1. PREMESSA
La direttiva UCT/3211 del 30 aprile 1999 sulla verifica delle
offerte anormalmente basse, dopo due anni di applicazione ha
pienamente confermato la validita' della sua impostazione iniziale.
I criteri fondamentali che l'hanno ispirata:
- favore istituzionale verso le offerte piu' basse, da dichiarare
incongrue soltanto laddove emerga dall'analisi dei costi
preventivati dalle ditte l'impossibilita' o una grave difficolta' a
fornire la prestazione;
- verifica delle giustificazioni delle offerte mediante una
valutazione oggettiva degli elementi costitutivi del prezzo forniti
dalle ditte, senza comparazione con modelli astratti precostituiti
e con altre giustificazioni di prezzo;
- giudizio finale di congruita/incongruita' basato sull'intrinseca
ragionevolezza/irragionevolezza della giustificazione nel suo
complesso, dopo l'esame dei singoli elementi di costo e la
ponderazione, il resoconto ed il bilanciamento dei dati positivi e
negativi, hanno trovato positivi riscontri in sede
giurisprudenziale.
La seconda edizione della direttiva viene ora emanata per
integrarla con le indicazioni specifiche sulle forniture di beni e
servizi di cui all'art. 19 del Decreto Legislativo 24 luglio 1992,
come sostituito dall'art. 16 del Decreto Legislativo 20 ottobre 1998,
n. 402 e aggiornarla alla luce delle recenti norme recate dalla legge
7 novembre 2000, n. 327 sulla valutazione dei costi del lavoro e
della sicurezza nelle gare d'appalto.
Con l'occasione, viene, altresi', chiarito meglio il senso di
taluni passaggi fondamentali quali il contraddittorio con la ditta
che ha presentato un'offerta anormalmente bassa.
Infine, questa seconda edizione riporta talune pronunce dei
giudici amministrativi che direttamente ed indirettamente risultano
informate agli stessi principi e criteri posti a base della
direttiva.
In ossequio al principio della trasparenza e della tutela
dell'interesse dell'Amministrazione e delle ditte accorrenti stesse,
la presente direttiva e' visibile sul sito "internet" di Commiservizi
"www.commiservizi.difesa.it."
2. SCOPO DELLA DIRETTIVA E NORMATIVA DI RIFERIMENTO
Scopo della presente direttiva e' quello di uniformare in ambito
Forze Armate, nei limiti della logica praticabilita', l'applicazione
delle norme che regolano l'attivita' di congruita' delle offerte
nelle gare di appalto per la fornitura di beni e servizi, a tutela
del principio della trasparenza nell'interesse dell'Amministrazione e
delle ditte accorrenti.
Per fronteggiare le crescenti esigenze di appalti chiesti dalla
Forze Armate, la Direzione Generale e' pervenuta alla determinazione
di verificare la validita' di una politica di "decentramento
controllato", da piu' parti auspicata, che impone la
standardizzazione delle procedure. La presente direttiva si inserisce
anche in tale contesto, dove e' ormai da considerare normale, per gli
organi amministrativi preposti ai procedimenti contrattuali, la
trattazione delle problematiche tecnico-giuridiche connesse con gli
appalti pubblici fra le quali si colloca la verifica di congruita'
delle offerte nelle gare a procedura ristretta/licitazione privata
con aggiudicazione al prezzo piu' basso.
La vigente normativa prevede, infatti, che ai sensi dell'art. 25
del Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 157 d'attuazione della
direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi,
qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso
rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di
escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli
elementi costitutivi dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifica
tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute. Lo stesso articolo
(2o comma) prescrive di assoggettare a verifica tutte le offerte che
presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la
media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza
tenere conto delle offerte in aumento.
Parallelamente, l'art. 19 del Decreto Legislativo 24 luglio 1992,
n. 358 "Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici
di forniture in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e
88/295/CEE", come sostituito dall'art. 16 del Decreto Legislativo 20
ottobre 1998, n. 402, prescrive che, qualora talune offerte
presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione,
l'amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, chiede per
iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi
dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte
le spiegazioni ricevute. Il parametro matematico di raffronto per
l'assoggettamento a delle offerte e' identico a quello previsto per
gli appalti pubblici di servizi.
In altri termini, le cennate previsioni di legge, generalmente
richiamate anche per le gare d'appalto nazionali con apposito
riferimento nella lettera d'invito, subordinano l'aggiudicazione ad
una valutazione di congruita' dell'offerta piu' bassa, introducendo
un significativo elemento di discrezionalita' tecnica a correzione
dei rigorosi automatismi delle procedure concorsuali con
aggiudicazione al prezzo piu' basso, potenzialmente capace di
provocare complessi contenziosi con le ditte accorrenti, col concreto
pericolo di pregiudicare la tempestiva definizione dei contratti.
Il requisito di congruita' di cui sopra risulta vieppiu'
rafforzato dalla legge 7 novembre 2000, n. 327 sulla valutazione dei
costi del lavoro e della sicurezza nelle gare d'appalto che impone di
considerare incongrue, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 25
del citato D.Lgs. 157/1995, le offerte il cui valore economico sia in
modo evidente inadeguato ed insufficiente rispetto al costo del
lavoro determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministero
del Lavoro e rispetto ai costi relativi alla sicurezza che debbono
essere specificatamente indicati e risultare congrui rispetto alle
caratteristiche dei servizi o delle forniture.
In relazione a quanto precede, al fine di garantire uno
svolgimento imparziale, trasparente, logico e giuridicamente corretto
dello speciale procedimento di verifica di congruita' nell'ambito del
quadro normativo delineato, si rende necessario fornire regole
uniformi di comportamento, che verranno di seguito sviluppate
indicando: i criteri generali ai quali, a norma di legge deve essere
informata la verifica; gli organi ad essa preposti; la relativa
metodologia procedimentale nonche' i parametri cui fare riferimento
per le valutazioni.
3. CRITERI GENERALI DI VERIFICA
Come gia' accennato, secondo le citate disposizioni di legge, le
offerte che presentano carattere anormalmente basso debbono essere
verificate, in vista di una loro eventuale esclusione, alla luce
delle precisazioni fornite per iscritto dalle ditte sugli elementi
costitutivi dell'offerta.
Per gli appalti di servizi, il comma 2 dell'art. 25 del D.Lgs.
157/95 prescrive di tenere conto, in particolare, delle
giustificazioni riguardanti l'economia del metodo di prestazione del
servizio o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni
eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per prestare
il servizio oppure l'originalita' del servizio stesso.
Non sono, pero', ammesse giustificazioni concernenti elementi i
cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative,
regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori risultano da atti
ufficiali (esempio tipico: il costo orario della manodopera).
Le cennate disposizioni ricalcano la normativa CEE sulle offerte
anormalmente basse recata dall'art. 37 della citata direttiva 92/50,
che prescrive anche (3o comma) di comunicare alla Commissione CEE la
mancata aggiudicazione ad un prezzo ritenuto troppo basso.
Analoghe precisazioni per la fornitura di beni sono recate
dall'art. 19 del D.Lgs. 358/1992 laddove si legge che
l'amministrazione aggiudicatrice tiene conto, in particolare, delle
giustificazioni riguardanti l'economia del processo di fabbricazione
o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente
favorevoli di cui dispone il concorrente per fornire il prodotto o
l'originalita' del prodotto stesso (3o comma).
Inoltre il 5o coniata dello stesso articolo prevede direttamente
la comunicazione alla Commissione CEE dell'esclusione delle offerte
ritenute troppo basse.
In base alle disposizioni sopra rammentate e coerentemente al
sistema di economia di mercato e libera concorrenza proprio dei Paesi
aderenti all'Unione Europea, l'esclusione di un'offerta troppo bassa
deve avere carattere di eccezionalita', dopo un giudizio ponderato
del complesso degli elementi di valutazione prodotti dalla ditta
senza il ricorso a modelli configurati astrattamente, che determinino
"soglie" matematiche di esclusione.
La "soglia di anomalia" definita col metodo matematico prescritto
dall'art. 25, 2o c., D.Lgs. 175/95 e dall'art. 19, 5o c., D.Lgs.
358/92 non costituisce elemento di giudizio, bensi' elemento tecnico
e neutrale per l'individuazione delle offerte da assoggettare a
verifica.
Ne consegue il "favor" nei confronti dell'offerta piu' bassa, da
dichiarare incongrua soltanto laddove venga acquisita sufficiente
certezza che la ditta, non avendo ben valutato i costi, si trovera'
nell'oggettiva impossibilita', o grave difficolta', ad adempiere agli
obblighi contrattuali.
Ancorare la verifica ad altri principi significherebbe snaturare
il procedimento di gara prescelto, trasformandolo in quello, non
dichiarato, che prevede l'aggiudicazione all'offerta economicamente
piu' vantaggiosa ed esponendo l'amministrazione ai giusti ricorsi
delle ditte escluse.
E', peraltro, da osservare che quest'ultima procedura non esclude
la verifica di congruita', ancorche' il prezzo offerto (da
trasformare in "prezzo punto") sia soltanto uno degli elementi da
prendere in considerazione per l'aggiudicazione.
La cennata impostazione concettuale ha subito, tuttavia, una
significativa attenuazione con l'entrata in vigore della legge
327/2000 che pone una particolare attenzione alla valutazione dei
costi del lavoro e della sicurezza del personale nelle gare
d'appalto.
Pertanto, accanto al "favor" verso l'offerta piu' bassa, si pone
con altrettanta forza il "favor" verso la tutela del lavoratore
dipendente.
4. ORGANI RESPONSABILI DELLA VERIFICA
La verifica di congruita' delle offerte e', rispetto al
procedimento di aggiudicazione della gara, un sub procedimento
autonomo, che si conclude con una decisione amministrativa emessa da
un organo responsabile distinto ed indipendente dall'organo
responsabile del procedimento contrattuale.
Il procedimento di verifica si conclude con una dichiarazione di
congruita' o di incongruita' delle offerte prese in esame.
Riguardo all'organo responsabile della decisione, per le gare
accentrate, l'art. 3 let. B del Decreto Ministeriale n. 240 del 27
gennaio 1998, istitutivo di questa Direzione Generale attribuisce
all'Ufficio Coordinamento Tecnico specifica competenza in materia di
valutazioni economiche delle congruita' e delle anomalie delle
offerte.
Per le gare decentrate, invece, mancando la designazione
politico-amministrativa di un apposito organo e constata la
necessita' si separare nettamente tale competenza da quelle inerenti
all'aggiudicazione, il compito di verifica dovra' essere affidato ad
una commissione nominata dall'autorita' preposta all'approvazione del
contratto. Di tale commissione non potra' far parte il presidente del
seggio d'asta.
5. METODOLOGIA PROCEDIMENTALE
In ossequio al "favor" istituzionale nei confronti dell'offerta
piu' bassa, le offerte da verificare dovranno essere prese in
considerazione una per volta, iniziando da quella che si sarebbe
aggiudicata l'appalto a prescindere dalle valutazioni di congruita'.
Il procedimento termina non appena un'offerta che si colloca al di
sotto della "soglia di anomalia" viene giudicata congrua.
L'attivita' dell'organo verificatore deve essere fatta constatare
da un documento amministrativo, da cui si possano rilevare le
motivazioni analitiche delle decisioni prese e che deve concludersi
con una dichiarazione di incongruita/congruita' delle offerte prese
in esame.
Sotto il profilo formale, il documento deve essere finalizzato a
fornire le piu' ampie motivazioni delle decisioni adottate. Lo stesso
deve essere articolato nei seguenti punti:
- una premessa, da cui risulti lo scopo dell'attivita', la gara
d'appalto di riferimento e l'atto di legittimazione dell'organo
esaminatore;
- una situazione, da cui risultino le offerte in ordine decrescente
che si collocano al disopra ed al disotto della "soglia di anomalia",
che deve essere opportunamente verificata;
- il riepilogo dei parametri di valutazione dedotti dalla lettera
d'invito;
- l'indicazione dei criteri che verranno seguiti per l'esame delle
singole offerte, dedotti dalla presente direttiva con gli adattamenti
necessari al caso trattato; tale passo deve sempre precedere l'inizio
dell'apertura del plichi contenenti le giustificazioni delle offerte;
- il contenuto dell'appalto (v. il para 6.a.);
- l'esame delle singole offerte a partire dalla piu' bassa (6.b. c.
d. e.);
- le contestazioni mosse alla ditta e le sue controdeduzioni (v. para
6.f.);
- la dichiarazione finale di incongruita' o congruita' di tutte le
offerte esaminate.
Sulla base di tale documento - da conservare, unitamente ai suoi
allegati, agli atti contrattuali - il presidente del seggio d'asta
aggiudichera' la gara all'offerta piu' bassa giudicata congrua,
oppure, se nessuna delle offerte in esame sia stata giudicata
congrua, all'offerta che si colloca immediatamente al di sopra della
"soglia di congruita'" e che di norma, non e' soggetta a verifica (in
proposito, v. il s/para 6.b, penultimo cpv., se la lettera d'invito
richiede un monte ore minimo).
Ove nella lettera d'invito, a guadagno di tempo, venga chiesto ai
concorrenti di produrre le giustificazioni di prezzo in busta chiusa
unitamente all'offerta, si dovra' procedere all'apertura del plico
soltanto quando la relativa offerta viene sottoposta a valutazione. I
plichi delle offerte non valutate perche' il procedimento si e'
concluso con la dichiarazione di congruita' di un'offerta piu' bassa
dovranno essere sigillati. Se una giustificazione di prezzo risulta
incomprensibile o priva di uno o piu' degli elementi costitutivi del
prezzo e questi non possono essere ricavati in via deduttiva, cio' -
in linea di massima - puo' essere considerato motivo di esclusione
dell'offerta per manifestazione di incapacita'
amministrativo-manageriale della ditta, salvo restando il
contraddittorio di cui al para 6.f.
L'organo verificatore, avuto riguardo al complesso degli elementi
prodotti, puo' comunque chiedere chiarimenti e/o integrazioni su
punti determinati.
Esempio tipico e' la richiesta di comunicare il numero delle ore
ed il relativo costo orario allorquando la giustificazione riporta il
dato soltanto per totale.
6. PARAMETRI E CRITERI DI VALUTAZIONE. APPALTO DI SERVIZI
La giustificazione dell'offerta presentata dalla ditta deve essere
esaminata di per se stessa, ossia in termini assoluti, valutando e
verificando criticamente i singoli elementi costitutivi forniti dalla
ditta interessata, senza comparazioni con modelli astratti e/o con le
giustificazioni fornite dalle altre ditte.
Gli elementi costitutivi dell'offerta per l'appalto dei servizi -
ovvero i parametri di valutazione - sono, generalmente, il costo
della manodopera da utilizzare, i costi relativi alla sicurezza del
personale, le spese per materiali di consumo ed attrezzature, le
spese generali e l'utile aziendale.
Tal parametri debbono essere sempre indicati nella lettera
d'invito dove e' opportuno, altresi', fare riferimento alla presente
direttiva.
Gli elementi, costitutivi dell'offerta, debbono essere analizzati
singolarmente e nel loro insieme, senza schemi preconcetti.
L'obiettivo dell'analisi e' quello di stabilire l'intrinseca
ragionevolezza della giustificazione, al fine di pervenire ad un
giudizio positivo/negativo di congruita' e di attendibilita'
dell'offerta, in relazione alla possibilita/impossibilita' di
eseguire la prestazione richiesta.
L'esistenza o meno dell'intrinseca ragionevolezza deve essere
fatta emergere attraverso i passi seguenti.
a. Esame del contenuto dell'appalto.
Gli elementi che configurano il contenuto dell'appalto tratti
dalla lettera d'invito e dal relativo disciplinare tecnico, debbono
essere evidenziati nei loro aspetti qualitativi e quantitativi.
Sotto l'aspetto qualitativo, le prestazioni richieste dall'appalto
debbono essere sintetizzate per gruppi di attivita' omogenee che
forniscano un'idea delle esigenze di manodopera (anche riguardo alle
figure professionali necessarie) che sostanziano la prestazione.
Su questa base, potranno essere delineati, ancorche' in larga
massima, gli elementi costitutivi essenziali dell'appalto - quali le
figure professionali e le attrezzature indispensabili, le misure di
sicurezza da adottare, i materiali di consumo necessari, i rapporti
numerici (numeri indice) fra le singole professionalita' e fra la
manodopera specializzata e quella generica, ecc. - cui fare
riferimento per l'esame critico dei dati forniti dalle ditte.
Non appare invece consigliabile definire il contenuto dell'appalto
con riferimento alle stime riportate nelle valutazioni
tecnico-economiche effettuate per determinare il prezzo base palese
di gara, perche' il loro grado di approssimazione puo' risultare non
compatibile con le verosimilmente piu' mirate valutazioni effettuate
dalle ditte per stabilire gli sconti in offerta.
Per lo stesso motivo, anche l'utilizzo a tal fine di stime delle
ore di lavoro sulla base di tabelle di produttivita' di varia
provenienza non appare affidabile.
La consultazione della valutazione tecnico-economica preliminare
alla gara risulta, tuttavia, utile per ricavarne ulteriori elementi
atti a meglio configurare l'appalto.
b. Esame del costo della manodopera.
Ai sensi dell'art. 1, 1o comma della legge 327/2000, i dati di
costo forniti dalle ditte debbono essere verificati utilizzando come
riferimento il costo del lavoro determinato periodicamente in
apposite tabelle dal Ministero del Lavoro sulla base:
- dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva;
- delle norme in materia previdenziale ed assistenziale;
- dei diversi settori merceologici e delle differenti aree
territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il
costo del lavoro viene determinato in relazione al contratto
collettivo del settore merceologico piu' vicino a quello preso in
considerazione (2o comma).
Nelle more dell'emanazione delle tabelle del Ministero del Lavoro,
i dati di costo forniti dalla ditta debbono essere verificati
utilizzando come riferimento il costo orario dei contratti collettivi
di lavoro desunto dalla tabelle che le locali associazioni di
categoria forniscono a richiesta. Valgano, come esempio, le tabelle
FISE per il settore delle pulizie, PIPE per il settore della
ristorazione ed alberghiero, etc. I dati di raffronto debbono essere
quelli localmente in vigore alla data di scadenza per la
presentazione delle offerte.
L'utilizzazione da parte della ditta di dati difformi per difetto
dalle tabelle di raffronto costituisce automaticamente motivo di
esclusione dell'offerta, in quanto tale elemento di costo e' un
valore minimo stabilito da un atto ufficiali (il contratto collettivo
di lavoro di categoria).
Al riguardo, e' bene precisare che non dovra' essere tenuto conto
delle agevolazioni di cui possono beneficiare, per legge o per
qualsiasi titolo, soltanto alcune categorie di imprese, qualunque sia
la natura giuridica e le finalita' dalle stesse perseguite.
Se la lettera d'invito richiede di fornire un quantitativo minimo
di ore lavorative, occorrera' verificare che siano state conteggiate
tutte le ore richieste, portando particolare attenzione alle
qualifiche professionali indicate ed ai loro rapporti quantitativi se
le specifiche tecniche non suddividono il numero delle ore per
qualifica professionale. La mancanza di qualifiche professionali
considerate essenziali e/o la sproporzione nei rapporti quantitativi
devono essere considerate sintomo grave di incongruita'.
Se la lettera di invito indica soltanto le prestazioni da fornire,
configurando un'obbligazione di risultato, a meno di lampanti
sottostime facilmente apprezzabili dalla comune esperienza, il
quantitativo di lavoro riportato dalla ditta viene valutato sulla
base dei rapporti strutturali ricavabili dal contenuto dell'appalto
nei suoi aspetti qualitativi e quantitativi (rapporti fra le
professionalita' necessarie e rapporti fra manodopera specializzata e
generica).
Si soggiunge che, nel caso di monte ore minimo prestabilito, a
mente della corrente giurisprudenza, non si potra' aggiudicare la
gara a ditte che abbiano presentato offerte inferiori al costo minimo
di tale monte ore, anche se queste si collocano al di sopra della
"soglia di anomalia" determinata con i criteri matematici di cui
all'art. 25, 2o c. del D.Lgs. 157/95.
In tali casi, la commissione di verifica deve calcolare
figurativamente il costo minimo del monte ore, tenendo conto delle
professionalita' necessarie e, ove tale nuova soglia sia piu' alta di
quella determinata a norma di legge, proseguire nelle valutazioni
fino a che non venga individuata un'offerta congrua.
Di tale particolarita' deve essere, ovviamente, fatta menzione
nella lettera di invito.
Trattasi di una applicazione del principio della ricerca "aliunde"
dei criteri di legittimazione della verifica di congruita' anche
quando i criteri matematici indicati dal D.Lgs. 157/1995 non
consentirebbero l'esame dell'offerta, di cui sara' fatto cenno nel
paragrafo 8 dedicato alle conferme giurisprudenziali dei contenuti
della presente direttiva.
Ai sensi dell'art. 1, c. 4o della legge 327/2000 l'incongruita'
evidente del costo del lavoro costituisce, di per se', elemento
sufficiente per l'esclusione dell'offerta.
c. Esame dei costi relativi alla sicurezza del personale.
Ai sensi dell'art. 1, 3o comma della legge 327/2000, la
giustificazione dell'offerta deve indicare specificatamente i costi
relativi alla sicurezza dell'ambiente e dei lavoratori.
La congruita' di tali costi deve essere valutata rispetto
all'entita' ed alle caratteristiche dell'appalto.
Sul punto non potranno essere accettate indicazioni forfettarie
come un incremento percentuale delle spese generali, essendo
necessarie descrizioni analitiche delle precauzioni adottate e dei
relativi costi.
Se del caso, dovranno essere chieste informazioni integrative.
Ai sensi dell'art. 1, c. 4o della legge 327/2000 l'incongruita'
evidente del costo della sicurezza del personale costituisce, di per
se', elemento sufficiente per l'esclusione dell'offerta.
d. Esame del costo dei materiali di consumo, delle attrezzature e
delle spese generali.
La valutazione di questo parametro di costo risulta
particolarmente ardua mancando sicuri riferimenti oggettivi e
dovendosi tener conto che le ditte possono trovarsi in situazioni
organizzative tali da poter giustificare comunque il dato presentato.
Per esempio la ditta puo' procurarsi i materiali di consumo a buon
prezzo, con acquisiti su larga scala a sconti elevati, oppure puo'
disporre di cospicue giacenze di magazzino.
Analoghe considerazioni possono essere fatte per l'ammortamento
delle attrezzature e per le spese generali.
In definitiva, non sembra di norma possibile dichiarare incongrua
un'offerta soltanto sulla base di elementi tratti da questo esame, a
meno che non manchi del tutto la giustificazione sul prezzo.
Tuttavia dall'esame possono emergere sintomi che concorrono alla
formazione del giudizio complessivo negativo.
A tal fine, e' opportuno rapportare percentualmente i dati di
costo forniti dalla ditta al costo della manodopera. L'irrilevanza
della percentuale cosi' ottenuta puo' essere considerata indizio di
irragionevolezza per insufficiente ponderazione complessiva del costo
della prestazione richiesta.
e. Esame dell'utile aziendale.
Anche la valutazione dell'utile programmato dalla ditta presenta
caratteri di difficolta'.
Il rapporto percentuale fra il dato fornito dalla ditta ed il
costo della manodopera fornisce un indice che puo' essere confrontato
con i dati d'esperienza.
La modestia o l'irrilevanza del cennato indice, ancorche' di
regola non costituisca, da solo, motivo per dichiarare l'incongruita'
dell'offerta puo' far dubitare sulle effettive capacita'
imprenditoriali della ditta.
Al riguardo, sono da sottoporre a rigido vaglio critico le
dichiarazioni di voler eseguire un lavoro anche senza ricavarne un
utile o ricavarne un utile limitato al solo fine di mantenere livelli
di mercato ed occupazionali.
Risulta, invero, difficile percepire come siffatte motivazioni
socio-economiche possano rientrare nel concetto del fine di lucro,
che costituisce requisito essenziale della nozione d'impresa e
d'imprenditore (v. art. 2082 cc), anche ammettendo che il lucro possa
avere un carattere extra pecuniario ma sempre riconducibile ad una
qualsiasi utilita' economica (ad es. risparmio di spesa od altro
vantaggio patrimoniale).
Risulta, altresi', difficile accertare il concetto di gestione a
rischio dell'imprenditore a sostegno della rinuncia totale o parziale
dell'utile, perche' tale aspetto giuridicamente riconosciuto (v. art.
1655 cc) e' collegato ad una situazione di incertezza in ordine allo
svolgimento del rapporto contrattuale, che non ammette di essere
precostituito con un'offerta troppo bassa.
Pertanto, l'irrilevanza o la modestia dell'indice dell'utile - una
rinuncia alla remunerazione dell'imprenditore che, peraltro, si
colloca fuori dalle logiche di mercato comunemente condivise - puo'
essere considerata un importante sintomo di irragionevolezza ai fini'
del giudizio finale. Se, poi, una giustificazione risulta
assolutamente priva d'elementi atti a configurare un utile,
quantomeno nei termini extrapecuniari sopra indicati, cio'
costituisce, di per se stesso, motivo di incongruita'.
La rinuncia all'utile puo' essere accettata solo nel caso di
offerte avanzate da societa' cooperative di lavoratori, laddove
l'utile e' rappresentato dal salario stesso dei soci maggiorato delle
eventuali agevolazioni che riducono il costo del lavoro.
f. Contraddittorie con la ditta e giudizio finale.
Dopo l'esame dei singoli elementi di costo gli elementi positivi e
negativi di congruita' incongruita' che sono via via emersi dovranno
essere ponderati, messi a raffronto e bilanciati ai fini del giudizio
complessivo.
Prima di omettere un giudizio negativo di congruita' dovra' essere
verificato se esistano o meno le speciali circostanze richiamate
dall'art. 25 c. 2 del D.Lgs. 157/95 riguardanti le modalita' di
prestazione del servizio, le soluzioni tecniche, le condizioni
eccezionalmente favorevoli, ecc.. Tali elementi debbono emergere
chiaramente dalle giustificazioni fornite dalla ditta.
Il giudizio negativo di congruita' deve essere, altresi',
preceduto da una comunicazione alla ditta, inviata a meno
raccomandata con avviso di ricevimento, dove debbono essere
esplicitate le ragioni che fanno protendere per l'esclusione
dell'offerta con l'invito ad inviare le proprie controdeduzioni entro
un termine stabilito.
Una volta pervenute le controdeduzioni o trascorso invano il
termine stabilito, la commissione procede ad un riesame della
verifica ed adotta la decisione ritenuta piu' opportuna.
7. PARAMETRI E CRITERI DI VALUTAZIONE. FORNITURA DI BENI
I parametri di valutazione evidenziati nel paragrafo precedente
per l'appalto di servizi sono applicabili - "mutatis mutandis" -
anche ai giudizi di congruita' delle offerte relative alle gare per
la fornitura di beni. Le variazioni piu' significative vengono
riportate di seguito.
Per individuare il contenuto dell'appalto dovra' essere redatta
una scheda tecnica basata sulle condizioni contrattuali e sulle
specifiche tecniche del materiale in approvvigionamento, da cui si
evincano gli elementi costitutivi del singolo manufatto, le
tecnologie, gli impianti e le attrezzature, le lavorazioni
necessarie, i tempi di lavorazione, le materie prime, i quantitativi
ed i tempi di fornitura, le esigenze di trasporto, fitto locali ed
ogni altra modalita' che comporti dei costi. Particolare cura dovra'
essere posta nella configurazione delle misure necessarie per
assicurare la sicurezza dei lavoratori, avuto riguardo alle
caratteristiche degli impianti e delle lavorazioni.
Il costo della manodopera dovra' essere rapportato ai tempi di
lavorazione del singolo manufatto. Nelle more dell'emanazione delle
tabelle di raffronto di cui alla legge 327/2000, i dati di
riferimento sono quelli rilevati dal Bollettino INDICITALIA.
Il costo delle materie prime dovra' essere raffrontato con quello
rilevato dai listini delle Camere di Commercio industria Agricoltura
Artigianato infine, per quanto riguarda il contraddittorio con la
ditta ed il giudizio finale, prima di emettere un giudizio negativo
di congruita' dovranno essere attentamente valutate le
giustificazioni riguardanti l'economia del processo di fabbricazione
o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente
favorevoli di cui dispone il concorrente per fornire il prodotto o
l'originalita' del prodotto stesso. Per effettuare tali verifiche
potra' rendersi necessaria l'effettuazione di un sopralluogo - da
prevedere nella lettera d'invito - di accertamento dell'effettiva
esistenza delle favorevoli condizioni che consentono di eseguire la
fornitura ad un prezzo anormalmente basso. Gli eventuali esiti
negativi di tale sopralluogo dovranno essere comunicati alla ditta
col procedimento in contraddittorio di cui al precedente para 6.f.
8. CONFERME GIURISPRUDENZIALI
La prima edizione della presente direttiva emanata in data 30
aprile 1999 e' stata continuamente verificata alla luce della
relativa giurisprudenza nel frattempo intervenuta.
Il cennato monitoraggio ha fornito la prova della piena validita'
delle norme diramate che, finora, hanno trovato soltanto conferme.
Si citano in proposito alcuni significativi provvedimenti del
giudice amministrativo a seguito di ricorsi di ditte le cui offerte
sono state dichiarate incongrue dall'Amministrazione della Difesa.
a. il TAR del Veneto, (1a sezione), con Ordinanza 200000187 del 2
febbraio 2000, ha accolto l'istanza di sospensione cautelare con la
motivazione dell'illegittima applicazione di un sistema di esclusione
automatica delle offerte anormalmente basse, incompatibile con la
normativa nazionale (art. 25 D.Lgl. 17 mar. 1995, n. 157) e con
quella comunitaria (art. 37 direttiva 92/50/CEE).
Nel caso di specie l'Amministrazione aveva ritenuto non congrua
l'offerta perche' le spese (ulteriori al costo della manodopera)
erano pari allo 0,05%, e quindi non rispettavano i parametri
prefissati dalla Commissione stessa.
Al riguardo il giudice ha disposto il riesame dell'offerta in
conformita' dei principi "enunciati anche nella circolare
Commiservizi 30 apr. 1999, n. UCT/3211", ossia senza schemi
preconcetti.
Pertanto, se la stazione appaltante periferica avesse applicato
correttamente la circolare, la vertenza avrebbe avuto un esito
favorevole all'Amministrazione.
b. Il TAR. della Campania, (1a Sezione), con Sentenza 1715 del 30
maggio 2000, ha respinto un ricorso basato sulla supposta
illegittimita' della verifica di offerte "congrue di diritto" ai
sensi dell'art. 25 del D.Lgs. 157/1995.
Infatti, nel caso di specie la "soglia di anomalia", calcolata ai
sensi delle vigenti disposizioni, e' risultata inferiore al mero
costo del monte ore lavorativo indicato nella lettera di invito. Di
conseguenza, la stazione periferica appaltante - in applicazione del
s/para 5.b., penultimo capoverso della Circolare di Commiservizi - ha
escluso tutte le offerte che non potevano comunque coprire il costo
minimo della manodopera, anche se non sottoposte a giudizio di
congruita'.
Il giudice ha riconosciuto la legittimita' di tale comportamento,
in linea con la consolidata giurisprudenza circa l'individuazione
"aliunde" di ulteriori anomalie in presenza di offerte tanto basse da
far dubitare della loro serieta' e, quindi, da escludere laddove si
rivelassero assolutamente incongrue ad un esame comparativo di costi
e prezzi.
c. Ma e' nella Sentenza 7830 del 3 ott. 2000 del TAR del Lazio (1a
Sezione bis) (confermata dal Consiglio di Stato (4a Sezione) con
Decisione n.2196 del 11.04.2001) che la circolare di Commiservizi ha
ottenuto il pieno riconoscimento giurisprudenziale.
Infatti, la citata Sentenza reca una rassegna analitica dei
contenuti del documento, che sono stati, poi confrontati col (sub)
procedimento di esclusione per anomalia dell'offerta. Il risultato
dell'esame e' stato duplice: da una parte, il giudice ha constatato
che la verifica della congruita' si e' svolta in coerenza con la
circolare; dall'altra, ha riconosciuto l'inconsistenza della presunta
illegittimita' del procedimento eccepita dal ricorrente per eccesso
di potere, illogicita' manifesta, difetto di istruttoria, nonche'
omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, in quanto
l'ufficio aveva indicato in via preventiva e vincolante il proprio
"modus operandi" al quale si sarebbe attenuto nello svolgimento delle
analisi. Di conseguenza, il rigetto del ricorso costituisce anche
un'autorevole avallo dei principi, criteri ed iter procedimentale
indicati nella circolare di cui trattasi.
Nella stessa Sentenza, anche per quanto riguarda i singoli
elementi del giudizio, il TAR ha riconosciuto la validita' delle
contestazioni mosse dall'Amministrazione alla ditta in ordine alla
composizione dei costi, rilevando che la ditta non aveva presentato
giustificazioni idonee a dimostrare la congruita' dell'offerta e che
tutti i chiarimenti utili e necessari a ricostruire correttamente le
linee dell'offerta devono essere forniti dalla ditta in sede di
presentazione delle giustificazioni dei costi.
Assume, inoltre, particolare rilevanza la riconosciuta
infondatezza della censura mossa dalla ricorrente secondo cui
l'Amministrazione, nel valutare l'offerta, non avrebbe tenuto conto
dell'obbligo per la ditta aggiudicataria subentrante nell'appalto di
riassumere le maestranze che prestavano la proprio opera alle
dipendenze della impresa uscente (per effetto del contratto
collettivo nazionale di lavoro della categoria), circostanza che
aveva condizionato la formulazione dell'offerta, in ordine al numero
ed al livello professionale della manodopera.
In accoglimento della tesi difensiva dell'Amministrazione, il
giudice amministrativo ha ritenuto inapplicabile alla fattispecie il
C.C.N.L., in quanto l'obbligo di riassumere il personale dell'appalto
precedente non opera quando si modifichi l'oggetto dell'appalto, come
si e' verificato nel caso contestato, dove, contrariamente a quanto
richiesto nel passato, l'appalto non richiedeva piu' la fornitura di
un numero minimo mensile di ore(obbligazione di risultato)ed ha
accorpato in un unico lotto precedenti plessi distinti, da affidarsi
con un'unica gara a favore di un'unica impresa: tali condizioni,
quindi, consentivano alle ditte concorrenti di riconfigurare le
modalita' tecnico-economiche della prestazione, ferma restando la
garanzia del risultato.
9. ALTRA GIURISPRUDENZA D'INTERESSE
Oltre alle sentenze dove la direttiva UCT/3211 e' stata
direttamente chiamata in causa, sono reperibili anche numerose altre
decisioni giurisprudenziali informate agli stessi principi e criteri
assunti a base per l'emanazione delle presenti norme.
Si reputa opportuno citarne alcune.
Divieto di esclusione automatica delle offerte.
- La percentuale di ribasso prevista dall'art. 25, 3o c. del D.Lgs.
157/95 non costituisce una soglia di esclusione automatica delle
offerte, ma un criterio predeterminato di doverosa attivazione
della procedura di verifica che sempre consente di affidare
l'appalto alle condizioni piu' vantaggiose per l'Amministrazione,
compatibili con la oggettiva serieta' dell'offerta (Corte
Costituzionale 29 aprile 1996 n. 132).
Necessita' del contraddittorio
- E' illegittima la valutazione delle offerte anormale effettuata
sulla base delle sole giustificazioni prodotte dalle concorrenti
unitamente all'offerta - giacche' in tal caso viene a mancare il
contraddittorio richiesto dalla normativa comunitaria - salvo il
caso in cui gli elementi forniti ex ante consentano di ritenere
gia' compiutamente dimostrata la congruita' dell'offerta o ne
rivelino al contrario la manifesta ed incontrovertibile carenza di
credibilita', cosi' esonerando l'Amministrazione appaltante
dall'obbligo di interpellare ulteriormente l'offerente. In tale
ultimo caso l'Amministrazione dovra' dare puntuale indicazione
delle ragioni della determinazione assunta, specificando i motivi
che rendono priva di ogni astratta utilita' la prosecuzione
dell'attivita' istruttoria (T.A.R. Piemonte 5/11/98 a. 436; T.A.R.
Toscana 11/11/98 n. 188; C.G.A.S. 3/6/99 n. 228).
Individuazione aliunde dell'anomalia.
- L'espressa previsione di verifica per le offerte attestante al di
sotto della soglia di anomalia non esclude che l'Amministrazione
individui aliunde l'esistenza di ulteriori offerte anormalmente
basse rispetto alla prestazione richiesta, che si palesino in
concreto inattendibili in quanto non attuabili (parere del
Consiglio di Stato III Se. 5/3/98 n. 196).
Insindacabilita' delle valutazioni-limiti,
- La valutazione dell'Amministrazione espresse nel corso del
sub-procedimento di verifica della congruita' dell'offerta ritenuta
anomala sulla base delle relative giustificazioni costituiscono
espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, di per
se' insindacabile in sede giurisdizionale, salva l'ipotesi in cui
le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su
insufficiente motivazione (C. di S. V Sez. 22/6/98 n. 463).
Inammissibilita' di schemi preconcette
Inmateria di appalti di servizi l'impresa offerente ha l'onere di
provare con elementi idonei e certi la sussistenza delle condizioni
che giustificano la particolare economicita' dell'offerta: la
verifica non puo' essere limitata a valutazioni astratte e avulse
dalla particolarita' della fattispecie concieta, ma deve derivare
unicamente da una specifica valutazione delle giustificazioni
addotte dall'impresa interessata (T.A.R. Liguria 25/11/98 n. 850).
Predeterminazione degli elementi sottoposti a verifica,
- Nel procedimento di verifica delle offerte anomale
l'Amministrazione deve stabilire in termini determinati di quali
elementi intende avvalersi ai fini del vaglio della congruita', per
dar modo all'impresa interessata di offrire adeguatamente le
proprie giustificazioni (T.A.R. Sicilia 30/9/98 n. 1562).
10. CONCLUSIONI
Quanto sopra delineato sulla verifica di congruita' delle offerte
anormalmente basse, nei suoi termini normativi di carattere generale
e nei suoi aspetti procedimentali e valutativi, fornisce gli
strumenti tecnico-giuridici piu' opportuni per difendere in ogni sede
l'operato dell'amministrazione aggiudicatrice chiamata a rispondere
della sua trasparenza e della sua imparzialita'.
Le indicazioni ivi contenute hanno, pertanto, il valore vincolante
di direttiva, da applicare in modo appropriato ai molteplici e
talvolta non prevedibili casi concreti che scaturiscono dalla
materia.
Le conferme giurisprudenziali che sono state riportate nel testo
debbono rendere consapevoli che le norme diramate non si pongono come
astratti vincoli burocratici, bensi' come indispensabili strumenti di
autotutela e di correttezza dell'azione amministrativa.
Il presente documento deve essere diramato a tutti gli
enti/distaccamenti e loro Comandi sovraordinati a cura dei Comandi di
Forza Armata o interforze competenti per territorio.
Roma, 20 marzo 2001
Il direttore generale: SENSI