.
Le formulazioni contenute nelle disposizioni appena richiamate
delineano un potere dell'autorita' di p.s. ("facolta' di dare
licenza", "facolta' di concedere licenza") che e' senza dubbio un
poter discrezionale, e che presuppone la sussistenza, in capo al
soggetto istante, di un "dimostrato bisogno", la valutazione del
quale e' rimessa all'apprezzamento - da esplicitare, ovviamente, in
una esauriente motivazione - dell'autorita'.
Come si vede, la struttura della norma e' quella di consentire
una deroga ad un generale divieto, attribuendo all'autorita' di
p.s. un potere inteso ad amministrare e regolare l'assetto di
interessi pubblici (alla pacifica ed ordinata convivenza sociale,
al controllo delle armi) e privati (all'esercizio della difesa
personale in situazioni di particolare esposizione al pericolo di
aggressioni), e prevedendo in via generale ed astratta quali
situazioni possono giustificare la concessione della dispensa di
cui trattasi.
La struttura della fattispecie - anzi, delle isolate fattispecie
- prese in considerazione dai provvedimenti normativi che hanno
consentito successive singolari ipotesi di deroga al divieto di
istituire case da gioco e' identica. Vi e' anche qui un divieto
sanzionato penalmente; vi e' anche qui la possibilita' che esigenze
particolari giustifichino una deroga; vi e' l'attribuzione ad una
pubblica amministrazione del potere di emanare provvedimenti che
autorizzino la deroga (che dispensino dall'obbligo di osservare il
divieto). La assoluta vaghezza delle formule adoperate di volta in
volta dal legislatore per indicare il divieto di cui si ammette la
deroga e' gia' stata sottolineata supra, in sede di ricognizione
delle norme sospettate di incostituzionalita', che hanno consentito
addirittura - stando alla formulazione letterale - una generale ed
omnicomprensiva "deroga alle leggi vigenti", che soltanto la
consultazione dei lavori preparatori consente di restringere
all'apertura dei casino'. Si vuole adesso sottolineare come la
previsione delle situazioni in presenza delle quali il Ministro
dell'interno puo' autorizzare l'adozione di provvedimenti "in
deroga alle leggi vigenti" sia avvenuta con riferimento a
situazioni - "assestamento del proprio bilancio", "esecuzione delle
opere pubbliche indilazionabili" - che non possono in alcun modo
ragionevolmente ritenersi esclusive dei quattro comuni beneficiari
(cfr.: CS., V, ord. n. 692/1969).
Non si' puo', pertanto, aderire alla tesi (espressa dalla difesa
del comune di Venezia per suffragare l'affermazione del difetto di
giurisdizione del giudice amministrativo in subiecta materia, a p.
4 s. del ricorso per regolamento di giurisdizione, ma che per
ragioni espositive e' opportuno richiamare in questa sede), secondo
cui, in presenza dei divieti penalmente sanzionati ai sensi degli
artt. 718 ss. C.p., "l'istituzione di case da gioco in Italia non
poteva che trarre origine da singoli ed autonomi provvedimenti
legislativi". Cio' muove dall'implicito presupposto che ogni
qualvolta ragioni ed esigenze particolari impongano la deroga di un
divieto penalmente sanzionato cio' non possa avvenire che
attraverso "singoli ed autonomi provvedimenti legislativi". Tutte
le considerazioni che si sono svolte nel presente paragrafo
dimostrano che cosi' non e', e che, al contrario, in siffatte
ipotesi, la disciplina derogatoria di un divieto generale, ha - non
puo' non avere - le stesse caratteristiche di generalita' ed
astrattezza che sono proprie di qualunque altra norma, come ancora
meglio si precisera' nel paragrafo che segue.
12. - Il raffronto fra la disciplina del divieto di portare le
armi e delle deroghe a tale divieto da un lato, e la disciplina del
divieto di gioco d'azzardo - in particolare di tenere case da gioco
- e delle deroghe a tale divieto, dall'altro, fa emergere la
fondamentale (ma ingiustificabile, e percio' incostituzionale, come
ancora si' precisera') differenza che intercorre fra le stesse. Nel
primo caso, il regime deregatorio risponde alle caratteristiche di
generalita' ed astrattezza che sono proprie della norma giuridica,
nel secondo no. Nel primo caso, soggetti trovantisi nella medesima
situazione non sono soggetti a differente disciplina. Nel secondo
caso, vi sono quattro soggetti pubblici - i quattro comuni di San
Remo, Venezia, Campione e Saint Vincent - i quali hanno beneficiato
e continuano a beneficiare di un regime derogatorio che li ha
individuati come beneficiari senza previamente individuare una
categoria generale ed astratta di possibili beneficiari, e senza
preoccuparsi di estendere successivamente il beneficio a tutti i
soggetti che si trovano nelle stesse situazioni (piu' volte
ricordate: dissesto finanziario; necessita' di realizzare opere
pubbliche) prese in considerazione dalle disposizioni che hanno
consentito la deroga.
Ne' potrebbe opporsi che tutti e quattro i comuni beneficiari
sono accomunati da un tratto distintivo che esclude la possibilita'
di estendere ulteriormente la deroga, e cioe' dalla situazione di
frontiera, poiche' questo non vale certamente per il comune di
Venezia, come gia e' stato rilevato dalla stessa Corte
costituzionale nella sent. n. 152/1985, e comunque, anche ove tale
caratteristica avessero avuto davvero tutti i comuni de quibus, pur
tuttavia mancherebbe, comunque, una previsione di derogabilita' del
divieto per tutte le localita' di frontiera.
In altre parole, il modello costituzionalmente corretto e', ad
avviso del collegio, il primo, in cui l'ordinamento pone un divieto
che vale per la generalita' dei soggetti dell'ordinamento e prevede
in via generale ed astratta ipotesi nelle quali deve ammettersi che
il divieto possa subire deroghe. Attribuisce dunque un potere alla
pubblica amministrazione, stabilisce le regole secondo le quali la
pubblica amministrazione puo emanare provvedimenti che -
dispensando i soggetti che si trovano in particolari situazioni,
individuate in modo generale ed astratto - rende lecita la condotta
generalmente vietata.
Nel modello costituito dalla disciplina derogatoria in esame, e
sospettata oggi di illegittimita' costituzionale, al contrario,
manca proprio questo elemento qualificante e determinante - ai fini
della rispondenza della disciplina stessa ai canoni costituzionali
- della previsione in via generale ed astratta delle situazioni
giustificatrici di una deroga, e di un potere attribuito, pure in
generale, e non caso per caso, alla pubblica amministrazione, di
concedere provvedimenti ampliativi in deroga al divieto.
Cominciando adesso a tirare le fila del discorso, il collegio
ritiene, in sostanza, che innanzitutto la piu' volte citata
normativa derogatoria in esame - r.d.l. n. 2448/1927, conv, legge
n. 3125/1928; r.d.l. n. 201/1933, conv, legge n. 505/1933; r.d.l.
n. 1404/1936, conv. legge n. 62/1937; legge n. 1065/1971 e
n. 690/1971, contenenti una "sanatoria", del decreto del Presidente
della regione Valle d'Aosta, n. 241/3 del 3 aprile 1946 - contrasta
con l'art. 3 Cost, cioe' con i principi espressi dal primo e dal
secondo comma della appena citata disposizione.
Il primo comma dell'art. 3 enuncia, come e' noto, il c.d.
principio di eguaglianza formale e soggettiva, valevole per tutti i
soggetti dell'ordinamento, persone fisiche e giuridiche (v.: C.
cost. n. 25/1966 e n. 2/1969), che costituisce "un principio
generale che condiziona tutto l'ordinamento nella sua obiettiva
struttura" (Corte cost., n. 25/1966), ed e' espressione di "un
generale canone di coerenza dell'ordinamento" (Corte cost.,
n. 204/l982), che si estrinseca, in ultima analisi, in un generale
principio di "ragionevolezza", per cui la legge deve trattare in
maniera eguale situazioni eguali, ed in maniera razionalmente
diversa situazioni diverse (si vedano, fra le tante, Corte cost.,
n. 53/1958, n. 15/1960, n. 4/1964, n. 1/1966, n. 5/1980,
n. 15/1982). Al principio di eguaglianza cosi' inteso, cioe' come
canone di coerenza e ragionevolezza, soggiace indubbiamente anche
la legge, e cio' non solo sotto il profilo formale - per cui il
principio di eguaglianza regolerebbe soltante la forza e
l'efficacia della legge - ma anche sotto il priofilo materiale, per
cui tale principio e' rivolto a regolare anche il contenuto della
legge, implicando un limite o vincolo alla funzione normativa
primaria nel senso sopra indicato. In particolare, nella
fattispecie oggetto del presente giudizio viene in rilievo un
aspetto di tale principio, secondo il quale, nell'incisiva
espressione usata da autorevole dottrina, il legislatore e' tenuto
a dare alla norma di legge il carattere di universalita' fino al
massimo del possibile. Che proprio questo difetti nella normativa
derogatoria di cui si chiede la declaratoria di incostituzionalita
emerge indubitabilmente, ad avviso del collegio, da tutto quello
che si e' osservato finora.
E' altresi' appena il caso di ricordare, costituendo ius receptum
in materia, che il giudizio costituzionale di eguaglianza non si
svolge raffrontando direttamente la norma censurata al parametro
costituzionale, occorrendo anche che nelle ordinanze di rimessione
alla Corte vengano indicate una o piu' norme ed uno o piu' principi
dell'ordinamento rispetto al quale la norma impugnata,
diversificando o assimilando arbitrariamente situazioni,
rispettivamente, simili o diverse, viola il principio di
eguaglianza: norme o principi ciascuno dei quali, isolatamente
considerato ed utilizzato dal giudice a quo, costituisce il c.d.
tertium comparationis, e che, nei casi in cui ne vengano
individuati e proposti congiuntamente ed in correlazione piu' di
uno, costituiscono i tertia comparationis (cfr., fra le tante,
Corte cost., n. 10/1983, n. 79/1984, n. 618/1997).
Orbene, ad avviso del collegio la disciplina - gia' diffusamente
esaminata ed illustrata - del divieto di circolare armati e delle
deroghe a tale divieto, con il connesso regime della dispensa
dall'osservanza del medesimo da parte dell'autorita' di p.s. sulla
base di regole dotate della necessaria universalita', costituisce -
per la sua affinita' strutturale con il divieto di aprire case da
gioco - un complesso normativo suscettibile di fungere da tertium
comparationis cui fare riferimento in subiecta materia.
13. - Deve anche tenersi in considerazione che la situazione del
comune di Taormina e' assolutamente peculiare rispetto a quella di
qualunque altro comune italiano che dovesse - allo stato della
normativa vigente - avanzare analoga istanza finalizzata
all'apertura di una casa da gioco. Infatti, in Taormina una casa da
gioco fu aperta negli anni sessanta, in forza di un decreto
dell'assessore al turismo ed allo spettacolo della regione Sicilia
(D.a. n. 1 del 27 aprile 1949 ed annesso regolamento). Come viene
sottolineato nella sentenza del pretore del mandamento di Acireale
10 gennaio 1976, che, in occasione di una causa di lavoro,
attraverso la quale un ex dipendente della casa da gioco di
Taormina mirava ad ottenere la riassunzione, esamina la questione
pregiudiziale della liceita' dell'attivita' svoltasi in detta casa
da gioco, non soltanto l'apertura di essa avvenne con atto di una
autorita' regionale, e non soltanto la regione e lo Stato, ciascuno
per quanto di competenza, introito' regolarmente i relativi
tributi, ma tale vicenda in nulla differisce da quella della casa
da gioco di Saint Vincent, che nessuno ha ritenuto di dover
chiudere forzosamente - come e' invece avvenuto a Taormina - e la
cui liceita' e' stata in sede giurisdizionale riconosciuta dal
tribunale di Firenze (sent. del 9 dicembre 1961, confermata in
appello, e divenuta definitiva a seguito del rigetto del ricorso
del p.m. deciso dalla SS.uu. della Cassazione con sentenza del 7
dicembre 1963).
In definitiva, le leggi, piu' volte richiamate, che hanno per
cosi dire sanato ex post la situazione della casa da gioco
valdostana, costituiscono una ulteriore riprova della
ingiustificabile disparita' di trattamento che il comune di
Taormina subisce per effetto di una normativa episodica ed
ipocrita.
Tutta la vicenda giudiziaria del casino' di Taormina qui
richiamata, e puntualmente ricostruita nei suoi passaggi dalla
citata sentenza del pretore di Acireale, non rileva di per se' in
questa sede, in cui tutto cio' viene ricordato soltanto per
suffragare la grave sostanziale disparita' che l'inerzia del
legislatore, il quale non ha finora voluto o saputo disciplinare
organicamente tutta la materia, produce nei confronti di soggetti
dell'ordinamento che si trovano nella stessa situazione di altri
pariordinati soggetti dell'ordinamento.
Val soltanto la pena di citare qualche passo della sentenza del
pretore di Taormina (19 febbraio 1963), confermata in appello da
tribunale L'Aquila, 18 aprile 1964. La sentenza pretorile assolveva
Domenico Guarnaschelli - esercente la casa da gioco taorminese -
dal reato previsto e punito dagli artt. 718 e 719, nn. 1 e 2, C.p.,
ravvisando la presenza della scriminante di cui all'art. 51 C.p.,
ed individuando una legge extra-penale permissiva sulla quale
fondare detta scriminante (precisamente, il r.d. 31 maggio 1935,
n. 1410, istitutivo dell'ente gestore della casa da gioco di
Taormina, ente turistico ed alberghiero della Libia-ETAL,
autorizzato con decreto interministeriale 30 aprile 1947 "ad
esercitare in Italia gestioni alberghiere ed altre attivita'
economiche", le cui vicende sarebbe troppo lungo richiamare, e che
per altro non rilevano nella presente sede).
La sentenza di assoluzione predetta contiene innanzitutto un
panoramica delle norme derogatorie del divieto, tra le quali il
pretore di Taormina annovera anche le norme del Codice civile che
negano l'azionabilita' del credito derivante da gioco e scommessa
(art. 1933, in combinato disposto con gli artt. 1934 e 1935), anche
se si tratta di gioco o scommessa non proibiti (cioe', chiarisce la
relazione del Guardasigilli al libro delle obbligazioni, n. 225,
"ivi compresi i giuochi di azzardo sottratti alla legge penale per
speciale autorizzazione amministrativa"), e sottolinea che "comune
denominatore delle norme autorizzanti, in via di deroga, le
predette attivita' e' l'interesse sociale e collettivo".
Inoltre, la sentenza sottolinea l'ambiguita' delle norme in base
alle quali e' stata autorizzata l'apertura di case da gioco in
questa o quella localita', preoccupandosi anche di ricercare le
ragioni di tale ambiguita': "il legislatore, interprete del costume
e delle esigenze di un popolo, non poteva allora usare espressioni
diverse e chiaramente autorizzare, quale eccezione alla regola, il
giuoco d'azzardo, per non urtare e porsi in aperta antitesi con il
costume e la morale allora correnti, che il giuoco riprovavano
quale vizio e fonte di corruzione e di dissipazione. Ma avvertiva
pure, il legislatore del tempo, con una piu' ampia visione del
problema, che il gioco d'azzardo, non come fine a se stesso ma come
mezzo di propulsione turistica, quale richiamo di maggiori correnti
piu' qualificate, quale mezzo di produzione di ricchezza da
destinarsi ad opere pubbliche ed a finalita' collettive, ben poteva
assolvere ad una funzione sociale".
Infine, il pretore taorminese sottolinea l'analogia della
situazione del comune di Taormina con quella dei quattro comuni
privilegiati, e riporta uno squarcio della sentenza (gia' citata)
con la quale la C.d.a. di Firenze, occupandosi della vicenda del
casino' di Saint-Vincent (sez. I pen., 14 dicembre 1962), riconosce
che "la finalita' pubblica perseguita attraverso l'apertura dei
casino' nei comune autorizzati"... consiste .... "nel procurare
benefici finanziari ad enti pubblici mediante prelevamento di
ricchezza privata sul denaro dissipato nel giuoco".
La sentenza del tribunale penale aquilano piu' volte citata, resa
in appello sulla sentenza del pretore taorminese ora ricordata,
contiene altre interessanti osservazioni sulla vicenda, che poco
oltre saranno riportate. In essa e' significativo innanzitutto
l'aver messo in risalto l'analogia della situazione del comune di
Taormina con il comune d Saint-Vincent, soprattutto a seguito
dell'entrata in vigore della legge n. 67/1963, che ha provveduto,
secondo detto organo giudicante, a "rendere lecita l'attivita'
della casa da gioco di Taormina", istituendo sui biglietti
d'ingresso alla casa da gioco un diritto addizionale nella misura
fissa di L. 3.500 per ciascun biglietto a favore dello Stato
(art. 6)".
Si ripete, per inciso, prima di passare ad una ricognizione dei
passi piu' significativi della pronuncia in questione, che qui
importa poco, ricostruire tutta la complessa vicenda - ormai
definitivamente esaurita - della casa da gioco taorminese gia'
istituita con provvedimenti che si sono disorganicamente citati nel
corso della presente motivazione.
Quello che conta e delineare un panorama di argomentazioni e
considerazioni che non sono per la prima volta espresse dal
collegio, ma che nel corso degli anni sono state piu' volte
rappresentate dalla giurisprudenza, costituzionale e non per
chiedere alla Corte se da tale diffuso orientamento e' possibile
trarre le conseguenti modificazioni del quadro normativo.
Orbene, la sentenza del tribunale dell'Aquila e' notevole perche'
ravvisa nella normativa tributaria (di rango primario, come la
citata legge n. 67/1963) una sorta di riconoscimento normativo del
"diritto vivente": "Non si potrebbe assolutamente concludere che e'
assoggettata a tributo unicamente l'attivita' delle case da gioco
autorizzate per legge (precedentemente o susseguentemente alla sua
entrata in vigore) perche' tale interpretazione di eccessivo
rigore, forse formalmente esatta, sarebbe priva di aderenza alla
situazione concreta, che il legislatore incontrava nel momento in
cui stabiliva l'assoggettamento ad uno speciale tributo di quanti
in Italia giocassero d'azzardo negli stabilimenti appositamente
autorizzati, se pure con procedimenti di dubbia validita',
sostanzialmente ingiusta. Nel testo della legge non appare,
infatti, alcuna discriminazione dettata dal differente
apprezzamento della legittimita' di dette case, ed il legislatore
era a conoscenza della esistenza delle cinque case da gioco (San
Remo, Campione e Venezia istituite legittimamente e Saint Vincent e
Taormina sub iudice) perche' la loro attivita' era nota e perche'
la inaugurazione del casino' di Taormina era stata notificata
legalmente al Ministero del tesoro, mentre deve ritenersi
inequivocabile il riferimento a quelle case da gioco, in relazione
proprio alla loro sottoposizione al tributo. Non esiste alcun
dubbio che la citata legge abbia inteso provvedere a regolare la
situazione di fatto esistente ... ".
Se dunque adesso si vuole guardare con un minimo di obbiettivita'
alla attuale vicenda taorminese, si deve partire dalla
considerazione, contenuta in ricorso (p. 5), che la situazione
finanziaria del comune di Taormina "e', oggi, certamente ben
peggiore e grave di quella che a suo tempo ha consentito di aprire
case da gioco a Venezia, San Remo e Campione proprio allo scopo di
pervenire al ripianamento del bilancio in quei comuni ed alla
realizzazione delle opere pubbliche agli stessi necessarie".
E' molto difficile riuscire a comprendere le affermazioni secondo
le quali non ricorrerebbero per il comune di Taormina le stesse
condizioni giuridiche oggettive e soggettive sulle quali si fondano
le norme derogatorie, ne' per la verita', al di la' delle mere
affermazioni apodittiche in tal senso, si rinviene negli scritti
difensivi un serio tentativo di dare un contenuto alle affermazioni
medesime. Cosi', ad esempio, l'interveniente ad opponendum comune
di Campione d'Italia, con argomentazioni esattissime se
astrattamente considerate, ma inapplicabili al caso concreto,
ricorda (pag. 15 dell'atto di intervento) che "il principio di
uguaglianza, diretto evidentemente ad impedire che a danno dei
cittadini siano dalle leggi disposte discriminazioni arbitrarie,
non puo' significare che il legislatore sia obbligato a disporre
per tutti una identica disciplina, mentre, al contrario, deve
essergli consentito adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti
della vita sociale, dettando norme diverse, giacche' un ordinamento
il quale non distingua situazione da situazione e tutte le
situazioni consideri allo stesso modo finirebbe in sostanza con non
disporre regola alcuna".
Tali considerazioni, perfettamente condivisibili in teoria,
tralasciano pero' di dire, in concreto, quali siano, da un lato, le
condizioni oggettive e soggettive assolutamente irriproducibili dei
quattro comuni privilegiati, e, dall'altro, di dimostrare che il
comune di Taormina si trova in una situazione non comparabile con
quella di tali comuni. Tutto quello che si e' finora detto, e altre
osservazioni che si faranno, dimostrano esattamente il contrario.
Neppure l'osservazione - sempre della parte interveniente - che
la Corte costituzionale ha gia' escluso, con la sentenza
n. 237/1975, la violazione dell'art. 4 della Costituzione ad opera
dell'art. 720 C.p. costituisce ostacolo alla diversa prospettazione
della questione sollevata con la presente ordinanza, in cui non e'
in discussione il divieto penale, ma e' in discussione il modo in
cui e' stata disciplinata la derogabilita' del divieto, sia sotto
il profilo dell'ambito soggettivo di applicazione, sia sotto il
profilo dell'individuazione dei presupposti, sia sotto il profilo
della formulazione delle norme, incomprensibile ad una lettura che
non sia supportata dai lavori preparatori.
14. - Deve in proposito infine ricordarsi che la stessa Corte
costituzionale, nell'esaminare la normativa derogatoria sospettata
di incostituzionalita, nella gia' richiamata sentenza n. 152/1985,
ha rilevato (punto 6 della motivazione) che "la situazione
normativa formatasi a partire dal 1927 e' contrassegnata da un
massimo di disorganicita'", rilevando come tale caratteristica
investa sia il tipo di interventi cui e' condizionata l'apertura
delle case, sia la diversita' dei criteri seguiti (come si e' gia'
visto, situazione di frontiera per San Remo e Campione, situazione
non di frontiera per Venezia), sia infine per i modi disparati in
cui vengono utilizzati i proventi acquisiti nell'esercizio del
gioco nei casino'. La Corte ha anche sottolineato l'accentuazione
della disorganicita' derivante dalla emanazione della legge
n. 848/1984, che introduce una ulteriore deroga al divieto
stabilito dagli artt. 718-722 C.p, per il gioco d'azzardo
effettuato a bordo delle navi da crociera durante la navigazione
oltre lo Stretto di Gibilterra ed il Canale di Suez. In ragione di
tali considerazioni, la Corte concludeva che "si impone dunque la
necessita' di una legislazione organica che razionalizzi l'intero
settore precisando tra l'altro i possibili modi di intervento delle
regioni e degli altri enti locali nonche' i tipi e criteri di
gestione delle case da gioco autorizzate, realizzando altresi', in
tema di distribuzione dei proventi, quella perequazione di cui la
legge n. 637/1973, sulla destinazione degli utili della casa da
gioco di Campione, puo' essere considerata un primo passo". Infine,
la Corte sottolineava (sempre al punto 6 della motivazione) che
tutto cio' sarebbe dovuto avvenire "in tempi ragionevoli" (il che
non e' stato).
Altre affermazioni sulla irrazionalita' del sistema normativo in
esame sono presenti in giurisprudenza, e sarebbe eccessivamente
lunga una puntuale enunciazione di tutte le decisioni che hanno
affrontato l'argomento e di tutte le argomentazioni, anche molto
interessanti, che in esse possono ritrovarsi. Ci si limitera'
pertanto a ricordare, per la particolare attinenza con i temi
trattati, l'ordinanza (n. 692/1969, gia' ricordata) con la quale la
V sezione del Consiglio di Stato ha sollevato d'ufficio la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1/1 r.d.l.
n. 2448/1927, conv. legge n. 3125/1928, e della detta legge di
conversione. Oltre che per ragioni formali (eccesso di delega), le
norme in questione sono state denunciate dal Consiglio di Stato
anche per violazione dell'art. 3/1 Cost., vulnerato, secondo
l'ordinanza di rimessione predetta, sotto il profilo della
disparita' di trattamento che l'attribuzione ad un solo soggetto -
nella specie il comune di San Remo - di una posizione di privilegio
(dispensa dall'obbligo di osservare la legge anche penale, secondo
la gia' criticata assai vaga formulazione normativa) "potrebbe
determinare nei confronti di tutti gli altri comuni della
Repubblica", e che "non trova ragionevole giustificazione nelle
esigenze di natura finanziaria menzionate nello stesso r.d.l. del
1927, ma non esclusive dell'ente locale beneficiario di detto
provvedimento normativo".
Vale la pena di ricordare che la Corte costituzionale, come per
varie ragioni avvenne in altri giudizi di costituzionalita' aventi
ad oggetto la stessa materia, non si pronuncio' sulla questione
sollevata dal Consiglio di Stato per sopravvenienza di situazioni
di fatto suscettibili di incidere sulla capacita' e legittimazione
processuale della parte ricorrente, di tal che fu disposta la
restituzione degli atti alla sezione rimettente, con ord.
n. 87/1972, e che l'unica volta in cui la Corte pote' esaminare il
merito della questione di legittimita' costituzionale ripetutamente
sollevata da diversi giudici fu nel 1985 (citata sent. 152).
15. - Come si e gia' accennato, il complesso normativo in esame
e' sospettato di illegittimita' anche in relazione alla previsione
di cui al secondo comma dell'art. 3 Cost., che impone a tutti i
pubblici poteri, e, in primo luogo, al legislatore, la rimozione
degli ostacoli di ordine economico e sociale alla liberta' ed
all'eguaglianza fra soggetti dell'ordinamento.
Nonostante il ricorso sia stato proposto da un ente pubblico, e
non da un soggetto privato - al quale letteralmente il secondo
comma dell'art. 3 della Costituzione fa riferimento ("eguaglianza
dei cittadini": "pieno sviluppo della persona umana"; "effettiva
partecipazione dei lavoratori all'organizzazione politica,
economica e sociale del paese") - e per azionare un interesse
appartenente innanzitutto all'ente pubblico ricorrente, tuttavia
non puo' disconoscersi che, attesa la natura di ente esponenziale
dell'ente-comune, in ultima analisi vengono in considerazione, nel
raffronto con il canone di eguaglianza sostanziale, le sottese
situazioni dei cittadini del comune di Taormina, rispetto alla
situazione, a fronte delle stesse norme di divieto, dei cittadini
dei comuni "privilegiati" (in senso giuridico, avendo questi
fruito, di riflesso, di una normativa di "privilegio", nel senso
etimologico di lex in privos lata).
In altri termini, la comunita' taorminese viene ad essere
discriminata in relazione ad interessi forti, e fortemente
avvertiti dalla stessa, quali lo sviluppo economico-occupazionale
attraverso l'incremento turistico l'attrazione di valuta pregiata,
ed il ripianamento dei bilanci. In relazione al primo aspetto, va
osservato che la globalizzazione dei mercati e la conseguente
standardizzazione dei servizi offerti dalle localita' turistiche
rende ancora piu' evidente la disparita' di trattamento fra
localita' che possono offrire al turista anche il casino' e
localita' in cui cio' non e' possibile, che sono destinate a
rimanere fuori dal circuito del grande turismo.
Un aspetto forse meno evidente, ma non per questo marginale del
quale tener conto e' anche quello del prosperare di case da gioco
clandestine nei luoghi in cui non e' ammessa l'apertura di case da
gioco, fenomeno non certo desiderabile, e che appare tanto piu'
grave ove si pensi che vi sono comuni nei quali tale situazione di
svantaggio e' ignota proprio grazie all'esistenza dei casino'.
16 - Ad avviso del collegio, la normativa costituita dai piu'
volte citati rr.dd.ll. n. 2448/1927 (conv. legge n. 3125/1928),
n. 201/1933 (conv. legge n. 505/1933), n. 1404/1936 (conv. legge
n. 62/1937), e dalle leggi n. 1065/1971 e n. 690/1971, contenenti
una "sanatoria" del decreto del Presidente della regione Valle
d'Aosta n. 241/3 del 3 aprile 1946 viola anche l'art. 2 Cost., che
riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo non soltanto
come singolo, ma anche nelle formazioni sociali ove si svolge la
sua personalita'. Il riconoscimento e la garanzia vanno nella
fattispecie riempiti di contenuto con il riferimento al diritto al
lavoro, di cui al successivo art. 4 della Carta, che va inteso come
enunciazione del dovere dei pubblici poteri di: a) attuare una
politica di piena occupazione (Corte cost., n. 248/1986), rivolta
all'assorbimento della disoccupazione ed alla creazione e garanzia
di posti di lavoro; b) di creare le condizioni economiche, sociali
e giuridiche che consentano l'impiego di tutti i cittadini idonei
al lavoro (Corte cost., n. 45/1965; n. 105/1985).
Tutto cio' viene qui in rilievo in quanto, come gia' si e'
reiteratamente detto, uno degli interessi materiali forti che il
comune di Taormina, quale ente esponenziale della collettivita' che
ne forma la base intende tutelare con il ricorso in epigrafe e'
l'interesse all'incremento delle possibilita' occupazionali,
notoriamente in Sicilia assai depresse.
17. - La ripetuta normativa derogatoria del divieto di istituire
case da cioco appare anche in contrasto con l'art. 5 Cost.
Il riconoscimento e la promozione delle autonomie locali previsti
da tale precetto costituzionale devono ricomprendere anche, ad
avviso del collegio, l'eliminazione degli ostacoli normativi che,
come nel caso di specie, impediscono alle collettivita' locali una
piena espansione delle proprie potenzialita' economiche,
soprattutto - non si puo' fare a meno di rilevarlo - ove tale
possibilita' sia stata riconosciuta ad alcune collettivita'.
Ed invero, come gia' si e' avuto modo di accennare brevemente nel
corso della disamina relativa all'interesse azionato dal comune di
Taormina (par. 6, in fine), agli enti locali l'ordinamento
attribuisce - oltre che la possibilita' di esercitare direttamente
attivita' imprenditoriale come previsto per tutti gli enti pubblici
non economici dall'art. 2093/2 C.c. (si veda, in particolare,
proprio per quanto concerne l'assunzione diretta della gestione del
casino' municipale da parte del comune di San Remo, Cass., SS.uu.,
26 gennaio 1995, n. 897) - una varieta' di strumenti attraverso i
quali provvedere "alla gestione dei servizi pubblici che abbiano
per oggetto produzione di beni ed attivita' rivolte a realizzare
fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle
comunita' locali" (art. 22/1 legge n. 142/1990, recepita in Sicilia
con legge regionali n. 88/1991, e succ. modificazioni ed
integrazioni), che si estrinsecano sia nella mera previsione della
gestione diretta in economia e della concessione a terzi, che nella
possibilita' di istituire un'azienda speciale, sino a giungere alla
previsione di un modulo operativo tipicamente imprenditoriale quale
quello della costituzione o partecipazione a societa' per azioni o
a responsabilita' limitata a prevalente capitale pubblico (comma 3,
lett. e), della medesima norma).
Ma l'utilizzazione di tali risorse giuridiche risulta
assolutamente ed ingiustamente preclusa in materia dalla normativa
derogatoria e di privilegio in questione.
18. - Infine, le stesse considerazioni svolte nel precedente
paragrafo valgono a far luce sul contrasto della normativa
derogatoria piu' volte citata con l'art. 41 Cost., che tutela il
diritto al libero svolgimento di attivita' economiche. L'attivita'
economica si pone, nella presente fattispecie, come substrato
dell'interesse ad agire, come interesse della collettivita' di cui
il comune e' ente esponenziale, ed anche come interesse proprio del
comune come soggetto pubblico, alla stregua della normativa citata
alla fine del paragrafo che precede.
Ne' puo' opporsi, come fa l'interveniente ad opponendum comune di
Campione d'Italia (pag. 15 dell'atto di intervento), che nella
fattispecie considerata non ricorrerebbe l'arbitraria restrizione
della liberta' di scelta e di svolgimento di attivita' economiche
che l'art. 41 Cost. intende tutelare, limitandosi ad affermare che
"non si vede come il diniego dell'autorizzazione all'esercizio di
una casa da gioco possa ritenersi in contrasto con tali principi".
L'arbitrio, infatti, deve essere colto in correlazione al principio
di uguaglianza, che vieta le discriminazioni ingiustificate di
situazioni uguali, di tal che se una attivita' economica e' a
taluno consentita anche in deroga alle leggi penali in
considerazione di presupposti ed esigenze niente affatto
eccezionali (vocazione turistica di una localita', esigenze di
assestamento del bilancio), cio' finisce per contrastare anche con
l'art. 41, proprio nei termini di arbitraria restrizione che la
stessa parte interveniente ha individuato come contenuto della
norma in questione, escludendo tuttavia che cio' si verificasse
nella fattispecie.
19. - Conclusivamente, atteso che le dedotte questioni di
costituzionalita' appaiono rilevanti per la decisione cautelare
prima, e del ricorso nel merito in seguito, e non manifestamente
infondate, si rende necessario sospendere il presente giudizio,
cautelare e di merito, in attesa che la Corte costituzionale si
pronunci sulla questione di illegittimita' costituzionale dei
rr.dd.ll. n. 2448/1927 (conv. legge n. 3125/1928), n. 201/1933
(conv. legge n. 505/1933), n. 1404/1936 (conv. legge n. 62/1937), e
dalle leggi n. 1065/1971 e n. 690/1971, contenenti una "sanatoria"
del decreto del Presidente della regione Valle d'Aosta n. 241/3 del
3 aprile 1946, per contrasto con gli artt. 2, 3, 5 e 41 Cost.,
nella parte in cui non prevedono in via generale ed astratta il
potere del Ministro dell'interno di autorizzare, anche in deroga
alle leggi vigenti, purche' senza aggravio per il bilancio dello
Stato, i comuni, ad adottare tutti i provvedimenti necessari per
potere addivenire all'assestamento del proprio bilancio ed
all'esecuzione delle opere pubbliche indilazionabili, con espressa
elencazione dei divieti derogabili - tra i quali quello di aprire
case da gioco - e delle situazioni tenute conto delle quali il
predetto Ministro puo' rilasciare la predetta autorizzazione
(rectius: dispensa).
20. - Non e' forse inutile rilevare l'opportunita', almeno ad
avviso del collegio, di notificare la presente ordinanza anche ai
Presidenti della regione Valle d'Aosta e del Consiglio regionale
della stessa regione, in quanto, se pure formalmente cio' potrebbe
apparire superfluo, essendo presente nel complesso normativo
oggetto della questione di legittimita' costituzionale un atto
regionale avente valore di atto amministrativo (decreto del
Presidente della regione Valle d'Aosta n. 241/3 del 3 aprile 1946),
e le leggi - statali, e non gia' regionali - di "sanatoria" del
medesimo, piu' volte ricordate, tuttavia l'eventuale declaratoria
di incostituzionalita' delle norme denunciate verrebbe a
determinare anche nell'ambito dell'ordinamento valdostano una
modificazione comunque rilevante (se pure non pregiudizievole, data
l'impostazione della questione di legittimita' costituzionale
sollevata con la presente ordinanza, che non mira a demolire le
norme di privilegio, bensi' ad eliminarne tale carattere attraverso
l'estensione dei relativi benefici ad altri soggetti che si trovano
nelle identiche condizioni dei soggetti privilegiati).
P. Q. M.
Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia - Sezione
staccata di Catania (sez. III) - visti gli artt. 134 della
Costituzione e 23 legge n. 87/1953, cosi' statuisce:
1) Rigetta l'istanza di sospensione del giudizio ex art. 367
c.p.c., in quanto il proposto regolamento di giurisdizione deve
ritenersi irricevibile, inammissibile ed infondato, come in
motivazione, e rigetta, conseguentemente, anche l'istanza ex art.
369 c.p.c. di trasmissione del fascicolo d'ufficio alla cancelleria
della Corte di cassazione, come pure precisato in motivazione;
2) Rinvia gli adempimenti ex art. 31 legge 6 dicembre 1971,
n. 1034, in ordine al proposto regolamento di competenza, a data
successiva all'esaurimento della fase cautelare (comprensiva della
previa risoluzione della presente questione di costituzionalita'),
come precisato in motivazione;
3) Solleva, in accoglimento del secondo motivo di gravame,
ritenendola rilevante e non manifestamente infondata, la questione
di incostituzionalita' dei rr.dd.ll. n. 2448/1927 (conv. legge
n. 3125/1928), n. 201/1933 (conv. legge n. 505/1933), n. 1404/1936
(conv. legge n. 62/1937), e dalle leggi n. 1065/1971 e n. 690/1971,
e tutte le altre successive modificazioni ed integrazioni di esse,
contenenti una "sanatoria" del decreto del Presidente della regione
Valle d'Aosta n. 241/3 del 3 aprile 1946, per contrasto con gli
artt. 2, 3, 5 e 41 Cost., nella parte in cui non prevedono in via
generale ed astratta il potere dei Ministro dell'interno di
autorizzare, anche in deroga alle leggi vigenti, purche' senza
aggravio per il bilancio dello Stato i comuni ad adottare tutti i
provvedimenti necessari per potere addivenire all'assestamento del
proprio bilancio ed all'esecuzione delle opere pubbliche
indilazionabili, con espressa elencazione dei divieti derogabili -
tra i quali quello di aprire case da gioco - e delle situazioni
tenuto conto delle quali il predetto Ministro puo' rilasciare la
predetta autorizzazione (rectius: dispensa);
4) Sospende il giudizio, in sede cautelare e nel merito, e
dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
La presente ordinanza sara' eseguita dall'autorita'
amministrativa; essa viene depositata in segreteria che provvedera'
a notificarne copia alle parti, al Presidente del Consiglio dei
Ministri, ai Presidenti delle due Camere dei Parlamento ed ai
Presidenti della Regione Valle d'Aosta e del Consiglio regionale
della stessa Regione.
Cosi' deciso in Catania, nelle camere di consiglio del 14 e
del 16 dicembre 1999.
Il presidente: Zingales
L'estensore: Messina
00C0336