N. 854 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 ottobre 2000
Ordinanza emessa il 28 ottobre 2000 dal Consiglio nazionale forense sul ricorso proposto da D'Acquaviva Vincenzo Avvocato e procuratore - Iscrizione all'albo - Divieto per i pubblici dipendenti - Previsione, con norma interpretativa, dell'inapplicabilita' agli impiegati pubblici con rapporto di lavoro a tempo parziale - Abrogazione delle disposizioni che vietano l'iscrizione all'Albo per i pubblici dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale - Irragionevolezza - Incidenza sul diritto di difesa e sui principi di indipendenza ed autonomia dei difensori - Violazione dei doveri, per i pubblici dipendenti, di fedelta' alla Repubblica e di servizio esclusivo alla Nazione - Lesione dei principi di imparzialita' e buon andamento della P.A. - Incidenza sul diritto al lavoro. - Legge 23 dicembre 1996, n. 662, art. 1, commi 56 e 56-bis (inserito dall'art. 6, legge 28 maggio 1997, n. 140). - Costituzione, artt. 3, 4, 24, 97 e 98.(GU n.1 del 3-1-2001 )
IL CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE
Ha pronunciato la seguente ordinanza;
Visto il ricorso n. 183/2000 R.G. proposto dal dott. Vincenzo
D'Acquaviva avverso la delibera in data 15 dicembre 1999, con la
quale il consiglio dell'ordine degli avvocati di Bari rigettava la
sua domanda di iscrizione all'albo per incompatibilita';
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di causa;
Sentito il relatore alla pubblica udienza del 28 ottobre 2000,
consigliere Paolo Pauri e udito il sostituto procuratore generale
presso la Corte di Cassazione, dott. Luigi Ciampoli e l'avv. Vito
Nanna in rappresentanza del C.O.A. di Bari;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;
F a t t o
Il dott. Vincenzo D'Acquaviva, dipendente di ruolo della ASL BA/5
con la qualifica di ausiliario specializzato, in possesso
dell'abilitazione all'esercizio della professione forense, in data
22 dicembre 1997, presentava domanda di iscrizione nell'albo degli
avvocati di Bari. Con racc. a.r. del 24-27 gennaio 1998 e con altra
racc. a mano l'esponente reiterava nuovamente l'invito diffidando e
sollecitando il consiglio dell'ordine affinche' procedesse alla
iscrizione nell'albo.
Decorso inutilmente il termine di tre mesi, in data 31 marzo
1998, presentava ricorso al Consiglio nazionale forense, contro il
comportamento illegittimo del C.O.A. di Bari, ma il ricorso veniva
rigettato per carenza dello jus postulandi.
In seguito il C.O.A. di Bari, con racc. a.r. del 3 aprile 1998
faceva presente, con riferimento alla domanda del ricorrente,
depositata il 22 dicembre 1997, "che nella seduta del 19 marzo 1998
il consiglio ha deliberato di (omissis) sospendere tutte le
richieste di iscrizione di dipendenti della pubblica
amministrazione a part-time in quanto si e' avuta notizia informale
della decisione del C.N.F. di rimessione della questione alla Corte
costituzionale".
Con altra racc. a mano prot. n. 4803 del 21 luglio 1998, il
ricorrente sollecitava ancora una volta l'iscrizione nell'albo
evidenziando l'efficacia dell'art. 1, commi 56 e 56-bis della legge
n. 662/1996, almeno fino alla pronuncia di incostituzionalita' da
parte della Corte costituzionale. Esponeva inoltre che la
disciplina sul part-time aveva fatto sorgere il diritto soggettivo
all'iscrizione, azionabile giudizialmente e che continuava a subire
il pregiudizio economico derivante dalla mancata iscrizione e dalla
lesione della immagine sociale.
A seguito della nota, il presidente del C.O.A. di Bari, in
riscontro alla medesima, scriveva: "Nel prendere buona nota del
contenuto, Le comunico che la Sua istanza sara' discussa nella
prima seduta consiliare post-feriale".
A seguito della pronuncia n. 183/1999 del Giudice delle leggi,
con ennesima raccomandata del 10 giugno 1999, il ricorrente
reiterava la domanda di iscrizione. Non ricevendo alcun riscontro,
in data 7 settembre 1999, presentava un esposto-denuncia al
procuratore della Repubblica di Bari (inviandone copia al
Presidente della Repubblica) con il quale lamentava il
comportamento omissivo del C.O.A., sollecitando un intervento teso
a ripristinare la legalita', se ritenuta violata.
In data 3 dicembre 1999, a distanza di sei mesi dall'ultima
domanda di iscrizione, al ricorrente veniva notificata la citazione
a comparire alla seduta del C.O.A. di Bari del 15 dicembre 1999,
"per essere ascoltato nella Sua reiterata istanza di iscrizione
nell'albo degli avvocati nella qualita' di funzionario pubblico
part-time". Il ricorrente replicava, evidenziando la illegittimita'
di tale procedimento, non previsto da alcuna disposizione di legge,
oltre che a distanza di due anni dalla data dell'istanza di
iscrizione.
Con deliberazione del 15 dicembre 1999 il C.O.A. di Bari
deliberava infine il rigetto della domanda, richiamandosi agli
orientamenti e motivazioni contenuti nella ordinanza del C.N.F.
dell'8 gennaio 2000, con la quale e' stata rimessa dinanzi alla
Corte costituzionale la questione delle iscrizioni previste dalla
legge n. 662/1996. Ha proposto ricorso il dr. Vincenzo D'Acquaviva
eccependo che la deliberazione di rigetto della domanda e'
illegittima, e ne ha chiesto l'annullamento per i seguenti motivi:
1) violazione di legge e mancata applicazione di norma: articoli 3
e 33 della Costituzione; 24-31, r.d.l. n. 1578/1933; 45, r.d.
n. 37/1934; 1, commi 56 e 56-bis, legge n. 662/1996; 39, legge
n. 449/1997; 41, comma 31, legge n. 448/1998; 3, legge n. 241/1990;
15, disp. prel. c.c. Eccesso di potere: ingiustizia manifesta.
Erroneita' dei presupposti. Violazione e mancata applicazione dei
principi del giusto procedimento, di legalita' e buona
amministrazione, logicita' e imparzialita'. Sviamento
dell'interesse pubblico. Disparita'. Illogicita' e
contraddittorieta' dell'atto. In via preliminare ha chiarito di
essere dipendente di una A.S.L. con qualifica di ausiliario (III
livello, il piu' basso del comparto sanita') e che per cio' stesso
non puo' essere considerato alla stregua dei pubblici dipendenti
cui fa riferimento l'art. 3 del r.d. n. 1578/1933, posto che il
d.lgs. n. 29/1993 ha introdotto la c.d. privatizzazione del
pubblico impiego, per cui non e' ipotizzabile alcuna violazione ai
principi di buon andamento ed efficienza dell'attivita'
amministrativa anche perche', data la modesta qualifica di
ausiliario e', percio' stesso autonomo, indipendente nelle sue
determinazioni e moralmente libero da qualsivoglia condizionamento.
Ha poi evidenziato che il comportamento tenuto dal C.O.A. di Bari
e' risultato in palese violazione della legislazione vigente in
materia di ordinamento professionale e della legge n. 241/1990 sul
procedimento amministrativo, dal momento che invece di deliberare
nel termine di tre mesi dalla presentazione della domanda ha
sospeso le iscrizioni avendo avuto notizia "informale" della
decisione del C.N.F. di rimessione della questione alla Corte
costituzionale, mentre l'obbligo giuridico di procedere alla
iscrizione e' atto dovuto, meramente ricognitivo, che non necessita
di una valutazione discrezionale. Ha poi sostenuto che il quinto
comma dell'art. 33 della Costituzione prescrive, per l'abilitazione
all'esercizio professionale, esclusivamente il superamento di un
esame di Stato, senza menzionare l'iscrizione in albi quale
condizione per esercitare tale diritto.
Sempre in tema di procedimento fondato su presupposti erronei e
in violazione della normativa vigente, ha ricordato come il C.O.A.
di Bari, a distanza di sei mesi dalla nuova istanza, ha notificato
un singolare decreto di citazione a comparire, definendolo
"delibera", fissando il termine di dieci giorni ... per le difese,
e come la delibera di rigetto, pur essendo stata emessa il 15
dicembre 1999 e' stata notificata il 17 maggio 2000 (cinque mesi
dopo), anziche' entro quindici giorni e non e' stata trasmessa al
procuratore della Repubblica, in violazione degli articoli 24,
comma 6, e 31, comma 5, del r.d.l. n. 1578/1933.
Ha infine rilevato che l'ordine degli avvocati di Bari ha violato
anche l'art. 15 delle disposizioni preliminari al codice civile in
materia di successione e abrogazione di leggi, ponendosi in netto
contrasto con il principio tempus regit actum, per il quale un atto
e' regolato dalla normativa e dalla forma vigente al momento del
suo compimento.
Ha quindi chiesto che il C.N.F. annulli la delibera del C.O.A. di
Bari 15 dicembre 1999 notificata il 17 maggio 2000 e ordini la
iscrizione di esso ricorrente nell'albo degli avvocati di Bari, con
vittoria di spese, diritti ed onorari.
Il Consiglio nazionale forense, gia' investito della controversia
in materia di compatibilita' tra l'iscrizione all'albo degli
avvocati e il rapporto di pubblico impiego in regime di part-time,
con ordinanza 29 gennaio 1998 sollevava questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 1, comma 56 e 56-bis, legge 23 dicembre
1996, n. 662 per violazione degli articoli 3, 24, 54, 70, 97, 98,
101 e 104 della Costituzione.
La Corte costituzionale, con ordinanza n. 183 del 20 maggio 1999,
ha ritenuto la questione manifestamente inammissibile, per mancata
integrazione del contraddittorio nel giudizio dinanzi al Consiglio
nazionale forense (C.N.F.), con riferimento al Consiglio
dell'ordine degli avvocati (C.O.A.) il cui provvedimento era stato
impugnato.
Pertanto, non essendosi la Corte costituzionale pronunziata in
merito, il Consiglio nazionale forense, nella sua qualita' di
giudice speciale ai sensi dell'art. 111 Cost., e della VI disp.
trans. Cost., non potendo decidere la questione senza fare
applicazione delle norme di cui ai commi 56 e 56-bis dell'art. 1,
legge 23 dicembre 1996, n. 662, solleva la questione di
legittimita' costituzionale delle norme stesse, ex art. 23 della
legge 11 marzo 1953, n. 87, per le seguenti argomentazioni in
D i r i t t o
1. - La Corte costituzionale, con ordinanza n. 183 del 20 maggio
1999, riteneva la questione sollevata manifestamente inammissibile,
per mancata integrazione del contraddittorio nel giudizio dinanzi
al Consiglio nazionale forense (C.N.F.), con riferimento ai
Consigli dell'ordine degli avvocati (C.O.A.) i cui provvedimenti
sono stati impugnati.
1.1. - La Corte ha infatti ritenuto, coerentemente con i principi
generali in forza dei quali i Consigli dell'ordine degli avvocati
(C.O.A.) agiscono in qualita' di autorita' amministrative i cui
atti possono essere impugnati di fronte al giudice competente
(appunto il C.N.F.), che i C.O.A. stessi siano parte necessaria nel
giudizio dinanzi al C.N.F..
1.2. - La Corte ha inoltre rilevato:
che non sarebbero stati osservati gli adempimenti che la
legge impone al Consiglio nazionale forense (C.N.F.) per consentire
ai Consigli dell'ordine di "... prender parte al giudizio, almeno
mediante l'esecuzione degli adempimenti di cui agli articoli 60 e
61 del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37 (Norme integrative e
d'attuazione del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578 sull'ordinamento
della professione d'avvocato)";
"che il mancato compimento dell'attivita' minima necessaria a
porre le parti in rapporto fra loro (e con il giudice) determina
un'abnormita' dei procedimento rilevabile ictu oculi" e "che la
suddetta abnormita' comporta la manifesta inammissibilita' della
questione ...".
2. - In merito alla questione dell'integrazione del
contraddittorio nel caso di specie, si osserva che il Consiglio
nazionale forense (C.N.F.) ha regolarmente comunicato al Consiglio
dell'ordine degli avvocati di Bari, autore del provvedimento
impugnato, l'avvenuta ricezione degli atti relativi al deposito del
ricorso, effettuato presso lo stesso C.O.A. (art. 59, r.d. 22
gennaio 1934, n. 37), con raccomandata r.r. 24 luglio 2000 (che si
allega in copia), nonche' inviato regolarmente comunicazione
dell'avvenuta fissazione dell'udienza ai sensi del richiamato art.
61, con raccomandata r.r 4 settembre 2000 per l'udienza del 28
ottobre 2000 (che si allega in copia);
2.1 - Sulla base delle considerazioni espresse sub 2, il
Consiglio nazionale forense ritiene che siano state adempiute le
prescrizioni che la legge impone ai fini della corretta
instaurazione del contraddittorio, e che la questione di
costituzionalita' sollevata non sia pertanto manifestamente
inammissibile.
3. - Il Consiglio nazionale forense ritiene opportuno non
prescindere dal ribadire la propria legittimazione a sollevare la
questione di costituzionalita', in relazione alla considerazione
resa dalla Corte costituzionale nell'ordinanza n. 183/1999, nella
quale si legge "... anche a prescindere da qualsiasi valutazione in
ordine alla conformita' a Costituzione del Consiglio nazionale
forense quale giudice speciale ...".
3.1. - Il Consiglio nazionale forense, in qualita' di organo
esercitante funzioni, oltre che amministrative, anche propriamente
giurisdizionali, e' giudice speciale ai sensi dell'art. 111, e
della VI disposizione transitoria della Costituzione della
Repubblica, ed e' pertanto pienamente legittimato a sollevare
questione di legittimita' costituzionale di norme o parti di norme
di legge e atti aventi forza di legge dello Stato e delle regioni,
ex art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87.
3.2. - Com'e' noto, l'art. 102 della Costituzione si limita a
disporre il divieto di "istituzione" di giudici speciali, nel
quadro di una generale opzione del costituente verso l'unicita'
della giurisdizione, ma non dispone ipso iure la soppressione delle
giurisdizioni speciali operanti al momento dell'entrata in vigore
della Costituzione, per le quali, piu' limitatamente, la
Costituzione stessa prevede, nella citata disposizione transitoria,
la possibilita' di una "revisione" (e non di una "soppressione")
entro cinque anni dall'entrata in vigore della Costituzione stessa.
3.3. - La Corte costituzionale ha ritenuto il termine dei cinque
anni avente natura meramente ordinatoria (sentenza 23 dicembre
1986, n. 284, in Foro it., 1988, I, 3563, punto 3 del considerato
in diritto). Anche, poi, a volere considerare perentorio il
termine, e' evidente che cio' non puo' di per se' comportare la
radicale incostituzionalita' dei giudici speciali esistenti, non
essendo l'espressione "revisione" certo equivalente al termine
"soppressione", o "eliminazione". Solo il legislatore ordinario, in
virtu' della riserva di legge di cui alla VI disp. trans. Cost.,
"... dovra' in quella sede valutare se sia conveniente sopprimerli,
con l'eventuale trasformazione in sezioni specializzate dei
tribunali ordinari, ovvero mantenerli, con le opportune
modificazioni ..." (punto 3 del considerato in diritto). E cio'
forse a temperare, in direzione di un impianto pluralistico
dell'assetto delle istituzioni di giustizia, l'opzione succitata
verso il principio di unicita' della giurisdizione (Azzariti).
3.4. - Non vale certo, ad escludere la qualita' di giudice
speciale del Consiglio nazionale forense allorche' giudichi in sede
di gravame avverso le decisioni dei C.O.A., la circostanza della
contitolarita' in capo al C.N.F., di funzioni amministrative e di
funzioni giurisdizionali.
La Corte costituzionale ha avuto modo di ribadire che la
coesistenza di funzioni amministrative in capo ad organo che svolge
funzioni giurisdizionali non esclude di per se' l'ineliminabile
requisito costituzionale dell'indipendenza, secondo il disposto
degli articoli 101 e 108 della Costituzione (Corte costituzionale
22 gennaio 1976, n. 25, in Foro it. 1976, I, 1; 27 maggio 1968,
n. 49, id., 1968, I, 1383; 23 dicembre 1986, n. 284, id. I, 3563;
e, piu' di recente, Corte costituzionale 8 luglio 1992, n. 326, in
Giur. cost., 1992, fasc. 4).
3.5. - Ne' vale, ad escludere la natura propriamente
giurisdizionale del Consiglio nazionale forense allorche' giudichi
in sede di gravame avverso le decisioni dei C.O.A., la circostanza
della natura elettiva dell'organo.
Nella citata sentenza n. 284/1986, la Corte costituzionale ha
avuto modo di chiarire come il criterio elettivo, peraltro
costituzionalmente previsto all'art. 106, secondo comma, Cost.,
possa ben conciliarsi con il requisito dell'indipendenza, e che
occorra avere riguardo, piuttosto, alle concrete modalita' di
scelta dei componenti l'organo giudicante.
Ora, secondo l'ordinamento vigente della professione d'avvocato,
il meccanismo di elezione dei componenti il Consiglio nazionale
forense, basato sull'elezione da parte dei componenti dei vari
Consigli degli ordini degli avvocati, a loro volta eletti dagli
iscritti all'albo, integra un sistema elettorale di secondo grado,
di per se' particolarmente idoneo ad assicurare la selezione di
candidati di alto profilo morale e intellettuale, qualificati da
esperienza e conoscenza assai approfondita delle questioni
attinenti l'ordinamento forense, e del tutto al riparo, per
l'autorevolezza delle personalita', se non per l'autorita' che
rivestono, dalla possibilita' di condizionamenti contingenti
nell'esercizio delle funzioni loro assegnate, da qualsiasi parte
essi provengano.
Sembra anzi a questo Consiglio nazionale che un tale assetto
ordinamentale, che ha consentito in passato l'elezione a presidente
del Consiglio nazionale e rappresentante dell'avvocatura italiana
tutta di personalita' quali Vittorio Scialoja e Piero Calamandrei,
vada gelosamente custodito nell'interesse della comunita'
nazionale, giacche' la conservazione della qualita' di organo
giurisdizionale in capo al C.N.F. appare il migliore presidio
dell'indipendenza e dell'autonomia dell'avvocatura e degli
avvocati, e quindi dell'effettivita' della difesa e dell'assistenza
in giudizio, secondo il disposto dell'art. 24 della Costituzione
della Repubblica.
3.6. - Non depone inoltre nel senso dell'incostituzionalita'
della c.d. giurisdizione disciplinare la circostanza che il
Consiglio nazionale forense giudichi su soggetti appartenenti alla
medesima categoria professionale. La Corte costituzionale ha
infatti ritenuto che tale circostanza non pregiudichi di per se' il
requisito dell'indipendenza del giudice, riconoscendo in forza di
tale assunto natura propriamente giurisdizionale alla sezione
disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, composto
per due terzi da magistrati (sentenza n. 12 del 1971, in Foro. it.,
1971, I, 536).
3.7. - Al riconoscimento della natura giurisdizionale di tale
attivita' decisoria del Consiglio nazionale forense e' pervenuto
del resto esplicitamente lo stesso Giudice delle leggi, allorche',
nella sentenza 6 luglio 1970, n. 114, (in Foro it. 1970, I, 2303)
ha osservato che "... il Consiglio nazionale, a differenza dei
singoli consigli dell'ordine, svolge, quando e' chiamato a decidere
sui ricorsi contro i provvedimenti adottati da detti consigli,
funzione giurisdizionale per la tutela di un interesse
pubblicistico, esterno e superiore a quello dell'interesse del
gruppo professionale: il che puo' trovare conferma nella
ricorribilita' contro le decisioni del Consiglio nazionale alle
sezioni unite della Corte di cassazione".
Per gli stessi motivi la Corte costituzionale aveva infatti
escluso la legittimazione alla sollevazione della questione di
costituzionalita' di un Consiglio dell'ordine degli avvocati, che
aveva erroneamente argomentato circa la propria qualita' di giudice
a quo muovendo dalla considerazione dei poteri che spettano al p.m.
nell'ambito del procedimento disciplinare dinanzi al C.O.A. stesso;
tali poteri vanno piu' propriamente inquadrati nell'ambito di una
attivita' di collaborazione all'esercizio di una funzione
amministrativa, resa a tutela di un interesse del gruppo
professionale, mentre "... quando il procedimento si sposta nella
sede del reclamo le funzioni del pubblico ministero si esercitano
ai fini della tutela di un interesse esterno a quello del gruppo,
diverso e distinto dall'altro che si incentra nell'ordine".
La Corte mostra di riconoscere come la natura giurisdizionale
dell'attivita' decisoria resa dal C.N.F. in sede di gravame avverso
le decisioni dei C.O.A. sia collegata all'esigenza superiore della
tutela di interessi pubblici, mentre l'attivita' resa dai C.O.A. in
sede disciplinare resta a presidio degli interessi collettivi della
categoria professionale.
4. - Nella succitata sentenza n. 284/1986, la Corte si riserva di
valutare, a prescindere dal potere di "revisione" del legislatore,
se, nel caso concreto, il giudizio che si svolge innanzi ad un
Consiglio nazionale professionale istituito prima dell'entrata in
vigore della Costituzione sia conforme ai canoni costituzionali, e
specialmente, come prima accennato, al canone dell'indipendenza del
giudice e al principio della piena garanzia del contraddittorio nel
procedimento.
4.1. - Il C.N.F. ritiene che le caratteristiche del procedimento
decisorio che si instaura innanzi al Consiglio nazionale forense a
seguito dell'impugnazione di un provvedimento di un C.O.A. presenti
anche sul piano oggettivo le caratteristiche strutturali e
funzionali di un'attivita' propriamente giurisdizionale.
4.2. - Con riguardo infatti al profilo oggettivo del
funzionamento dell'organo, si osserva che le particolari modalita'
del procedimento a conclusione del quale e' resa la decisione
sembrano soddisfare pienamente il rispetto dei canoni di cui al
suesteso punto 4.
Il procedimento innanzi al Consiglio nazionale forense e'
disciplinato dal capo IV del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37 (articoli
59 e ss.).
Il ricorso avverso la decisione del C.O.A. e' effettuato mediante
deposito presso la segreteria del C.O.A. stesso, che provvede
immediatamente a darne comunicazione alle altre parti e al pubblico
ministero.
Le parti interessate possono prendere visione degli atti,
produrre deduzioni ed esibire documenti, che vengono inseriti nel
fascicolo trasmesso al Consiglio nazionale forense.
Le parti interessate devono eleggere domicilio in Roma ai fini
delle comunicazioni e delle notificazioni prescritte, e darne
avviso alla segreteria del Consiglio nazionale forense.
Il professionista interessato puo' farsi assistere da avvocato
abilitato al patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori
(iscritto cioe' nell'albo speciale di cui all'art. 33 del r.d.l. 27
novembre 1933, n. 1578).
La segreteria del Consiglio nazionale forense, non appena
ricevuti gli atti del ricorso, li comunica al pubblico ministero
presso la Corte di cassazione, che li restituisce entro i quindici
giorni successivi alla ricezione, e avverte il ricorrente e le
altre parti interessate che gli atti rimarranno depositati negli
uffici del Consiglio nazionale per il termine di dieci giorni a
decorrere dal giorno successivo a quello in cui il pubblico
ministero deve effettuarne la restituzione.
Durante il termine succitato il ricorrente, il difensore e le
altre parti hanno facolta' di prendere visione degli atti, di
proporre deduzioni e di esibire documenti. La stessa facolta'
spetta al pubblico ministero presso la Corte di cassazione.
Il presidente del Consiglio nazionale forense nomina il
consigliere relatore e fissa la data dell'udienza per la
discussione.
Di tale provvedimento e' data immediata comunicazione al
ricorrente ed alle altre parti con indicazione del giorno e
dell'ora in cui la seduta avra' luogo.
La discussione del ricorso avviene in udienza pubblica, con
intervento del pubblico ministero, dopo la relazione effettuata dal
consigliere relatore.
Il professionista interessato puo' esporre le sue deduzioni
personalmente o a mezzo del difensore.
Il Consiglio nazionale procede, su richiesta delle parti o
d'ufficio a tutte le indagini necessarie per l'accertamento dei
fatti.
La decisione del ricorso e' deliberata senza la presenza delle
parti, cioe' dell'incolpato e del suo difensore, e del C.O.A. il
cui provvedimento e' stato impugnato, e senza la presenza del
pubblico ministero. Mentre infatti la norma originaria disponeva
che "il pubblico ministero assiste alla decisione" (art. 63,
secondo comma, r.d. 22 gennaio 1934), la Corte costituzionale ha
dichiarato illegittima per violazione dell'art. 24, secondo comma,
Cost., l'assistenza del p.m. nel momento della deliberazione della
decisione, a fronte del corrispondente obbligo di allontanarsi
dell'incolpato e del di lui difensore (sentenza 17 febbraio 1972,
n. 27, in Foro It. 1972, I, 568).
Nella citata sentenza, la Corte ha rilevato che "l'esame delle
disposizioni concernenti i procedimenti disciplinari innanzi al
Consiglio nazionale forense (art. 59 e 68, r.d. n. 37 del 1934) non
lascia adito a dubbi sulla posizione di parte che assume il
pubblico ministero ...".
La Corte ha ritenuto inoltre di equiparare pienamente ai
procedimenti giurisdizionali ordinari il procedimento che si svolge
in sede di giurisdizione disciplinare innanzi al C.N.F., asserendo
che "la veste e le attribuzioni del p.m. nei procedimenti
disciplinari innanzi al Consiglio nazionale forense non sono
dissimili da quelle spettanti al p.m. nei procedimenti ordinari e
cio' nondimeno per questi ultimi, l'ordinamento giudiziario vigente
detta una norma generale di contenuto diametralmente opposto
sancendo appunto il divieto per i p.m. di assistere alla
deliberazione della decisione delle cause civili e penali da parte
dei giudici di merito".
4.3. - La Corte costituzionale ha dunque sancito che la
deliberazione della, decisione del Consiglio nazionale forense e'
"la fase conclusiva piu' delicata del giudizio, (e') compito
esclusivo dell'organo giudicante", e proprio a garanzia
dell'indipendenza di tale organo, la presenza del p.m., parte
processuale, non ha ragione di essere, realizzando piuttosto "una
situazione di vantaggio con evidente menomazione del diritto di
difesa dell'incolpato".
4.4. - Anche le caratteristiche della decisione del ricorso
confermano la natura propriamente giurisdizionale dell'attivita'
resa.
Il provvedimento decisorio assume infatti le forme di una
sentenza pronunziata in nome del popolo italiano, e presenta come
elementi necessari, l'indicazione: dell'oggetto del ricorso, le
deduzioni del ricorrente, le conclusioni del pubblico ministero, i
motivi sui quali si fondano, il dispositivo, l'indicazione del
giorno del mese e dell'anno in cui sono pronunziate, la
sottoscrizione del presidente e del segretario, la pubblicazione
mediante deposito nella segreteria del Consiglio, la comunicazione
immediata al procuratore generale presso la Corte di cassazione
(cui si comunicano anche le date delle notificazioni eseguite alle
altre parti interessate), e soprattutto l'impugnabilita' delle
sentenze stesse dinanzi alle sezioni unite della Corte di
cassazione, presidio dell'uniforme interpretazione ed applicazione
del diritto oggettivo nell'ordinamento.
4.5. - In conclusione, la natura di giudice speciale del
Consiglio nazionale forense appare confermata da un'analisi del
profilo soggettivo delle caratteristiche dell'organo giudicante, e
dall'analisi del profilo oggettivo attinente alle modalita' di
svolgimento di un procedimento decisorio scandito da particolari
ritualita' e requisiti di forma, a garanzia dell'indipendenza del
giudice e del rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa
di cui all'art. 24 Cost., anche in virtu' delle ulteriori garanzie
introdotte dalla citata giurisprudenza del giudice delle leggi.
5. - Il Consiglio nazionale forense, ritenendo pertanto la
questione ammissibile, e reputando di essere pienamente legittimato
a sollevarla, intende riproporre, per i seguenti ordini di motivi,
la questione di legittimita' costituzionale della norma di cui al
comma 56 dell'art. 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, che
recita:
"56. Le disposizioni di cui all'articolo 58, comma 1, del
decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive
modificazioni ed integrazioni, nonche' le disposizioni di legge e
di regolamento che vietano l'iscrizione in albi professionali non
si applicano ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con
rapporto di lavoro a tempo parziale, con prestazione lavorativa non
superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno";
nonche' della norma di cui al comma 56-bis dell'art. 1 della legge 23
dicembre 1999, n. 662, inserito in forza dell'art. 6 della legge 28
maggio 1997, n. 140, che recita:
"2. Dopo il comma 56 dell'art. 1 della legge 23 dicembre
1996, n. 662, e' inserito il seguente:
56-bis. Sono abrogate le disposizioni che vietano
l'iscrizione ad albi e l'esercizio di attivita' professionali per i
soggetti di cui al comma 56. Restano ferme le altre disposizioni in
materia di requisiti per l'iscrizione ad albi professionali e per
l'esercizio delle relative attivita'. Ai dipendenti pubblici
iscritti ad albi professionali e che esercitano attivita'
professionale non possono essere conferiti incarichi professionali
dalle amministrazioni pubbliche; gli stessi dipendenti non possono
assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una
pubblica amministrazione".
6. - La questione di legittimita' costituzionale delle norme di
cui ai commi 56 e 56-bis dell'art. 1 della legge 23 dicembre 1996,
n. 662, e' rilevante per la decisione del giudizio principale
innanzi al Consiglio nazionale forense, che non puo' infatti essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione (art.
23, legge 11 marzo 1953, n. 87).
Il ricorrente chiede infatti l'iscrizione all'albo degli avvocati
in forza dell'applicazione delle norme succitate, che dispongono
l'abrogazione parziale delle disposizioni che sanciscono
l'incompatibilita' tra l'esercizio della professione forense e la
condizione di dipendente pubblico (art. 3, r.d.l. 27 novembre 1933
n. 1578).
7. - La questione di legittimita' costituzionale delle norme
succitate non e' manifestamente infondata (art. 23, legge 11 marzo
1953, n. 87).
Invero diversi appaiono i profili di dubbio circa la coerenza
delle norme con diverse disposizioni della Costituzione, in
particolare rispetto all'art. 3, all'art. 4 all'art. 24, all'art.
97, all'art. 98.
8. - Numerosi sono i profili di dubbio circa la costituzionalita'
della norma rispetto all'art. 97 e all'art. 98 della Costituzione,
che sanciscono i principi di imparzialita' e di buon andamento
della pubblica amministrazione, nonche' l'obbligo esclusivo di
fedelta' alla Nazione dei pubblici impiegati.
Va innanzi tutto precisato che le norme hanno un campo di
applicazione particolarmente vasto, rimuovendo l'incompatibilita'
tra l'attivita' di dipendente pubblico part-time, e l'esercizio di
tutte le professioni intellettuali.
8.1. - Con riferimento al principio di imparzialita', si osserva
che l'attivita' di dipendente pubblico, seppure part-time, comporta
in capo al soggetto una serie di obblighi e facolta' che
identificano uno status particolare di lavoratore subordinato,
qualificato, nonostante le tendenze in atto nell'ordinamento alla
progressiva equiparazione del rapporto di impiego pubblico al
rapporto di impiego privato, da uno stringente obbligo di fedelta'
alla pubblica amministrazione presso la quale il soggetto e'
incardinato, secondo il suo specifico rapporto di servizio: status
simbolicamente ed enfaticamente ipostatizzato in Costituzione
all'art. 98, primo comma, che appunto sancisce che "I pubblici
impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione".
ll rapporto d'ufficio, a volte addirittura rapporto di
immedesimazione organica, tra il pubblico dipendente e
l'amministrazione per la quale svolge le proprie prestazioni
lavorative e' basato sul dovere d'ufficio di perseguire e
proteggere l'interesse pubblico primario affidato alla cura
dell'amministrazione stessa, in base al principio di legalita'
dell'azione amministrativa.
Il dovere di imparzialita' si concreta sia in una posizione
soggettiva di prudente equidistanza dagli interessi privati,
collettivi e/o individuali, eventualmente coinvolti nel
procedimento, con conseguente obbligo di astensione ogni qualvolta
"... l'amministratore non si trovi in una posizione di assoluta
serenita' rispetto alla deliberazione da adottare" (Barile), sia,
sul piano oggettivo, nella necessita', per la p.a. procedente, di
valutare e ponderare tutti gli interessi tutelati dalla legge e
coinvolti nell'azione amministrativa, e nella conseguente adozione
delle scelte discrezionali in base a criteri previsti dalla legge,
o conformemente ad indirizzi generali, fissati dagli organi
competenti o dalla stessa p.a. (Cerri, Berti).
8.2. - Anche il principio di buon andamento, del quale i principi
di economicita' efficacia e pubblicita' dell'azione amministrativa
costituiscono esplicazione, ai sensi dell'art. 1 della legge 7
agosto 1990, n. 241, contribuisce a ritagliare intorno alla
posizione del pubblico dipendente uno status caratterizzato da una
notevole serie di obblighi e doveri. Dopo un primo orientamento
della giurisprudenza e della dottrina volto a negare giuridicita' e
precettivita' al principio in parola, considerato oggetto di norma
programmatica, dottrina (Andreani) e giurisprudenza (vedi ad es.
Corte costituzionale 25 luglio 1996, n. 313) ne hanno invece
individuato un duplice significato giuridico: obbligo di conseguire
un risultato che assicuri ponderata soddisfazione a tutti gli
interessi pubblici coinvolti; indicazione dei mezzi attraverso i
quali conseguire quel risultato.
Coordinando tali esiti dottrinari con l'impianto democratico
della Costituzione, ed in particolare con il principio di
eguaglianza sostanziale di cui all'art. 3, il principio di buon
andamento assumerebbe una differente prospettiva in riferimento ad
un'amministrazione di "prestazione" e ad una di "regolazione"; nel
primo settore il principio implicherebbe l'adeguamento delle
strutture, dei mezzi e del personale alle esigenze del
cittadino-utente, in modo da assicurare il pieno sviluppo della
persona e la sua effettiva partecipazione; nell'amministrazione di
regolazione, quella basata sui provvedimenti autoritativi, il buon
andamento consterebbe invece nell'adeguamento dei procedimenti al
fine di assicurare una combinazione degli interessi coinvolti in
concorso con i soggetti pubblici e privati, singoli e associati
titolari di quegli interessi. Cosi', dunque, come l'imparzialita'
mira ad assicurare l'eguaglianza "formale", il buon andamento
mirerebbe all'eguaglianza "sostanziale" nell'amministrazione di
prestazione, al superamento del carattere unilaterale
nell'amministrazione di regolazione.
8.3. - Tali doveri mal si conciliano con la fisiologica vicinanza
agli interessi giuridicamente rilevanti - od anche ai meri
interessi materiali - della clientela, che la condizione di libero
professionista ontologicamente comporta.
Si pensi ad un dottore o ragioniere commercialista che sia anche
pubblico dipendente di un ufficio dell'amministrazione finanziaria,
centrale o periferica, o dell'ufficio imposte di un ente locale. In
questo caso si appalesa evidente l'immanente contrasto tra il
dovere d'ufficio e il dovere professionale che gravano sul medesimo
soggetto, con il rischio di un sistematico nocumento
all'imparzialita' dell'azione amministrativa arrecato dal pubblico
dipendente che sia anche libero professionista.
8.4. - Se l'inconciliabilita' tra il dovere d'ufficio del
pubblico dipendente e il dovere professionale del professionista
assume carattere generale, pur tuttavia la questione e' di
particolare delicatezza con riferimento all'esercizio della
professione d'avvocato, la cui indipendenza ed autonomia sono
presupposto dell'effettivita' del diritto costituzionale di difesa,
secondo il disposto dell'art. 24 Cost., e laddove l'imparzialita' e
il buon andamento colpiti sarebbero quelli dell'amministrazione
della giustizia.
Mal si concilia con la legalita' e l'efficienza
dell'amministrazione della giustizia, gia' cronicamente
problematiche nel nostro paese, la posizione dell'avvocato che sia
anche dipendente di un ufficio giudiziario, e sia magari alle
dipendenze funzionali di un magistrato in servizio. Sorge inoltre
il dubbio che l'avvocato dipendente pubblico part-time possa non
sentirsi pienamente libero di assumere nell'interesse
dell'assistito, iniziative e condotte difensive che sappia essere
invise al titolare dell'ufficio giudiziario a lui sovraordinato
nell'ambito del rapporto di pubblico impiego.
Nel conflitto tra le due appartenenze e le due responsabilita',
l'avvocato - a torto o a ragione non rileva - potrebbe ritenersi
limitato nel dispiegamento di tutte le attivita' di difesa che la
legge consente, e rinunziare a taluni atti, con evidente
pregiudizio della posizione dell'assistito, oppure potrebbe
giovarsi della sua posizione all'interno dell'amministrazione della
giustizia per procurare indebiti vantaggi, con evidente pregiudizio
dell'imparzialita' e del buon andamento dell'amministrazione:
nell'un caso avremmo una grave violazione dell'art. 24, nell'altro
una grave violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione.
Le considerazioni qui esposte giustificherebbero una pronunzia
addittiva della Corte costituzionale, nel senso della dichiarazione
di illegittimita' costituzionale delle norme di cui ai commi 56 e
56-bis dell'art. 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, nella
parte in cui queste non escludono la professione d'avvocato dal
proprio campo di applicazione (vedi oltre, punto n. 13).
9. - All'atto di valutare la legittimita' costituzionale della
compatibilita' tra l'esercizio della libera professione e
l'attivita' di docenza nelle scuole (disposta dall'art. 92, sesto e
settimo comma, d.P.R. 31 maggio 1974, n. 417, la Corte
costituzionale ha avuto modo di giustificare la deroga al regime
ordinario di incompatibilita' previsto nell'ordinamento di varie
professioni libere, con la considerazione "... dell'influenza
positiva che all'attivita' didattica puo' derivare dalla pratica
professionale ..." (sentenza n. 284/1986, cit., punto 8 del
considerato in diritto), e solo in ragione di tale specialita'
della condizione del dipendente pubblico-docente ha ritenuto la
norma censurata in quell'occasione conforme a Costituzione. Se e'
vero che il libero professionista puo' in ragione della sua
attivita' arricchire i contenuti didattici dell'insegnamento con il
patrimonio culturale dell'esperienza concreta, la norma citata
prevede che, in ogni caso, l'esercizio delle libere professioni non
debba recare "... pregiudizio all'assolvimento di tutte le
attivita' inerenti alla funzione docente" e che tali libere
professioni "... siano compatibili con l'orario di insegnamento e
di servizio"; cio' che qui piu' conta evidenziare e' che la Corte
riconosce essenziale l'apposizione di questo limite generale per
escludere l'incostituzionalita' della norma per violazione degli
artt. 97 e 98 Cost.
9.1. - Ora, nel caso in esame, i commi 56 e 56-bis dell'art. 1
della legge 23 dicembre 1996, n. 662, non pongono alcun limite
specifico, in ragione degli interessi costituzionalmente protetti
dagli artt. 97 e 98, alla facolta' di esercitare la libera
professione per i dipendenti pubblici part-time, se non la
precisazione che "... Ai dipendeti pubblici iscritti ad albi
professionali e che esercitano attivita' professionale non possono
essere conferiti incarichi professionali dalle amministrazioni
pubbliche; gli stessi dipendenti non possono assumere il patrocinio
in controversie nelle quali sia parte una pubblica
amministrazione".
Tale preclusione non appare assolutamente sufficiente a
scongiurare il pericolo di violazione sistematica delle norme
costituzionali citate, e sia sufficiente al riguardo richiamare gli
esempi e le argomentazioni spese sub 7.2.1, e 7.2.2.
10. - E non sembra a questo Consiglio nazionale che sia
irrilevante per la valutazione della costituzionalita' delle
disposizioni in oggetto la condizione di evidente maggiore
appetibilita' sul mercato di un professionista che sia anche
pubblico dipendente, e che possa pertanto giovarsi della conoscenza
oggettiva della macchina amministrativa, e della conoscenza
personale di interlocutori istituzionali della clientela.
E cio' non tanto per la lesione del principio della liberta' di
concorrenza tra operatori professionali, quanto per la
considerazione che chi entra in un mercato professionale da
pubblico dipendente si avvale di un bagaglio di nozioni tecniche,
scientifiche, o anche solo di carattere organizzativo, che ha
acquisito proprio grazie al suo inserimento all'interno
dell'amministrazione. In altre parole, l'amministrazione - e quindi
l'intera comunita' nazionale - ha nella maggior parte dei casi
subito dei costi spesso cospicui per la formazione dei propri
quadri, formazione che gli altri cittadini che esercitano la libera
professione si sono dovuti procacciare a proprie spese.
Appare a questo Consiglio nazionale che la situazione da ultimo
descritta integri molteplici violazioni del principio di
eguaglianza (art. 3 Cost.), sia in senso formale, sotto il profilo
della disparita' di trattamento, sia in senso sostanziale, sotto il
profilo di una lesione del principio delle pari opportunita': nel
caso di specie il legislatore anziche' rimuovere, finisce per
aggiungere indebitamente "... ostacoli di ordine economico e
sociale, che, limitando di fatto la liberta' e l'eguaglianza dei
cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana ...".
11. - Invero l'art. 3 della Costituzione viene in considerazione
anche, e ancor piu' significativamente, per un rilievo di carattere
generale circa l'assoluta irragionevolezza delle norme di cui ai
commi 56 e 56-bis dell'art. 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662.
La Corte costituzionale, pur nel rispetto della natura
discrezionale e politica delle scelte operate dal legislatore
ordinario, si e' infatti sempre riservata il potere di valutare in
concreto se l'attivita' di ponderazione e di bilanciamento tra
interessi costituzionalmente protetti operata nel caso singolo
integri o meno una violazione dell'art. 3 Cost., sotto il profilo
dell'assoluta mancanza di ragionevolezza e logicita' della scelta
operata.
Nel caso di specie, in ragione di un'esigenza di contenimento
della spesa pubblica, rinvenibile, oltre che nella ratio generale
del provvedimento, persino nell'intitolazione dell'atto normativo
che per primo ha introdotto le disposizioni in oggetto (trattasi
del d.l. 28 marzo 1997, n. 79, recante "Misure urgenti per il
riequilibrio della finanza pubblica", poi convertito con parziali
modificazioni in legge 28 maggio 1997, n. 79), il legislatore ha
dettato una disciplina che pone seriamente in pericolo valori
costituzionali ben piu' rilevanti, quali l'integrita' e
l'effettivita' del diritto di difesa - che ben puo' ascriversi tra
i diritti inviolabili deIl'uomo di cui all'art. 2 Cost, - in
ragione del vulnus all'indipendenza ed all'autonomia del difensore,
e quali i principi di imparzialita' e buon andamento
dell'amministrazione.
Appare a questo Consiglio nazionale irragionevole pretermettere
alla garanzia di principi fondamentali quali quelli richiamati le
pur rilevanti esigenze di contenimento dell'erogazione di risorse
pubbliche che sono alla base dell'intervento normativo, volto
manifestamente ad agevolare il passaggio dei pubblici dipendenti
dal regime a tempo pieno, ovviamente piu' oneroso per l'Erario, al
regime a tempo parziale.
12. - Un ulteriore profilo che consente di non dubitare della non
manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale delle norme de quibus concerne la sospetta
violazione dell'art. 4 Cost.
Per quanto la proclamazione dell'Italia come Repubblica
democratica fondata sul lavoro e la statuizione di cui all'art. 4
della Costituzione non comportino una concezione del diritto al
lavoro come garanzia dell'effettivo accesso al lavoro delle persone
prive di occupazione (Corte costituzionale, 3 marzo 1988, n. 238,
in Giur. cost., 1988, I,1027) e per quanto l'art. 4 della
Costituzione non garantisca a ciascun cittadino il diritto al
conseguimento od alla conservazione di un'occupazione (Corte
costituzionale 22 novembre 1985, n. 300, in Cons. Stato, 1985, II,
1529), pur tuttavia cio' non esclude che il legislatore sia
chiamato, anche in forza del secondo comma dell'art. 3 Cost., ad
effettuare scelte di politica occupazionale tese ad ampliare le
concrete possibilita' di impiego, e, conseguentemente, la generale
offerta di lavoro del sistema pubblico e privato.
Appare pertanto poco ragionevole, se non direttamente in
violazione dell'art. 4 Cost., ogni ipotesi normativa che invece
consenta al medesimo soggetto di svolgere piu' attivita'
lavorative, specie in una situazione socioeconomica caratterizzata,
in molte regioni d'Italia, da notevoli difficolta' di inserimento
nei circuiti della produzione di beni e servizi, in un quadro
generale ben lontano dalla piena occupazione. Lo svolgimento
contemporaneo di piu' attivita' lavorative inevitabilmente sottrae
al mercato del lavoro ambiti e spazi che potrebbero assorbire la
domanda di occupazione di soggetti che ne sono totalmente
sprovvisti.
13. - Per questi motivi, sembra al Consiglio nazionale forense
che la questione di legittimita' costituzionale delle norme di cui
ai commi 56 e 56-bis dell'art. 1 della legge 23 dicembre 1996,
n. 662, non sia manifestamente infondata, e che debba, tanto essere
rivolta alla Corte costituzionale, affinche' questa proceda alla
declatatoria di illegittimita' costituzionale delle norme
succitate, o addivenga ad una pronunzia di incostituzionalita'
delle suddette norme nella parte in cui queste non escludono la
professione d'avvocato dal proprio campo di applicazione.
P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento
agli artt. 3, 4, 24, 97 e 98 della Costituzione, la questione di
legittimita' costituzionale delle norme di cui ai commi 56 e 56-bis
dell'art. 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio fino alla decisione della Corte
costituzionale;
Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti, nonche' al Presidente del Consiglio dei
ministri e sia comunicata al Presidente del Senato della Repubblica
ed al Presidente della Camera dei deputati.
Roma, addi' 28 ottobre 2000.
Il presidente: Galati
01C0001