N. 345 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 marzo 2000
Ordinanza emessa il 27 marzo 2000 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale militare di Verona nel procedimento penale a carico di Deriba Alessandro Processo penale - Incompatibilita' del giudice - Giudice dell'udienza preliminare che abbia emesso decreto di rinvio a giudizio - Successivo annullamento di tale decreto - Incompatibilita' ad esercitare nuovamente la suddetta funzione nei confronti dello stesso imputato e per il medesimo reato - Mancata previsione - Disparita' di trattamento rispetto a situazioni analoghe - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio del giusto processo. - Cod. proc. pen., art. 34. - Costituzione, artt. 3, 24 e 111.(GU n.26 del 21-6-2000 )
IL TRIBUNALE MILITARE
Letti gli atti del presente procedimento n. 456/1998 reg. g.i.p.
contro Deriba Alessandro, nato il 17 giugno 1978 a Yirgalem
(Etiopia), attualmente detenuto per altra causa in Inghilterra nel
carcere di Hollesley Woodbridge (Suffolk); elettivamente
domiciliato presso il difensore di fiducia avv. M.L. Vido Cantoni;
imputato del reato di "mancanza alla chiamata" (art. 151 c.p.m.p.),
perche', chiamato alle armi per compiere il servizio di leva con
cartolina regolarmente notificata, non si presentava, senza giusto
motivo, al 16o Reggimento di Belluno nei cinque giorni successivi
al 20 gennaio 1998, ne' in seguito;
Rilevato che nella udienza dibattimentale del 9 novembre 1999 il
tribunale militare di Verona, preso atto della comunicazione di
data 6 settembre 1999 con cui il Vice Consolato d'Italia in Bedford
aveva dato notizia che Deriba Alessandro era detenuto nel carcere
inglese di Woodbridge (Suffolk) a seguito di sentenza del 25
settembre 1998, dichiarava la nullita' del decreto che dispone il
giudizio pronunciato a conclusione dell'udienza preliminare del 5
ottobre 1998 e ordinava la restituzione degli atti al giudice
dell'udienza preliminare, motivando che la situazione di legittimo
impedimento a comparire dovuta allo stato di detenzione all'estero
dell'imputato sussisteva gia' all'atto della celebrazione della
predetta udienza preliminare del 5 ottobre 1998;
che la nuova udienza preliminare, fissata per il giorno 28
marzo 2000, nell'ambito del medesimo procedimento, nei confronti
dello stesso imputato e per il medesimo reato, deve essere tenuta
dal medesimo giudice della udienza preliminare, quale persona
fisica, che ha disposto il rinvio a giudizio dell'imputato nella
precedente udienza preliminare del 5 ottobre 1998 conclusasi con il
decreto che dispone il giudizio successivamente annullato;
Ritenuto che debba essere affrontata la questione, la cui
sostanza costituzionalistica puo' essere sintetizzata nei seguenti
termini: se sia consentito al medesimo "giudice dell'udienza
preliminare-persona fisica" che abbia gia' disposto il giudizio con
decreto successivamente annullato, di presiedere nel medesimo
procedimento una ulteriore udienza preliminare nei confronti dello
stesso imputato e per il medesimo reato, o se, invece, una simile
eventualita' sia contraria al principio del giusto processo; e in
questo caso ci si deve inoltre chiedere quale debba essere
l'istituto del processo penale da utilizzare per ovviare alla
violazione;
che debba escludersi che il rimedio da impiegare possa essere
ricercato soltanto nell'ambito degli istituti della astensione
(art. 36 cod. proc. pen.) e della ricusazione (art. 37 cod. proc.
pen.), i quali, come piu' volte affermato dalla Corte
costituzionale, sono finalizzati alla tutela del principio del
giusto processo, a garanzia dell'imparzialita' del giudice, nei
casi in cui il pregiudizio consegua all'esercizio di funzioni in un
diverso giudizio;
che il rimedio debba essere, invece, piu' propriamente
ricercato nel sistema delle incompatibilita' (art. 34 cod. proc.
pen.), le quali sono state dal legislatore finalizzate alla tutela
del principio del giusto processo, a garanzia contro il rischio di
pregiudizio del giudice derivante dall'esercizio di funzioni in un
medesimo procedimento;
che il rimedio in ipotesi da impiegare non e', tuttavia,
annoverato tra le varie figure che compongono l'attuale sistema
delle incompatibilita', per cui non rimane che sollecitare una
sentenza additiva sull'art. 34 cod. proc. pen., tendente ad
introdurre una nuova fattispecie di incompatibilita', nel rispetto
della anzidetta scelta sistematica, alla quale il legislatore ha
improntata la disciplina positiva;
che, tutto cio' premesso, questo giudice e' dell'avviso di
dovere, nella fase degli atti introduttivi alla udienza
preliminare, sollevare d'ufficio, in riferimento agli articoli 3,
24 e 111 della Costituzione, questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 34 del codice di procedura penale, nella
parte in cui non prevede l'incompatibilita' del giudice per
l'udienza preliminare, che abbia disposto il rinvio a giudizio, ad
esercitare nuovamente, a seguito dell'annullamento del precedente
decreto che dispone il giudizio, tale funzione nei confronti dello
stesso imputato e per il medesimo reato, tenendo l'udienza
preliminare;
O s s e r v a
Non ignora questo giudice che la Corte costituzionale, chiamata a
pronunciarsi a seguito della modifica legislativa (art. 1 della
legge 8 aprile 1993, n. 105) che aveva soppresso la parola
"evidente" nel testo dell'art. 425 cod. proc. pen., ha, con
ordinanza n. 367 del 1997, dichiarato la manifesta infondatezza di
questione identica a quella oggi sollevata. La giurisprudenza della
Corte costituzionale, considerando che puo' farsi questione di
incompatibilita' del giudice in conseguenza di precedenti decisioni
prese nel corso del procedimento solo in quanto egli sia chiamato a
rendere un giudizio sul merito dell'accusa, rimane ferma
nell'escludere l'estensibilita' della regola dell'incompatibilita'
prevista nel comma 2 dell'art. 34 cod. proc. pen. al giudice
dell'udienza preliminare, alla attivita' del quale deve
riconoscersi, anche dopo la sopramenzionata modifica legislativa,
una funzione essenzialmente processuale, in quanto controllo sulla
legittimita' della domanda di giudizio avanzata dal pubblico
ministero e non quale giudizio anticipato rispetto a quello
dibattimentale (sentenze nn. 64 del 1991, 82 del 1993, 71 del 1996
e 311 del 1997; ordinanze nn. 24, 232, 279, 333 e 410 del 1996 e
n. 97 del 1997).
Ha rilevato in particolare la Corte costituzionale nella
ordinanza n. 24 del 1996, richiamando le sentenze nn. 401 e 502 del
1991 e 124 del 1992, che "il legislatore ha ristretto le previsioni
d'incompatibilita' vincolandole a due condizioni: che il giudice
abbia previamente compiuto una valutazione "contenutistica"
dell'accusa e delle prove e che debba poi partecipare ad un
"giudizio", inteso come attivita' finalizzata alla decisione di
merito della regiudicanda. La stessa Corte costituzionale ha
costantemente affermato, nel decidere per l'infondatezza di
questioni identiche o analoghe a quella oggi sollevata, che
"ricorre la prima condizione, ma non la seconda, in quanto il
giudice dell'udienza preliminare non e' chiamato ad esprimere
valutazioni nel merito dell'accusa, bensi' a valutare la
legittimita' della domanda di giudizio formulata dal pubblico
ministero" (cfr. sentenza n. 64 del 1991).
L'art. 425 cod. proc. pen., attualmente vigente nel testo
sostituito dalla legge 16 dicembre 1999, n. 479 (art. 23 comma 1),
ha notevolmente aumentato la funzione di filtro del giudice della
udienza preliminare, con contenuti di innegabile accertamento
positivo della colpevolezza dell'imputato, soprattutto se lo si
collega alla attivita' integrativa di cui agli artt. 421-bis e 422
cod. proc. pen.; cio' nonostante, anche dopo le menzionate
modifiche ed innovazioni legislative, deve continuare ad escludersi
l'estensibilita' della regola dell'incompatibilita' prevista nel
comma 2 dell'art. 34 del cod. proc. pen. al giudice dell'udienza
preliminare, poiche', come ha chiarito inequivocabilmente la Corte
costituzionale, "il significato dell'espressione "giudizio"
rilevante ai fini delle situazioni di incompatibilita' deve
considerarsi comprensivo di "qualsiasi tipo di giudizio, cioe' ogni
processo che in base ad un esame delle prove pervenga ad una
decisione di merito" (sentenze n. 401 del 1991, n. 131 del 1996,
n. 155 del 1996 e n. 346 del 1997).
Ritiene, invece, questo giudice di individuare, nelle modifiche
legislative apportate di recente all'art. 34 cod. proc. pen.,
argomenti che possono indurre la Corte costituzionale a mutare il
proprio avviso, secondo il quale "la previsione
dell'incompatibilita' del giudice e' finalizzata ad evitare che
possa essere, o apparire, pregiudicata l'attivita' di "giudizio",
il che vale a dire che il regime delle incompatibilita' e'
destinato ad operare solamente in ordine alla decisione di merito
sull'oggetto del processo (ordinanze nn. 24, 232, 279, 333, 410 del
1996 e n. 97 del 1997).
Il comma 2-bis inserito nell'art. 34 cod. proc.
pen. dall'art. 171 d.lgs 19 febbraio 1998, n. 51, nel prevedere
l'incompatibilita' - non solo al "giudizio" ma anche a "tenere
l'udienza preliminare" - del giudice che nel medesimo procedimento
ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari,
dimostra chiaramente come il legislatore non vincoli piu' la
previsione delle incompatibilita' alla imprescindibile coesistenza
delle due condizioni della "valutazione contenutistica dell'accusa"
e del "giudizio di merito", essendo, di contro, con tutta evidenza
venuta meno la necessita' della esistenza (in precedenza
imprescindibile) della seconda condizione, vale a dire che il
giudice debba partecipare ad un "giudizio", inteso come attivita'
finalizzata alla decisione sul merito della regiudicanda. Ritiene
questo giudice che il regime delle incompatibilita' risulta ora
vincolato alla sola condizione della pregressa "valutazione
contenutistica della accusa e delle prove", come puo' trarsi
conferma dal fatto che il legislatore ha ritenuto di escludere
dalle incompatibilita' quelle attivita' del giudice prive di
qualiasi valutazione contenutistica dell'accusa ed elencate nel
comma 2-ter del medesimo art. 34 cod. proc. pen.
Nonostante cio', la situazione portata da questo giudice
all'esame della Corte costituzionale sfugge comunque
all'applicazione dell'art. 34 cod. proc. pen. nel suo nuovo testo:
essa, come sopra evidenziato, non puo' tuttora essere inquadrata
nella previsione di cui al comma 2, perche' l'operativita' di
quest'ultimo postula la partecipazione al "giudizio" del giudice
che ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare;
nemmeno essa puo' essere ricompresa nella previsione del comma
2-bis dell'art. 34 cod. proc. pen., perche' la prevista preclusione
a tenere l'udienza preliminare e' collegata al pregresso esercizio,
nel medesimo procedimento, delle funzioni di giudice per le
indagini preliminari.
Va ravvisata, pertanto, nel sistema delle incompatibilita' che
risulta dal nuovo testo dell'art. 34 cod. proc. pen. una situazione
di irragionevolezza, in quanto e' precluso tenere l'udienza
preliminare al giudice che, nel medesimo procedimento, ha
esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari, mentre
identica preclusione non e' prevista per il giudice dell'udienza
preliminare che nel medesimo procedimento, a carico dello stesso
imputato e per il medesimo reato, abbia in precedenza emesso
decreto di rinvio a giudizio, successivamente annullato. Trattasi
di situazione sicuramente irragionevole perche' il giudice per
l'udienza preliminare che ha emesso il decreto che dispone il
giudizio, successivamente annullato, ha inconfutabilmente compiuto
una valutazione "contenutistica" dell'accusa piu' penetrante di
quella connessa a qualsiasi altra attivita' inerente all'esercizio
delle funzioni di giudice delle indagini preliminari.
In conclusione, ritiene il giudice rimettente che l'omessa
previsione dell'incompatibilita' del giudice per l'udienza
preliminare che abbia disposto il rinvio a giudizio ad esercitare
nuovamente, a seguito dell'annullamento del precedente decreto che
dispone il giudizio, tale funzione nei confronti dello stesso
imputato e per il medesimo reato sia in contrasto: con il principio
di parita' di trattamento (art. 3 Cost.), essendo la situazione
simile a quelle che determinano l'incompatibilita'; con il diritto
di difesa dell'imputato (art. 24 Cost.), compromesso dalla
precedente valutazione "contenutistica" dell'accusa espressa dallo
stesso giudice; con il principio del "giusto processo" (art. 111
Cost.) nel suo aspetto della necessaria terzieta' - non pregiudizio
del giudice, potendo la nuova valutazione "contenutitica"
dell'accusa essere condizionata dalla cosiddetta "forza della
prevenzione", cioe' dalla naturale tendenza a mantenere ferma la
valutazione gia' espressa in precedenza.
La questione di incostituzionalita' come sopra formulata appare
rilevante nel presente procedimento, perche' riguarda la
compatibilita' del giudice alla partecipazione alla udienza
preliminare del giudizio penale: nell'ipotesi di accoglimento si
configurerebbe un obbligo di astensione e un motivo di ricusazione
del giudice.
P. Q. M.
Visti gli articoli 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948,
n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante nel presente giudizio e non manifestamente
infondata, in riferimento agli articoli 3, 24 e 111 della
Costituzione, la questione di legittimita' costituzionale,
sollevata d'ufficio, dell'art. 34 del codice di procedura penale,
nella parte in cui non prevede l'incompatibilita' del giudice per
l'udienza preliminare, che abbia disposto il rinvio a giudizio, ad
esercitare nuovamente, a seguito dell'annullamento del precedente
decreto che dispone il giudizio, tale funzione nei confronti dello
stesso imputato e per il medesimo reato;
Sospende il giudizio ed ordina la immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata all'imputato, al difensore ed al pubblico ministero,
nonche' al presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai
presidenti delle due Camere del Parlamento.
Verona, addi' 27 marzo 2000.
Il giudice: Bonafiglia
00C0549