N. 497 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 gennaio 2000
Ordinanza emessa il 21 gennaio 2000 dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da S.p.a. Banca Fideuram ed altri contro CONSOB Borsa - Disposizioni in materia di intermediazione finanziaria - Preclusione assoluta dell'accesso a qualsiasi notizia, informazione o dato venuti in possesso della CONSOB in connessione con la sua attivita' di vigilanza - Mancata previsione di deroga nell'ipotesi di dati, notizie e informazioni evocati a fondamento dell'avvio di procedimento disciplinare contro soggetto operante nel settore "retto" dalla CONSOB - Deteriore trattamento dei soggetti sottoposti ai poteri di vigilanza e controllo della CONSOB rispetto ai pubblici dipendenti e ai professionisti, in relazione all'accesso al fascicolo processuale - Violazione del principio di diritto comunitario della trasparenza del processo decisionale, del diritto di difesa, del principio del contraddittorio, nonche' di imparzialita' e buon andamento della p.a. - Eccesso di delega. - D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 4, comma 10. - Costituzione, artt. 3, 24, 76 e 97.(GU n.39 del 20-9-2000 )
IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione degli atti
alla Corte costituzionale sul ricorso in appello n. 10956 del 1999,
proposto dalla S.p.a. Banca Fideuram, in persona del legale
rappresentante pro-tempore, e dai signori Francesco Carbonetti,
Mario Prati, Ugo Ruffolo, Italo Cacopardi, Franca Cirri Fignagnani,
Giorgio Forti, Giampietro Nattino, Vittorio Serafino, Luigi
Biscozzi, Pierino Ferrazzi, Antonio Magnocavallo e Giampietro
Ongaro, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Franco Gaetano
Scoca, Angelo Benessia e Fabrizio Barbieri, ed elettivamente
domiciliati in Roma, alla via Paisiello, n. 55, presso lo studio
dell'avvocato Franco Gaetano Scoca;
Contro la commissione nazionale per la societa' e la borsa (in
prosieguo: Consob), in persona del legale rappresentante
pro-tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello
Stato, presso i cui uffici e' domiciliato in Roma, alla via dei
Portoghesi, n. 12, per la riforma della sentenza del Tribunale
amministrativo regionale del Lazio, Sez. I, 20 marzo 1999, n. 712,
e per l'accoglimento del ricorso di primo grado n. 2069 del 1999;
Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Consob, depositato
in data 20 gennaio 2000, integrato da una memoria depositata in
pari data;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi
Maruotti all'udienza del 21 gennaio 2000;
Uditi l'avvocato Franco Gaetano Scoca per l'appellante e
l'avvocato dello Stato Paolo Gentili per la Consob;
Considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
1. - Con l'atto n. 98088366 del 12 novembre 1998, la Consob ha
contestato alcuni addebiti ed ha comunicato alla S.p.a. Banca
Fideuram l'apertura di un procedimento nei suoi confronti, in
relazione ad alcune violazioni della normativa sulla
intermediazione immobiliare.
In data 10 dicembre 1998, la S.p.a. Banca Fideuram e i signori
indicati in epigrafe (cui sono anche stati contestati gli addebiti)
hanno chiesto l'accesso alla relazione ispettiva sulla disposta
verifica, alle proposte degli uffici interni ed ai verbali delle
riunioni in cui la Consob ha esaminato le questioni.
2. - Col provvedimento n. 98098104 del 28 dicembre 1998, la
Consob ha respinto l'istanza di accesso, rilevando che, ai sensi
dell'art. 4, comma 10, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, "le
notizie, le informazioni e i dati in possesso della Consob in
ragione della sua attivita' di vigilanza sono coperti dal segreto
d'ufficio".
3. - Col ricorso n. 2069 del 1999, proposto al Tribunale
amministrativo regionale del Lazio, gli interessati hanno impugnato
il diniego di accesso ed hanno chiesto che sia ordinata alla Consob
l'esibizione degli atti. Essi hanno anche dedotto
l'incostituzionalita' dell'art. 4, comma 10, del d.lgs. n. 58 del
1998, per contrasto con gli articoli 24 e 76 della Costituzione.
Il Tribunale amministrativo regionale, con la sentenza della sez.
I, 20 marzo 1999, n. 712, ha respinto il ricorso ed ha compensato
le spese e gli onorari del giudizio.
4. - Con il gravame in esame, gli appellanti hanno impugnato la
sentenza del Tribunale amministrativo regionale ed hanno riproposto
le censure respinte in primo grado.
La Consob si e' costituita in giudizio ed ha chiesto che il
gravame sia respinto. Nella sua memoria difensiva, la Consob:
ha eccepito l'improcedibilita' dell'appello per sopravvenuta
carenza di interesse, poiche' il Ministero del tesoro, in data 12
novembre 1999, ha adottato alcune sanzioni pecuniarie nei confronti
dei destinatari della comunicazione di avvio del procedimento di
data 12 novembre 1998;
in subordine, ha chiesto che l'appello sia respinto, anche
per quanto riguarda la riproposta questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 4, comma 10, del d.lgs. n. 58 del 1998.
5. - Nella camera di consiglio del 21 gennaio 2000 la causa e'
stata trattenuta per la decisione.
D i r i t t o
l. - In data 12 novembre 1998, la Consob ha contestato agli
odierni appellanti alcune violazioni della normativa sulla
intermediazione immobiliare ed ha comunicato l'avvio di un
procedimento sanzionatorio nei loro confronti.
Gli interessati hanno chiesto di accedere agli atti richiamati
nell'atto di contestazione degli addebiti, in particolare alla
relazione ispettiva sulla disposta verifica, alle proposte degli
uffici della Consob ed ai verbali delle riunioni in cui essa ha
esaminato le questioni.
In data 28 dicembre 1998, la Consob ha respinto l'istanza di
accesso, rilevando che, ai sensi dell'art. 4, comma 10, del d.lgs.
24 febbraio 1998, n. 58, "le notizie, le informazioni e i dati in
possesso della Consob in ragione della sua attivita' di vigilanza
sono coperti dal segreto d'ufficio".
Col ricorso di primo grado, proposto al Tribunale amministrativo
regionale del Lazio, gli interessati hanno impugnato il diniego di
accesso ed hanno chiesto che sia ordinata alla Consob l'esibizione
degli atti.
Il Tribunale amministrativo regionale, con la sentenza impugnata,
ha respinto il ricorso. Con il gravame in esame, gli appellanti
hanno impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale
ed hanno riproposto le censure respinte in primo grado.
2. - Preliminarmente, va esaminata l'eccezione di
improcedibilita' dell'appello, formulata dalla Consob.
Secondo l'assunto, gli appellanti non avrebbero piu' interesse
alla coltivazione del gravame, perche' il Ministero del tesoro, in
data 12 novembre 1999, ha adottato nei loro confronti alcune
sanzioni pecuniarie, concludendo il procedimento avviato con la
contestazione degli addebiti di data 12 novembre 1998: gli atti
potrebbero essere acquisiti, in via istruttoria, nel corso del
relativo giudizio di impugnazione.
3. - Ritiene la sezione che l'eccezione vada disattesa. Per la
pacifica giurisprudenza, il diritto di accesso ha natura autonoma
rispetto alla posizione giuridica posta a base della relativa
istanza ed e' tutelata dagli articoli 22 e seguenti della legge 7
agosto 1990, n. 241, indipendentemente dalla pendenza di un
giudizio nel quale sussistano poteri istruttori del giudice (sez.
IV, 14 gennaio 1999, n. 32; sez. VI, 28 aprile 1998, n. 575; sez.
IV, 15 gennaio 1998, n. 14).
Infatti, e' rimessa al libero apprezzamento del titolare del
diritto d'accesso di avvalersi della tutela giurisdizionale
prevista dall'art. 25 della legge n. 241 del 1990, ovvero di
conseguire la conoscenza dell'atto nel diverso giudizio, mediante
la richiesta di esibizione istruttoria: l'esercizio del diritto di
accesso, anche quando mira a tutelare una posizione giuridica
rispetto alla quale pende un giudizio o esso puo' essere
instaurato, ha un ambito ed una finalita' che trascendono tale
occasione, perche' rivolto ad assicurare la trasparenza
dell'attivita' amministrativa ed a favorirne lo svolgimento
imparziale.
Pertanto, l'avvenuta emanazione del provvedimento sanzionatorio,
nel corso del giudizio, non ha fatto venire meno l'interesse degli
appellanti ad ottenere una decisione di accoglimento della loro
originaria domanda di accesso. Puo' quindi passarsi all'esame del
gravame.
4. - Col primo articolato motivo, gli appellanti:
hanno contestato la sentenza del Tribunale amministrativo
regionale, per la quale l'art. 4, comma 10, del d.lgs. n. 58 del
1998 va interpretato nel senso che non e' consentito l'accesso agli
atti della Consob, emanati o posseduti in ragione della sua
attivita' di vigilanza;
hanno interpretato il richiamato art. 4, comma 10, nel senso
che la Consob puo' respingere la domanda d'accesso solo sulla base
di una valutazione degli interessi contrapposti;
hanno richiamato la decisione di questa sezione n. 1467 del
30 settembre 1994, per la quale, nel vigore dell'art. 1, undicesimo
comma, della legge 7 giugno 1974, n. 216, la Consob non poteva
respingere la domanda di accesso di un soggetto che intendeva
acquisire gli atti necessari per articolare le proprie difese nel
corso di un procedimento sanzionatorio;
hanno rilevato che la legge delega 6 febbraio 1996, n. 52
(poi seguita dal d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58), tra i princi'pi e
i criteri generali per l'attuazione della delega ha richiamato
all'art. 1 quelli "della piena trasparenza e della imparzialita'
dell'azione amministrativa", sicche' l'art. 4, comma 10, del d.lgs.
si sarebbe posto in contrasto con la legge delega, qualora vada
interpretato nel senso fatto proprio dal Tribunale amministrativo
regionale.
Col secondo motivo, gli appellanti hanno dedotto che:
la Consob non ha tenuto conto del fatto che l'istanza di
accesso mirava ad articolare le loro difese nel corso del pendente
procedimento sanzionatorio e non ha valutato se l'accesso richiesto
poteva arrecare pregiudizio al corretto andamento del mercato
finanziario e al pubblico risparmio;
in concreto, nessuna apprezzabile ragione sussisteva per
respingere la domanda di accesso.
Col terzo motivo, gli appellanti hanno ribadito che l'istanza di
accesso mirava ad apprestare una loro adeguata difesa gia' nel
corso del procedimento sanzionatorio ed hanno dedotto che
l'interpretazione data dal Tribunale amministrativo regionale
all'art. 4, comma 10, urta con l'art. 24 della Costituzione,
valutati anche i poteri attribuiti dalla Corte d'appello
dall'art. 195, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998.
5. - Cosi' sintetizzati gli articolati motivi di appello, ritiene
la sezione che essi possano essere trattati congiuntamente, per la
loro stretta connessione.
Al riguardo, il collegio ritiene di fare proprie le motivazioni
che hanno gia' condotto la sezione a sollevare (con l'ordinanza
n. 523 del 22 aprile 1999, resa nel corso di un distinto giudizio
in cui erano simili le posizioni delle parti) alcune questioni di
legittimita' costituzionale del richiamato art. 4, comma 10.
6. - Come si evince dal suo tenore letterale, l'art. 4, comma 10,
del d.lgs. n. 58 del 1998 ha inteso precludere l'accesso alle
notizie, alle informazioni ed ai dati in possesso della Consob in
ragione della sua attivita' di vigilanza, definendoli "coperti dal
segreto d'ufficio".
In tal modo, come ha evidenziato la sezione con l'ordinanza
n. 523 del 1999, si e' modificata in senso piu' restrittivo la
precedente normativa sull'accesso agli atti della Consob (v.
l'art. 1, undicesimo comma, della legge 7 giugno 1974, n. 216, per
il quale "i dati, le notizie e le informazioni acquisiti dalla
Consob nell'esercizio delle sue attribuzioni sono tutelati dal
segreto d'ufficio anche nei riguardi delle pubbliche
amministrazioni, ad eccezione del Ministro del tesoro".
Nel diritto vivente (sez. IV, 30 settembre 1994, n. 1467),
l'undicesimo comma dell'art. 1 era stato interpretato in base al
precedente decimo comma, nel senso che il segreto d'ufficio
riguardava i soli documenti ricevuti dalle pubbliche
amministrazioni e non anche tutte le altre notizie ed informazioni,
acquisite dalla Consob nell'esercizio delle sue attribuzioni.
II vigente art. 4, comma 10, oltre a non collegare la normativa
sul segreto d'ufficio con quella sui poteri della Consob di
chiedere informazioni e collaborazione alle pubbliche
amministrazioni, ha disposto che tutte le notizie, le informazioni
ed i dati in possesso della Consob in ragione della sua attivita'
di vigilanza sono "coperti" dal segreto d'ufficio (e non solo
"tutelati", come disponeva l'art. 1, undicesimo comma, della legge
n. 216 del 1974): l'art. 4, comma 10, puo' essere interpretato nel
senso che la Consob possa respingere la domanda di accesso per il
solo fatto che l'istanza riguardi notizie, informazioni e dati
relativi alla sua attivita' istituzionale di vigilanza.
7. - La sezione, peraltro, ritiene di sottoporre all'esame della
Corte costituzionale le seguenti questioni sulla conformita' alla
Costituzione dell'art. 4, nono comma.
8. - Va premesso che per la consolidata giurisprudenza del
Consiglio di Stato l'istituto dell'accesso trova applicazione nei
confronti di ogni tipologia di attivita' della pubblica
amministrazione (adunanza plenaria, 22 aprile 1999, n. 4 e n. 5;
adunanza plenaria, 28 aprile 1999, n. 6).
Cio' si evince dal testo e dalla ratio dell'art. 22 della legge
n. 241 del 7 agosto 1990, che ha disciplinato il "diritto di
accesso ai documenti amministrativi", "al fine di assicurare la
trasparenza dell'attivita' amministrativa e di favorirne lo
svolgimento imparziale" e ha dato attuazione all'art. 97 della
Costituzione, per il quale la legge assicura "il buon andamento e
l'imparzialita' dell'amministrazione".
Tali principi costituiscono i valori essenziali di riferimento di
ogni comportamento dell'amministrazione.
Le esigenze del buon andamento e della imparzialita'
"dell'amministrazione" (come disciplinate dall'art. 97 della
Costituzione) riguardano allo stesso modo ogni attivita' di
qualsiasi pubblica amministrazione, che e' sempre vincolata
all'interesse collettivo, in quanto deve tendere alla sua cura
concreta, mediante atti e comportamenti comunque finalizzati al
perseguimento dell'interesse generale.
Mediante la disciplina sull'accesso, il legislatore, oltre ad
introdurre un istituto che puo' avere un effetto deflattivo dei
giudizi, ha permesso una piu' diffusa conoscenza dei processi
decisionali (agevolando il concreto perseguimento dei valori
dell'imparzialita' e del buon andamento) ed ha favorito la
partecipazione ed il controllo degli amministrati sui comportamenti
dei soggetti che agiscono per l'amministrazione, che sono pertanto
stimolati a comportarsi responsabilmente, con attenzione, diligenza
e correttezza e sulla base di parametri di legalita', con il
conseguente svolgimento di un'attivita' controllabile e, pertanto,
qualitativamente migliore.
La disciplina generale sull'accesso, quindi, consente caso per
caso all'amministrazione (e, nel caso di controversia, al giudice
amministrativo) di valutare quale tra gli interessi in conflitto
debba prevalere, anche in considerazione degli interessi pubblici e
dei controinteressati, sulla base di criteri sufficientemente
elastici, sanciti dalle leggi e dai regolamenti.
L'art. 4, comma 10, si pone come norma derogatoria, limitativa
dell'accesso agli atti riguardanti l'attivita' di vigilanza della
Consob, in ragione della peculiarita' dei suoi poteri istituzionali
e delle esigenze di adeguata tutela degli investitori, aventi
anch'esse un rilievo costituzionale (art. 47 Cost.).
9. - Cio' posto, esaminate le censure degli appellanti, ritiene
la sezione di rimettere alle valutazioni della Corte costituzionale
la questione se l'art. 4, comma 10, del d.lgs. n. 58 del 1998, si
sia posto in contrasto:
col principio di uguaglianza previsto dall'art. 3 della
Costituzione, sotto il profilo della diversita' di trattamento
nell'ambito degli amministrati che siano sottoposti a poteri di
vigilanza e di controllo, anche in settori particolarmente
sensibili, e col principio per cui le scelte del legislatore devono
rispettare il canone della ragionevolezza (sicche' la Corte
costituzionale valutera' se la scelta del legislatore delegato,
sulla preclusione dell'accesso agli atti riferibili a tale
attivita', sia o meno manifestamente irragionevole, tenuto conto
degli interessi coinvolti e del principio per il quale al
richiedente vanno rilasciati gli atti che riguardino direttamente
la sua sfera giuridica, anche quando si tratti di attivita' svolta
nell'esercizio di poteri di vigilanza e di controllo: cfr. adunanza
plenaria, 28 aprile 1999, n. 6; sez. IV, 20 maggio 1996, n. 665);
col principio della effettivita' della tutela giurisdizionale
previsto dall'art. 24 della Costituzione, poiche' la preclusione
dell'accesso agli atti della Consob puo' negativamente incidere
sulle scelte processuali dei soggetti interessati, i quali non sono
posti in condizione di valutare, sotto tutti gli aspetti, se gli
atti ed i comportamenti della Consob siano conformi alla legge, pur
quando non vi siano particolari ragioni di interesse pubblico da
porre a base del diniego;
con l'art. 76 della Costituzione, per il quale il d.lgs. deve
attenersi ai principi ed ai criteri direttivi contenuti nella legge
delega, poiche' l'art. 1 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (in
base alla quale e' stato poi emanato il d.lgs. n. 58 del 1998, con
riferimento alla direttiva della CEE n. 22 del 1993), ha previsto
che "ove ricorrano deleghe al Governo per l'emanazione di d.lgs.
recanti le norme occorrenti per dare attuazione alle direttive
comunitarie, tra i principi e i criteri generali dovranno sempre
essere previsti quelli della piena trasparenza e della
imparzialita' dell'azione amministrativa, al fine di garantire il
diritto di accesso alla documentazione e ad una corretta
informazione dei cittadini, nonche', nei modi opportuni, i diritti
dei consumatori e degli utenti";
con i principi di buon andamento e di imparzialita'
dell'amministrazione, previsti dall'art. 97 della Costituzione con
riferimento a tutte le tipologie dell'azione amministrativa e,
quindi, anche all'attivita' di vigilanza e di controllo svolta
dalla Consob, poiche' non sembra conforme a tali principi
precludere l'accesso quando non emergono le prevalenti ragioni di
interesse pubblico che inducano a respingere la relativa istanza.
10. - La sezione, pertanto, solleva le questioni di
costituzionalita', che appaiono rilevanti e non manifestamente
infondate, e dispone la sospensione del giudizio.
P. Q. M.
Respinge l'eccezione di improcedibilita' dell'appello;
Ritenute le questioni rilevanti ai fini della decisione della
controversia e non manifestamente infondate, ordina alla segreteria
della sezione l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, per la decisione sulla conformita' dell'art. 4,
comma 10, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, con gli articoli 3,
24, 76 e 97 della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina alla segreteria della sezione che la presente ordinanza
sia notificata alle parti in causa e comunicata al Presidente del
Consiglio dei Ministri, nonche' notificata al Presidente del Senato
della Repubblica e al Presidente della Camera dei deputati;
Cosi' deciso in Roma, nella camera di consiglio il giorno 21
gennaio 2000.
Il Presidente: De Roberto
Il consigliere estensore: Maruotti
00c0962