IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
Sono pervenuti a questa Autorita' i seguenti quesiti relativi alla
normativa, legislativa e regolamentare, che disciplina le varianti.
a) Il comune di Bologna chiede chiarimenti circa la presunta
incongruenza tra l'art. 145 del regolamento, che disciplina
l'autorizzazione della spesa per lavori in economia, e l'art. 134,
che dispone in materia di variazioni e di addizioni al progetto
approvato. Mentre il primo di questi due articoli prevede che i
lavori in economia siano autorizzati dal responsabile del
procedimento ovvero dalla stazione appaltante a seconda della
preventiva destinazione o meno delle relative somme nel quadro
economico di progetto a tale fine, l'art. 134 del regolamento si
riferisce invece all'approvazione, e non piu' all'autorizzazione, del
responsabile del procedimento in tutti i casi di varianti nei quali
si utilizzano somme a disposizione del quadro economico. I dubbi
interpretativi si riferiscono all'utilizzo di una terminologia
giuridica diversa, in un caso "autorizzazione" e nell'altro
"approvazione", in ipotesi similari.
b) Il comune di Bernareggio chiede rassicurazioni sulla
legittimita' del ricorso ad una variante al progetto appaltato per i
lavori di costruzione della nuova scuola materna in caso d'incremento
del numero dei nati e dell'immigrazione. In realta', tali dati, che
non coincidono del tutto con quanto previsto e registrato nel P.R.G.,
sono stati raccolti e messi a disposizione dall'ufficio demografico.
Sulla base anche dell'intenzione espressa verbalmente dalla
direttrice della scuola materna privata presente nel territorio
comunale di chiudere la struttura a causa dell'accentuata carenza di
personale, l'amministrazione comunale ravvisa in tali dati gli
estremi di cui all'art. 25, comma 1, lettera b-bis), della legge
quadro, giustificativi del ricorso ad una variante. In quest'ottica,
il responsabile del procedimento chiede se sia sufficiente, ai fini
dell'ammissibilita' della suddetta variante, il riscontro, da parte
dei progettisti e del direttore lavori, dell'incidenza reale
dell'incremento registrato e riferito all'aumento demografico e al
numero delle nascite sul progetto approvato, nonche' dell'idoneita'
dei parametri assunti in fase di stesura dello stesso progetto.
c) Nell'ambito di un intervento di copertura della tribuna del
campo sportivo e durante l'esecuzione dei lavori di fondazione
(peraltro oggetto di una perizia di variante e suppletiva ai sensi
dell'art. 25, comma 1, lettera b-bis), della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni, il comune di Civita Castellana chiede quale
possa essere la procedura amministrativa legittima per l'esecuzione
di ulteriori opere, resesi necessarie a seguito dell'imprevedibile
scoperta di cavita' del sottosuolo, ed in particolare modo per la
realizzazione di una serie di micropali in cemento armato, che da una
stima approssimativa comporteranno un'ulteriore spesa di L.
100.000.000.
d) L'ASIREG chiede un'interpretazione con riferimento ai commi 9,
seconda parte, e 10 dell'art. 134 del regolamento, e precisamente se
in tali ipotesi il responsabile del procedimento debba procedere alle
previste approvazioni senza la necessita' di approvazione della
perizia di variante ne' da parte dell'organo decisionale della
stazione appaltante, ne' da parte dell'organo che ha approvato il
progetto.
e) Il compartimento della viabilita' per l'Emilia-Romagna, organo
periferico dell'Ente nazionale per le strade (ANAS), formula una
serie di quesiti in materia di varianti, ricorrenti a causa del
notevole lasso temporale che spesso intercorre tra il momento nel
quale l'intervento e' programmato e progettato da quello nel quale
finalmente si da' concreto inizio all'esecuzione con la compilazione
e sottoscrizione da parte dell'appaltatore del verbale di consegna.
Cio' determina, infatti, il mutamento, nel frattempo, di alcune
esigenze urbanistiche nonche' l'intervento di varianti ai piani
regolatori di alcune amministrazioni comunali, le quali, nel corso
dell'esecuzione ovvero all'inizio dei lavori, avanzano formali
richieste di varianti sostanziali al progetto da loro stesse
inizialmente approvato. Pertanto, il suddetto compartimento pone il
problema sia della legittimita' di tali proposte di variante, dettate
da nuove e sopravvenute esigenze urbanistiche non esistenti e quindi
non prevedibili al momento dell'approvazione del progetto, sia della
loro ascrivibilita' all'art. 25, comma 1, lettera b) della legge
quadro, in considerazione della non imputabilita' alla stazione
appaltante dei motivi che le hanno originate e della non
prevedibilita' di simili circostanze in sede di redazione del
progetto o della consegna dei lavori. Infine, chiede a quale
amministrazione (ANAS o Comuni) siano ascrivibili i
prevedibili maggiori costi di costruzione per richieste di
risarcimento danni da parte degli appaltatori per sospensione
parziale lavori ovvero a causa di redazione e approvazione di perizia
di variante tecnica e suppletiva.
f) In seguito al rinvenimento di reperti archeologici di
notevolissimo valore (relitti di navi di eta' romana e medioevale)
durante la costruzione di un sottovia stradale da parte dell'ANAS, il
comune di Olbia chiede se l'imprevisto ritrovamento possa essere
considerato, ai sensi dell'art. 25, comma 1, lettera b-bis), della
legge n. 109/1994 e successive modificazioni ed integrazioni, quale
presupposto per l'attivazione di una variante in corso d'opera
relativamente ai lavori di realizzazione del Museo archeologico, che
il comune sta conducendo su area adiacente al cantiere dell'ANAS.
Chiede, inoltre, se all'appalto in questione, trattandosi di un'opera
parzialmente finanziata con contributo regionale, vada applicata la
legge regionale sui lavori pubblici, in particolare per quanto
riguarda il limite massimo del 30% fissato per l'importo delle
perizie. Al riguardo, si precisa che l'eventuale realizzazione
dell'espansione del Museo archeologico di Olbia attraverso una
perizia di variante e suppletiva richiederebbe la modifica di alcuni
particolari costruttivi nonche' la variazione della destinazione
d'uso del patio centrale del Museo stesso, al fine di estendere la
sua superficie espositiva, coprendolo e rendendolo adatto alla
conservazione ed esposizione dei relitti.
g) In seguito all'approvazione di una variante del 17% per i
lavori di ristrutturazione del mercato commestibili, il comune di
Benevento chiede se sia possibile produrre una perizia di variante di
un ulteriore 3%, fino ad arrivare ai limiti di legge del 20%, poiche'
durante la esecuzione dei lavori di restauro dell'edificio in
muratura e' emersa la necessita' di realizzare un ripristino della
struttura con presunti lavori non previsti e non prevedibili.
h) Nell'ambito dei lavori di costruzione del Centro di ricerca e
formazione ad alta tecnologia nelle scienze biomediche di Campobasso,
L'Universita' Cattolica del Sacro Cuore chiede se sia legittimo
considerare l'atto di indirizzo e coordinamento per l'esercizio delle
attivita' sanitarie da parte delle strutture pubbliche e private
(decreto del Presidente della Repubblica del 14 gennaio 1997), la
deliberazione della giunta Regione Molise n. 898 del 22 giugno 1998,
che ha fatto proprio tale atto nonche' la specifica direttiva
adottata con delibera G.R. n. 453 del 12 aprile 1999 alla stregua di
"sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari", cosi' come
previsto dall'art. 25, lettera a) della legge 109/1994 e successive
modificazioni ed integrazioni. Queste norme, tra l'altro, definiscono
i requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi minimi e gli
standards dimensionali delle camere di degenza secondo nuovi criteri.
Occorre precisare che il progetto generale dell'opera ha previsto una
capacita' complessiva di 316 posti letto ed una suddivisione in
lotti. Il primo lotto dei lavori comprende, tra l'altro, la
realizzazione di 80 posti letto complessivi, mentre un ulteriore
finanziamento del Ministero della sanita' consentirebbe, con
l'intervento di una variante, l'attivazione di un complesso
funzionale di 216 posti letto.
Considerato in diritto.
In tema di varianti, occorre premettere che non ogni modificazione
puo' ritenersi espressione della naturale esecuzione dell'appalto,
con conseguente applicazione dei criteri gia' previsti
contrattualmente per la disciplina del rapporto. La variante,
infatti, ha come necessario punto di riferimento e parametro di
raffronto il progetto: le relative modifiche non possono, quindi,
essere tali da snaturarlo. Se le parti realizzano un'opera totalmente
diversa, la disciplina del rapporto non puo' piu' essere individuata
nel primitivo contratto di appalto, bensi' nel successivo negozio
giuridico, anche se quest'ultimo non rechi patti diversi su alcuni
degli aspetti essenziali del contratto. In tal caso, si compie
un'opera necessariamente diversa da quella oggetto del precedente
contratto.
In definitiva, la variante deve avere carattere accessorio rispetto
all'opera progettata e contrattualmente stabilita; altrimenti si e'
in presenza non di una modificazione del progetto, ma di un nuovo
contratto.
La legge quadro ha adottato una impostazione fondata sul divieto di
ammissione di varianti ed ha circoscritto, all'art. 25, in maniera
tassativa le ipotesi delle varianti in corso d'opera.
Per quanto riguarda le varianti per sopravvenienze di fatto o di
diritto e cause, impreviste ed imprevedibili, umane e naturali (art.
25, comma 1, lettere a), b) prima parte, b-bis, c), esse si rendono
necessarie per il verificarsi di eventi che mutano il quadro di
fatto, di diritto e tecnico considerato in sede di redazione del
progetto esecutivo e del contratto.
Le varianti ammesse per "esigenze derivanti da sopravvenute
disposizioni legislative e regolamentari" sono le sopravvenienze di
diritto che determinano la necessita' di adeguare l'opera per
renderla utilizzabile allo scopo prefissato. In tal caso, sorge la
necessita' di assicurare l'osservanza di nuove normative intervenute
nel frattempo, alle quali siano da adeguare le originarie previsioni
progettuali. Indubbiamente, i casi piu' recenti di sopravvenienze
normative sono quelli conseguenti alla legislazione sulla sicurezza
dell'impiantistica elettrica e idricosanitaria. Ovviamente, tale
sopravvenienza deve intervenire in un momento successivo a quello
della conclusione del contratto.
La variante determinata da eventi inerenti la natura e la
specificita' dei beni sui quali si interviene, verificatisi in corso
d'opera, ovvero da rinvenimenti imprevisti o non prevedibii nella
fase progettuale (art. 25, comma 1, lettera b-bis)), riguarda il caso
frequente in cui, durante l'esecuzione dei lavori, vengano scoperti
reperti o manufatti di interesse storico o artistico che richiedono,
per la loro salvaguardia, l'utilizzo di tecniche o interventi
particolari. Anche in tale ipotesi, deve trattarsi di fatti
sopravvenuti, imprevisti e non prevedibili.
Una fattispecie particolare riguarda il caso di varianti
determinate da errori od omissioni del progetto esecutivo (art. 25,
comma 1, lettera d)): ai fini della loro ammissione, occorre che esse
pregiudichino, totalmente o parzialmente, la realizzazione dell'opera
ovvero la sua utilizzazione. Non si colpisce, dunque, l'errore o
l'omissione del progettista in se', ma solo se procura pregiudizio
all'opera.
L'approvazione di una variante per errori od omissioni del progetto
esecutivo comporta la conseguente responsabilita' del professionista
incaricato della progettazione che "ne risponde per intero per i
danni subiti dalle stazioni appaltanti", che vanno dai costi per
riprogettare l'opera a quelli necessari per eseguire le varianti,
al maggior tempo occorrente per la realizzazione nonche' a qualsiasi
altro nocumento economico conseguente alla variante. Cio' riguarda
ogni progettista, interno o esterno, del progetto esecutivo.
Inoltre, se le varianti determinate dall'errata progettazione
eccedano il quinto dell'importo originario del contatto, vi e' la
risoluzione di quest'ultimo, con indizione di nuova gara.
Il limite del quinto dell'importo originario del contatto e'
previsto dal comma 4 dell'art. 25 solo per le varianti conseguenti ad
errori od omissioni del progetto esecutivo, mentre la primitiva
stesura dell'art. 25 della legge Merloni prevedeva espressamente il
limite quantitativo del quinto per tutte le varianti. L'assenza di un
limite quantitativo per le altre varianti, in considerazione del loro
carattere oggettivo, implica il rischio che sotto il nome di variante
venga a confluire di tutto, e non solo quantita'
notevolmente maggiori o minori, quanto anche lavori diversi per
qualita' e categorie. Allora, nell'ipotesi di sopravvenienze che
rendano necessaria la realizzazione di un'opera totalmente diversa o
in quantita' notevolmente minori o maggiori, non si e' in presenza di
una variante in senso proprio, data la difformita' nell'oggetto. Si
e' di fronte, invece, ad un'altra pattuizione in senso formale e
talvolta anche sostanziale. Queste varianti assumono la consistenza
di altri lavori.
L'art. 134, comma 4, del regolamento di attuazione prevede che,
qualora per uno dei casi previsti dalla legge quadro, sia necessario
introdurre, durante l'esecuzione dei lavori, varianti o addizioni non
previste nel contratto, il direttore dei lavori, sentiti il
responsabile del procedimento ed il progettista, promuove la
redazione di una perizia di variante suppletiva, indicandone le
ragioni alla stazione appaltante. In tal caso, l'appaltatore ha
l'obbligo di eseguire tutte le variazioni ritenute opportune dalla
stazione appaltante, e che il direttore dei lavori gli abbia
ordinato, purche' queste non mutino sostanzialmente la natura dei
lavori compresi nell' appalto.
In assenza di una definizione del concetto di variazione
sostanziale, la giurisprudenza ha ravvisato tale natura e portata nel
progetto che, rispetto al precedente, riduca la volumetria in modo
rilevante ad un punto tale da attribuirgli un carattere radicalmente
nuovo. In altri casi, e' stata presa in considerazione la traslazione
di alcuni metri della localizzazione dell'opera. Le varianti al
progetto non devono in alcun modo mutare essenzialmente la natura
delle opere per le quali e' stato indetto l'appalto.
Parimenti alla realizzazione di opere accessorie, che non mutano
l'essenza dell'opera, nel settore dell'edilizia e dell'urbanistica si
considera variante non essenziale quella che non modifichi la sagoma,
le superfici utili e la destinazione d'uso della costruzione ovvero
che non modifichi le caratteristiche strutturali e funzionali del
fabbricato. Tuttavia, e' rimesso all'interprete stabilire caso per
caso il valore dell'incidenza della variante sul singolo progetto.
Per quanto concerne il regime autorizzatorio, il comma 9 dell'art.
134 dispone che gli ordini di variazioni devono fare espresso
riferimento all'intervenuta superiore approvazione, salvo il caso
descritto al comma 3, primo periodo del medesimo articolo. Qualora le
perizie di variante, corredate dei pareri e dei nulla osta necessari,
comportino la necessita' di un'ulteriore spesa rispetto a quelle
previste nel quadro economico del progetto gia' approvato, sono
approvate dall'organo decisionale della stazione appaltante.
Diversamente, il responsabile del procedimento approva direttamente
le varianti, a condizione che queste non alterino la sostanza del
progetto.
L'ultimo comma dell'art. 134 prevede anche ipotesi di
responsabilita' del personale che ordini varianti senza avere
ottenuto la preventiva autorizzazione.
In materia di varianti, occorre riferirsi anche a quanto stabilito
nella determinazione di questa Autorita' del 9 giugno 2000 n. 30, la
quale, oltre a ribadire la tassativita' delle ipotesi di ricorso a
variazioni contrattuali, segnala la possibilita' di procedere
mediante trattativa privata, ai sensi dell'art. 24, comma 1, lettera
a), della legge n. 109/1994 e successive modificazioni ed
integrazioni, anche utilizzando gli eventuali ribassi d'asta al fine
del completamento dell'opera appaltata, nel pieno rispetto del
principio di economicita' dell'azione amministrativa.
In base a quanto sopra considerato,
Delibera:
Il regime di ammissione delle varianti e' di natura autorizzatorio.
Al riguardo, l'art. 134 del regolamento di attuazione stabilisce, da
un lato, la preventiva approvazione della stazione appaltante o del
responsabile del procedimento (commi 1, 9 e 10) e, dall'altro, la
regolare autorizzazione delle variazioni o addizioni al progetto
(comma 11). Pertanto, le varianti in corso d'opera sono disposte dal
direttore dei lavori, solo in quanto siano state autorizzate
dall'organo decisionale della stazione appaltante, qualora comportino
la necessita' di ulteriore spesa rispetto a quella prevista nel
quadro economico del progetto approvato, ovvero dal responsabile del
procedimento, negli altri casi e sempre che non alterino la sostanza
del progetto.
Sembra da escludere, con riferimento alla questione prospettata dal
comune di Bernareggio, che si possa procedere ex art. 25, comma 1,
lettera b-bis), della legge quadro ad una variante del contratto di
appalto per i lavori di costruzione della nuova scuola materna in
relazione al solo incremento del numero delle nascite e
dell'immigrazione. Tali dati, peraltro solo parzialmente non
coincidenti con le previsioni contenute nel P.R.G., non integrano gli
estremi di cui alla suddetta lettera dell'art 25, che prevede la
sopravvenienza di eventi, pur sempre imprevisti ed imprevedibili,
inerenti la natura e specificita' dei beni sui quali si interviene.
Inoltre, l'ipotesi delle paventata chiusura di una scuola materna nel
territorio comunale non puo' in alcun caso giustificare il ricorso ad
una variante. Tutt'al piu', e' possibile configurare una richiesta di
variante nell'esclusivo interesse dell'amministrazione, ai sensi del
comma 3 del medesimo articolo. Tuttavia, l'ammissibilita' di tale
variante, finalizzata al miglioramento dell'opera e alla sua
funzionalita', e' in ogni caso subordinata al rispetto di determinati
requisiti: non deve comportare modifiche sostanziali al progetto
approvato, deve essere motivata da obiettive esigenze derivanti da
circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del
contratto e, infine, l'importo in aumento relativo a tale variante
non puo superare il 5% dell'importo originario del contratto e deve
trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera.
Altrimenti, in assenza dei suddetti presupposti, si ritiene opportuno
seguire l'orientamento gia' espresso dall'Autorita' nella
determinazione n. 30/2000 e considerare la possibilita' del ricorso
alla trattativa privata, ai sensi dell'art. 24, comma 1, lettera a),
della legge quadro.
La imprevedibile scoperta di cavita' del sottosuolo, nell'ambito di
un intervento di copertura della tribuna del campo sportivo e durante
l'esecuzione dei lavori di fondazione gia' oggetto di una perizia di
variante e suppletiva, non puo integrare gli estremi per la
configurabilita' di una variante ex art. 25, comma 1, lettera b-bis),
bensi' quelli previsti dalla lettera c), del comma 1, qualora si
possa ricorrere al motivo della sorpresa geologica. Altrimenti, tale
fattispecie ricadrebbe, invece, nell'ipotesi dell'errore od omissione
progettuale, secondo quanto previsto dalla lettera d) del medesimo
comma.
Tanto nel caso prospettato nella seconda parte del comma 9
dell'art.134 del regolamento quanto in quello prospettato al comma
10, e cioe' relativamente ai casi in cui non ci sia la necessita' di
ulteriore spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico del
progetto approvato, il responsabile del procedimento deve procedere
alle previste approvazioni, senza la necessita' di approvazione della
perizia di variante ne' da parte dell'organo decisionale della
stazione appaltante ne' da parte dell'organo che ha approvato il
progetto.
La serie di quesiti formulati dal compartimento ANAS dell'Emilia
Romagna attiene alla richiesta diffusa di presunte varianti
sostanziali al progetto inizialmente approvato, in considerazione di
nuove esigenze urbanistiche intervenute nel notevole lasso temporale
che spesso intercorre tra il momento della programmazione e
progettazione e quello dell'inizio dell'esecuzione. Se nel frattempo
siano addirittura intervenute modifiche ai singoli piani regolatori,
le varianti possono essere richieste ai sensi dell'art. 25, comma 1,
lettera a), della legge quadro, che prevede nuove esigenze "derivanti
da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari". Tuttavia,
occorre verificare se tali varianti (come nel caso esemplificativo
dello spostamento di uno svincolo in differente localita' in
dipendenza di un diverso piano di traffico per la presenza di una
erigenda infrastruttura sociale) assumono una veste sostanziale,
rischiando quindi di snaturare il progetto approvato, mediante la
realizzazione di un'opera radicalmente diversa. In tal caso, infatti,
non si e' piu' in presenza di una variante in senso proprio, data la
difformita' dell'oggetto, bensi' di variante che assume la
consistenza di altro lavoro. Pertanto, in simili circostanze, non
troverebbe applicazione l'art. 25 della legge quadro.
Il rinvenimento di reperti archeologici di notevolissimo valore
quali, nella fattispecie in esame, alcuni relitti di navi di eta'
romana e medioevale, puo' facilmente giustificare l'attivazione di
una variante richiesta ai sensi dell'art. 25, comma 1, lettera
b-bis), della legge quadro. Tuttavia, gli eventuali lavori
realizzabili con tale perizia di variante e consistenti
nell'espansione del Museo archeologico del comune di Olbia attraverso
la modifica di alcuni particolari costruttivi nonche' la variazione
della destinazione d'uso del patio centrale del Museo stesso, al fine
di estendere la sua superficie espositiva, rischiano di integrare gli
estremi di una variante sostanziale e di snaturare il progetto
esecutivo iniziale, che deve pur sempre costituire il necessario
punto di riferimento. Al riguardo, l'art. 134, comma 9 del
regolamento di attuazione prevede l'approvazione delle perizie di
variante "sempre che non alterino lasostanza del progetto". Pertanto,
l'ammissibilita' della suddetta variante e' comunque subordinata alla
verifica del rispetto sostanziale di quanto originariamente previsto
nel progetto esecutivo. Per quanto riguarda, invece, l'individuazione
della legge applicabile in caso di un'opera parzialmente finanziata
con contributo regionale, l'art. 1, comma 2 del regolamento afferma
la propria applicazione "per i lavori finanziati in misura prevalente
confondi provenienti dallo Stato" e il comma 3 dello stesso articolo
stabilisce che le disposizioni del regolamento debbano comunque
essere applicate anche ai lavori finanziati dalla regione, fino a
quando non avranno adeguato la propria legislazione ai principi
desumibili dalla legge quadro.
In seguito all'approvazione di una prima variante per i lavori di
ristrutturazione del mercato del comune di Benevento, la richiesta di
un'ulteriore perizia di variante, determinata dalla necessita' di
realizzare con presunti lavori non previsti e non prevedibili un
ripristino della struttura durante l'esecuzione dei lavori di
restauro dell'edificio in muratura, rischia di configurarsi alla
stregua di un errore o di un'omissione progettuale, ai sensi
dell'art. 25, comma 5-bis. Quest'ultimo comma considera, infatti,
errore o omissione di progettazione "l'inadeguata valutazione dello
stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa
tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei
requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova
scritta, la violazione delle norme di diligenza nella predisposizione
degli elaborati progettuali". Per confutare un simile dubbio,
avvalorato dalla contiguita' temporale con cui sono state richieste
entrambe le varianti, sarebbe opportuno l'esame delle relazioni
predisposte dal responsabile del procedimento, ai sensi dell'art.
134, commi 7 e 8 del regolamento di attuazione. Si sottolinea, infine
che il limite del quinto dell'importo originario del contratto e'
espressamente previsto dal comma 4 dell'art. 25 solo per le varianti
conseguenti ad errori od omissioni del progetto esecutivo, e non piu'
per tutte le varianti come nella precedente stesura della legge
Merloni.
Nel caso in cui in corso di esecuzione dei lavori sia erogato un
ulteriore finanziamento dal Ministero della sanita' per l'esigenza di
adeguare strutture ospedaliere a nuovi standards dimensionali
disposti da norme regolamentari, e' consentita l'adozione di una
perizia di variante e suppletiva dell'opera.
Roma, 11 gennaio 2001
Il presidente: Garri
Il segretario: Esposito