N. 601 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 aprile 2001
Ordinanza emessa il 2 aprile 2001 dal tribunale di Messina nel procedimento fallimentare proposto da Italcarni S.r.l. nei confronti di Carnabuci Domenica ed altri Fallimento - Azione di responsabilita', contro gli amministratori e i sindaci della societa' fallita, autorizzata dal giudice delegato - Misure cautelari ante causam strumentali al giudizio di responsabilita' - Previsione dell'adozione delle stesse da parte del medesimo giudice delegato - Violazione del principio di imparzialita' del giudice. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 146. - Costituzione, art. 111. Processo civile - Astensione e ricusazione - Incompatibilita' tra giudice delegato e giudice della cautela - Mancata previsione - Violazione del principio di imparzialita' del giudice. - Cod. proc. civ., art. 51, primo comma, n. 4. - Costituzione, art. 111.(GU n.34 del 5-9-2001 )
IL TRIBUNALE
Esaminati gli atti del fallimento Italcarni S.r.l.;
Visto il proprio decreto del 1o dicembre 2000, con il quale, a
norma dell'art. 146 legge fall. e 669-sexies, secondo comma, c.p.c.,
e' stata accolta la richiesta del curatore fallimentare di promuovere
azione di responsabilita' ex artt. 2393 e 2394 c.c. nei confronti di
amministratori ed ex ammistratori della societa' fallita nonche',
inaudita altera parte, di eseguire sequestro conservativo dei beni
mobili ed immobili di alcuni di essi (Carnabuci Domenica, Lo Giudice
Eugenio e Miceli Egidio);
Sentito il comitato dei creditori;
Rilevato che quel decreto e' stato ritualmente notificato a tutti
i resistenti;
In esito alle udienze di comparizione delle parti, nelle quali si
e' costituito soltanto il Lo Giudice, che ha eccepito preliminarmente
l'illegittimita' costituzionale degli artt. 24 e 66 legge fall., in
relazione agli artt. 97 e 111 Cost., anche in rapporto alla terzieta'
del giudice, nonche' la prescrizione dell'azione;
O s s e r v a
1. - L'eccezione di illegittimita' costituzionale dell'art. 66
legge fall., sollevata dal Lo Giudice in relazione agli artt. 97 e
111 Cost., e' manifestamente irrilevante, posto che il richiamo a
quella norma ordinaria, che disciplina la fattispecie dell'azione
revocatoria ordinaria nel fallimento, e' inconferente rispetto al
caso in esame, in cui si discute dell'azione di responsabilita' ex
art. 146 legge fall. e dei conseguenti poteri del giudice delegato.
Quanto, poi, all'eccezione riguardante l'art. 24 legge fall. (il
quale statuisce, com'e' noto, la competenza funzionale, esclusiva ed
inderogabile del tribunale che ha dichiarato il fallimento per tutte
le cause che ne derivano) e, per quel che e' dato comprendere dalla
difesa svolta dal resistente, anche implicitamente il successivo
art. 146 (che attribuisce al giudice delegato il potere di disporre
le opportune misure cautelari nei confronti degli amministratori e
sindaci della societa' fallita), il richiamo all'art. 97 Cost. appare
incongruo.
Intanto, e' bene precisare che, in base al prevalente
orientamento, la competenza a decidere nel merito dell'azione di
responsabilita' ex art. 146 legge fall. non viene attratta dalla
sezione fallimentare del tribunale a norma dell'art. 24 stessa legge,
trattandosi di azione che non deriva dal fallimento ma che appartiene
al curatore in via derivativa rispetto a quelle spettanti alla
societa' ed ai creditori ai sensi degli art. 2393 e 2394 c.c. (cfr.
Cass. 14 luglio 1987, n. 6121; Cass. n. 1327/54, App. Bologna, 16
ottobre 1962, in Dir. fall., 1962, II, 884).
Cio' premesso, al di la' di opinioni minoritarie, sia in dottrina
che in giurisprudenza (cfr. ad esempio trib. Napoli, 21 ottobre 1993,
in Il fall., 1994, 315), la condivisibile tesi maggioritaria ha sin
qui affermato che la competenza funzionale del giudice delegato in
merito alle misure cautelari (in particolare, il sequestro
conservativo) disposte anteriormente alla instaurazione di
quell'azione di responsabilita' non e' venuta meno a seguito
dell'introduzione da parte della legge 26 novembre 1990, n. 353 della
c.d. disciplina cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss.
c.p.c., (cfr. Corte cost. 8 maggio 1996, n. 148, che ha dichiarato la
manifesta infondatezza della questione di legittimita' costituzionale
della norma in oggetto, nella parte in cui prevede che, prima
dell'inizio della causa di merito, le misure cautelari contro gli
amministratori e i sindaci della societa' fallita possano essere
disposte d'ufficio dal giudice delegato al fallimento, anziche' sul
ricorso del curatore secondo le norme ordinarie; trib. Padova, 12
maggio 1999, in Foro it. 1999, I, 3649; trib. Roma, 11 gennaio 1997,
in Giur. merito, 1999, 298; trib. Roma, 10 gennaio 1996, in Dir.
fall. 1996, II, 579; trib. Bologna, 22 aprile 1994, in Il fall.,
1994, 756). E cio' in virtu' del principio secondo cui la legge
generale posteriore non deroga alla legge speciale anteriore, ma
anche per ragioni di "concentrazione" decisionale in capo al medesimo
organo e per esigenze di economia e speditezza nel contesto della
tutela del ceto creditorio (sul principio di concentrazione
processuale si veda la pur criticata Corte cost. 6 novembre 1998,
n. 363, in Giur. cost., 1998, 3208): il che rende manifestamente
infondata la censura collegata all'art. 97 Cost., essendo anzi
l'interpretazione qui accolta conforme a criteri di buon andamento
del procedimento.
Peraltro, l'enunciazione nell'art. 111 Cost. (cosi' come
novellato dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2) della
ragionevole durata del processo - come ha notato autorevole dottrina
- ha determinato l'ulteriore pieno riconoscimento del valore
costituzionale dell'efficienza della giurisdizione, ferma restando,
chiaramente, l'imprescindibile necessita' di verificare se l'accolta
opzione interpretativa rispetti gli ulteriori fondamentali principi
ivi previsti.
Sotto quest'ultimo profilo, il citato art. 111, secondo comma,
Cost. ha statuito che "ogni processo si svolge nel contraddittorio
delle parti, in condizioni di parita', davanti ad un giudice terzo ed
imparziale".
Premesso che la terzieta' va intesa come neutralita' del giudice
rispetto alle parti, mentre l'imparzialita' implica un approccio del
giudice al procedimento equidistante rispetto alle parti medesime e
scevro da possibili condizionamenti da prevenzione cognitiva, va
intanto rilevato che il principio costituzionale dell'imparzialita' e
terzieta' del giudice non e' stato introdotto ex novo dalla citata
novella, connotando nell'essenziale e per secolare tradizione tutta
la funzione giurisdizionale in se' e costituendo, anzi, presupposto
indispensabile per l'esistenza di un "giusto processo" (cfr. Corte
cost. 24 aprile 1996, n. 131); quel principio, peraltro, sancito
anche dall'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali (ratificato con la
legge 4 agosto 1955,n. 848) non puo' subire condizionamenti nemmeno
dalla c.d. forza della prevenzione, ovvero da quella naturale
tendenza a mantenere un giudizio gia' espresso o un atteggiamento
gia' assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento
(cosi' Corte cost. 15 settembre 1995, n. 432).
Tuttavia, anche se quei concetti erano gia' presenti
nell'elaborazione giurisprudenziale precedente alla legge cost.
n. 2/1999, dalla stessa sono stati meglio esplicitati: pertanto, ogni
interpretazione normativa e la stessa prassi oggi debbono
necessariamente fare i conti in maniera piu' stringente con la nuova
norma costituzionale, nel contesto di un riesame da un lato del tema
complessivo delle garanzie delle parti nel processo ("contraddittorio
tra le parti in condizione di parita' "), dall'altro dei citati
valori della terzieta' ed imparzialita' del giudice.
In ordine al primo profilo, non e' ravvisabile alcuna concreta
violazione del principio costituzionale del rispetto del
contraddittorio: infatti, come prima accennato, se e' vero che la
disciplina generale prevista dagli artt. 669-bis ss. c.p.c. non ha
abrogato la norma anteriore ma speciale del citato art. 146 legge
fall., quest'ultimo va comunque con quella coordinato. Esso, infatti,
lungi dal prevedere misure cautelari atipiche o riti speciali, si
limita a statuire la competenza funzionale ante causam del giudice
delegato e non gia' di quello individuato a norma dell'art. 669-ter
c.p.c. in caso di istanza cautelare anteriore all'instaurazione della
causa di merito.
Ne consegue che, al di la' dell'unico limite derivante dalla
competenza funzionale del giudice delegato (e, comunque, nel solo
caso in cui questi ritenga di emettere il provvedimento inaudita
altera parte), non puo' dubitarsi dell'applicabilita' anche alla
fattispecie in esame della summenzionata disciplina del codice di
rito, che, a norma dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., va estesa anche
ai provvedimenti cautelari previsti da leggi speciali (quale e',
appunto, la legge fallimentare), nei limiti della compatibilita'.
Pertanto, il giudice delegato (al pari di qualsiasi altro giudice
comunque investito di una istanza cautelare ante causam), con il
decreto con il quale autorizza il sequestro conservativo inaudita
altera parte e' tenuto, ai sensi dell'art. 669-sexies c.p.c., a
fissare l'udienza di comparizione delle parti davanti a se' e,
quindi, a provvedere con ordinanza (avverso la quale e' proponibile
l'ordinario reclamo al collegio a art. 669-terdecies c.p.c.) alla
conferma, modifica o revoca del provvedimento assunto senza
contraddittorio (cfr. trib. Roma, 11 gennaio 1997, Giur. it., 1999,
1202; trib. Napoli, 8 ottobre 1997, in Il fall., 1998, 621; trib.
Monza, 5 aprile 1994, Gius, 1995/76).
Va da se' che, anche alla luce della novella costituzionale, il
giudice delegato, il quale abbia autorizzato il curatore a promuovere
contro gli amministratori della societa' fallita azione di
responsabilita' ex art. 146 legge fall. ed abbia nel contempo
autorizzato il sequestro dei beni degli amministratori medesimi, non
dovrebbe poi partecipare al giudizio di responsabilita' medesimo
(cfr. tribunale di Vigevano che, con ordinanza del 13 luglio 1999, in
Foro it., 2000, I, 2361, ha sollevato la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 51 c.p.c., in riferimento agli artt. 3 e 24
Cost., nella parte in cui non prevede l'obbligo di astensione nel
caso in oggetto).
Da quanto detto consegue che la sollevata questione di
legittimita' sia manifestamente infondata sotto il profilo del
rispetto delle garanzie del contraddittorio.
Residua l'importante aspetto attinente all'imparzialita' e
terzieta', anche riguardo alla c.d. forza della prevenzione, per cui
il giudice che ha effettuato una valutazione sulla stessa res
iudicanda non puo' essere chiamato per una nuova valutazione della
stessa in altra fase del medesimo procedimento. E, secondo
l'insegnamento della Corte costituzionale "l'espressione "altro grado
contenuta nell'art. 51, primo comma, n. 4 c.p.c. (...) deve
ricomprendere non solo il diverso grado del processo, ma anche la
fase che, in un processo civile, si succede con carattere di
autonomia, avente contenuto impugnatorio, caratterizzata da una
pronuncia che attiene al medesimo oggetto e alle stesse valutazioni
decisorie sul merito dell'azione proposta nella prima fase, ancorche'
davanti allo stesso organo giudiziario" (cfr. Corte cost., sentenza
15 ottobre 1999, n. 387, che ha dichiarato l'infondatezza della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 51, primo comma,
n. 4 c.p.c., nella parte in cui non prevede l'incompatibilita' tra le
funzioni di giudice che pronuncia decreto di repressione della
condotta antisindacale ex art. 28 St. lav. e giudice dell'opposizione
a tale decreto, posto che quella norma del codice di rito contiene
gia' in se' l'incompatibilita' in oggetto).
Al riguardo la dottrina piu' autorevole ha evidenziato che nel
processo civile la incompatibilita' da prevenzione dovrebbe giocare
un ruolo importante soprattutto nei c.d. giudizi oppositori, come il
procedimento camerale ex art. 26 legge fall. in tema di reclamo, le
cause di opposizione alla dichiarazione di fallimento o quelle di
opposizione allo stato passivo, conformemente alla citata sentenza
della Corte cost. n. 387/1999 e nonostante il non condivisibile
arresto di Cass. 19 settembre 2000, n. 12410 (secondo cui non
sussiste incompatibilita' nel caso di partecipazione alla causa di
opposizione alla dichiarazione di fallimento da parte del giudice che
ha partecipato a quest'ultima, stante il carattere sommario del
relativo giudizio, a fronte della cognizione piena che caratterizza
il giudizio ex art. 18 legge fall.).
Deve concordarsi pienamente con coloro che, nell'occuparsi in
prima battuta dei problemi conseguenti alla novella dell'art. 111
Cost., hanno correttamente evidenziato come la terzieta' investa
principalmente o esclusivamente l'attuale ruolo del giudice delegato,
e, quindi, concerna le procedure concorsuali in senso proprio, mentre
il tema del con traddittorio riguarda precipuamente il processo
pre-fallimentare e le successive, eventuali opposizioni che ne
seguono.
Ne consegue che, seguendo sempre quelle autorevoli indicazioni,
sotto il primo profilo (quello della terzieta) sono tre i principi da
introdurre nelle procedure concorsuali per una completa loro
armonizzazione con i principi costituzionali:
una corretta separazione delle attivita' di tipo
amministrativo e propriamente gestorie da quelle aventi carattere
giurisdizionale, sottraendo al giudice delegato le funzioni
giurisdizionali in senso stretto, in ossequio al principio della
separazione dei poteri; da cio' dovrebbe derivare la previsione
nell'art. 51 c.p.c. di un'ulteriore ipotesi di astensione
obbligatoria nei casi in cui il giudice abbia autorizzato la
proposizione di una controversia ai sensi dell'art. 25, n. 6, legge
fall. rispetto alla sua partecipazione al giudizio stesso;
il rispetto del principio della domanda, per la stretta ed
imprescindibile correlazione esistente tra lo stesso e la terzieta'
del giudice, che non puo' essere (o anche solo apparire) imparziale
quando sia chimato a giudicare questioni e controversie dallo stesso
sollevate; il che dovrebbe comportare l'abrogazione degli artt. 6,
146, 147, secondo comma, 162, secondo comma, 173, 179 e 181, secondo
comma, legge fall., nella parte in cui prevedono poteri di ufficio,
che prescindono dalla domanda di terzi, sia esso il curatore o il
pubblico ministero o altri (con la rimeditazione delle pronunzie di
infondatezza rese dalla Corte costituzionale con le sentenze 8 maggio
1996, n. 148 e 21 novembre 1997, n. 351);
l'introduzione di tecniche poste a salvaguardia della c.d.
forza della prevenzione, con la conseguente necessaria previsione
dell'incompatibilita':
1) tra giudici che hanno dichiarato il fallimento e quelli
che devono conoscere del giudizio di opposizione alla sentenza
dichiarativa (in contrario, Cass. 23 ottobre 1998, n. 10527, che ha
dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 18 legge fall., in riferimento all'art. 24
Cost., nella parte in cui non prevede che il giudice che decide
sull'opposizione debba essere diverso da quello che ha dichiarato il
fallimento);
2) tra giudice delegato e collegio che decide sul reclamo
ex art. 26 legge fall. avverso un provvedimento del primo (contra,
Corte cost., 6 novembre 1998, n. 363);
3) tra giudice delegato che ha dichiarato esecutivo lo
stato passivo e giudice istruttore della causa di opposizione allo
stato passivo medesimo, ai sensi dell'art. 98 legge fall. (si veda
trib. Milano, ord. 25 gennaio 2001, in www.ipsoa.it, che ha
dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale degli artt. 98 e 99 legge fall. nella
parte in cui il primo prevede che il ricorso in opposizione allo
stato passivo sia presentato al giudice delegato ed il secondo
prevede che il giudice delegato sia il giudice istruttore della causa
di opposizione per violazione del principio del giusto processo ed in
particolare dell'art. 111 della Costituzione con riferimento alla
regola dell'imparzialita' del giudice).
Va condivisa, in tale contesto, l'opinione di chi ha osservato
che siffatto modo di interpretare la normativa fallimentare non
comporta il venir meno in capo al giudice delegato di alcuni poteri
giustiziali a cognizione sommaria, strettamente connessi alla sua
funzione anche di gestione della procedura, tra cui i decreti emessi
a norma dell'art. 25 legge fall., l'accertamento del passivo, con il
conseguente decreto di esecutivita' ai sensi dell'art. 97, infine -
per quel che interessa in questa sede - i poteri cautelari previsti
dall'art. 146, purche' vi sia rituale istanza da parte di terzi
(com'e' avvenuto nel caso in esame, in cui questo giudice ha
provveduto su specifica richiesta del curatore).
Dubbi sorgono, invece, riguardo la ricordata separazione delle
attivita' di tipo amministrativo da quelle aventi carattere
giurisdizionale nonche' gli aspetti connessi alla prevenzione, nel
contesto dei rapporti tra cognizione sommaria e cognizione in sede di
merito. Infatti, e' vero che la valutazione sommaria effettuata in
sede cautelare non ha natura decisoria e definitiva, ma e'
strumentale e strettamente funzionale ad un giudizio di merito da
instaurare in base alle regole ordinarie e rispetto al quale il
giudice delegato non dovrebbe rivestire le funzioni di giudice
istruttore: si ricordi quanto detto prima in ordine alla ritenuta
inapplicabilita' all'azione di responsabilita' ex art. 146 legge
fall. della vis actractiva del tribunale fallimentare prevista
dall'art. 24 legge fall. Tuttavia, potrebbe ritenersi che il giudice
delegato, autorizzando con decreto il curatore all'esercizio
dell'azione di responsabilita', sarebbe "vincolato" dalla forza della
prevenzione di tale valutazione nel successivo provvedimento
cautelare: invero, anche a voler prescindere da ogni questione circa
la natura di quel decreto, che difetterebbe di carattere
giurisdizionale (cfr. Corte cost., sentenza 21 novembre 1997, n. 351,
che ha dichiarato l'inammissibilita' della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui non prevede
l'incompatibilita' del magistrato che, come giudice delegato del
fallimento abbia autorizzato il curatore a costituirsi parte civile,
a svolgere le funzioni di giudice del procedimento penale in cui
debba effettuarsi la costituzione stessa), la competenza
all'emanazione di provvedimenti cautelari spetta in via esclusiva al
giudice delegato soltanto in via d'urgenza e contestualmente al
rilascio della autorizzazione al curatore a proporre l'azione di
responsabilita' nei confronti degli amministratori (cfr. trib. Roma,
7 marzo 1996, Giur. merito, 1997, 529; trib. Asti, 10 novembre 1998,
in Giur. it., 1999, 1414), come e' avvenuto nel caso in esame. Ma si
tratta di una contestualita' - astrattamente idonea ad escludere
qualsiasi prevenzione - relativa, posto che, comunque, il giudice
deve poi decidere successivamente, una volta instaurato il
contraddittorio, con ordinanza, sulla base di una precedente
valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti per
l'esercizio dell'azione.
Si impone, pertanto, la rimessione del procedimento alla Corte
costituzionale, perche' valuti se, in rapporto ai summenzionati
principi, sia costituzionalmente necessaria una dissociazione tra
giudice dell'autorizzazione all'azione di responsabilita' e giudice
del provvedimento sulla domanda cautelare autorizzata, al fine di non
svalutare la cognizione compiuta e la presa di posizione assunta dal
giudice delegato nel concedere quell'autorizzazione. E cio' anche
riguardo all'art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c., nella parte in cui
non prevede, come causa di astensione del magistrato, la fattispecie
in esame.
P. Q. M.
Dichiara manifestamente irrilevante la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 66 legge fall., in relazione agli artt. 97 e
111 Cost.;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale degli artt. 146 legge fall. e 51, primo
comma, n. 4, c.p.c., nella parte in cui il primo prevede che, prima
dell'inizio della causa di merito, le misure cautelari contro gli
amministratori e i sindaci della societa' fallita, nei cui confronti
sia stata autorizzata dal giudice delegato l'azione di
responsabilita', possano essere disposte dallo stesso giudice,
anziche' secondo le norme ordinarie, ed il secondo non prevede una
corrispondente fattispecie di incompatibilita' tra giudice delegato e
giudice della cautela, per violazione dell'art. 111 Cost., con
riferimento alla regola dell'imparzialita' del giudice.
Dispone che, ai sensi dell'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, a
cura della cancelleria la presente ordinanza sia trasmessa alla
cancelleria della Corte costituzionale, sia notificata al curatore e
alle parti e al sig. Presidente del Consiglio dei ministri e sia
comunicata ai sigg. Presidenti del Senato della Repubblica e della
Camera dei deputati.
Sospende il presente procedimento sino alla decisione della Corte
costituzionale.
Messina, addi' 2 aprile 2001.
Il giudice delegato: Minutoli
01C0835