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                            IL TRIBUNALE

    Decidendo  sulla  richiesta di riesame avanzata nell'interesse di
Cauteruccio  Michelina,  nata  il 14 luglio 1949 a Buovicino, avverso
l'ordinanza  emessa  il  20  luglio  2001, con la quale il g.i.p. del
Tribunale  di  Paola gli applicava la misura cautelare della custodia
in  carcere,  in ordine al reato concorsuale di illecita detenzione e
spaccio  di sostanza stupefacente, ai sensi degli artt. 110, 81 comma
2 c.p. e 73 commi 1 e 2 del d.P.R. n. 309/1990;
    Vagliate le ragioni della difesa;
    Letti   gli   atti   e   udito  il  giudice  relatore,  all'esito
dell'udienza  Camerale  del  15  novembre  2001;  ha  pronunciato  la
seguente ordinanza.
    Rilevato che, all'udienza del 15 novembre 2001, la Difesa, in via
preliminare,  ha  eccepito  l'inutilizzabilita'  delle  registrazioni
(nastri)   trasmesse   dall'Autorita'  Giudiziaria  tedesca,  perche'
pervenute  al  di  fuori  della  procedura  di rogatoria e, altresi',
l'inutilizzabilita'   delle   trascrizioni   (delle   intercettazioni
telefoniche eseguite in Germania) inviate dalla stessa Autorita', per
mancanza della richiesta attestazione di conformita' all'originale;
    Considerato  che  le  eccezioni sollevate dalla Difesa impongano,
con  ogni evidenza, l'interpretazione e la conseguente applicabilita'
dell'art. 729  comma  1  c.p.p., come modificato dall'art. 13 legge 5
ottobre 2001, n. 367;
    Ritenuto di dover sollevare, d'ufficio, questione di legittimita'
costituzionale del surriferito articolo del codice di rito;
    Ritenuto,  quanto  alla  rilevanza,  che l'ipotesi accusatoria si
fonda,  esclusivamente, su atti pervenuti in copia dalla Germania, in
esecuzione  di  rogatoria  internazionale,  e sprovvisti di specifica
attestazione di conformita' all'originale;
    Ritenuto  che  la  questione  non e' manifestamente infondata, in
relazione  agli  artt. 10  comma  1  e  111 commi 1 e 2 Cost., per le
considerazioni che seguono;

                          Osserva e rileva

    Con  riferimento al primo profilo di illegittimita', va osservato
che   l'art. 3  comma  3  della  Convenzione  europea  di  assistenza
giudiziaria  in  materia  penale  (Convenzione  di  Strasburgo del 20
aprile  1959)  - secondo cui lo Stato destinatario della rogatoria e'
tenuto  a  trasmettere  "semplici  copie  o fotocopie dei fascicoli o
documenti  richiesti, munite di certificazioni di conformita'" (e gli
originali,  se  richiesto,  solo  se  cio'  sia possibile) - e' stato
interpretato,  nel  corso degli anni, in modo difforme dall'enunciato
testuale,   giacche'   sia   per   l'affermarsi  di  nuovi  mezzi  di
trasmissione  sempre piu' affidabili e veloci, sia per la continua ed
inarrestabile  trasformazione  della  criminalita', che si e' evoluta
tecnologicamente  e  ramificata  a  livello  internazionale,  i Paesi
aderenti  alla  Convenzione  hanno dovuto aggiornare gli strumenti di
cui   disponevano  all'epoca  della  stessa,  adottandone  altri  che
assicurano  veloci  e riservati scambi di informazioni (si pensi alla
e-mail e al fax).
    E'  evidente, dunque, come i predetti Stati siano stati indotti a
disattendere  talune  formalita'  previste  dall'art. 3  cit., che ha
pertanto subito, attraverso il costante comportamento consapevolmente
osservato     nell'esecuzione    delle    rogatorie,    un'evoluzione
interpretativa   in   tali   sensi.  In  particolare,  con  specifico
riferimento  all'acquisizione e alla trasmissione di documenti, si e'
instaurata  fra  gli  Stati  firmatari  una prassi in base alla quale
l'obbligo  di  cooperazione  sancito  dalla  disposizione, secondo un
principio cosi' generalmente ricevuto, viene ormai ritenuto adempiuto
mediante  l'invio  degli atti con una formale nota di trasmissione da
parte   dell'Autorita'   giudiziaria  remittente,  la  quale  ha  per
consuetudine sostituito l'attestato di conformita' dei singoli atti.
    Venendo   all'esame   delle   singole  disposizioni  della  legge
n. 367/2001, va sottolineato che l'art. 9, modificando solo su questo
punto  l'originaria  formulazione  dell'art. 696,  comma  1,  c.p.p.,
enuncia  esplicitamente  la Convenzione di Strasburgo tra le fonti di
diritto  internazionale  che  disciplinano  gli  atti di cooperazione
internazionale,  tra  i  quali  rientrano  le  rogatorie,  ed impone,
quindi,  l'osservanza, anche, dell'art. 3, comma 3, in conformita' al
suo  enunciato  testuale; questo precetto e' specificamente reiterato
nel   successivo  art.  13  legge  n. 367/2001,  che  introduce,  per
qualsiasi  "violazione  delle  norme  di  cui  all'art. 696, comma 1,
riguardanti  l'acquisizione o la trasmissione di documenti o di altri
mezzi  di prova a seguito di rogatoria all'estero"; la grave sanzione
dell'inutilizzabilita',  la  quale  e' assoluta, in quanto rilevabile
anche  di  ufficio in ogni stato e grado del procedimento, e sanabile
solo  mediante rinnovazione dell'atto (laddove possibile), stabilendo
la norma che non si puo' tener conto delle dichiarazioni, da chiunque
rese,   che   riguardino   il   contenuto   degli   atti  considerati
inutilizzabili   (vedi   art. 729,  comma  1-ter  c.p.p,  cosi'  come
modificato dall'art. 13 legge n. 367/2001).
    Sembra     evidente    che    questo    sistema,    ripristinando
un'interpretazione  restrittiva  dell'art. 3 cit., superata da quella
consuetudinaria, si ponga in contrasto con l'art. 10, comma 1, Cost.,
che  sancisce  il  fondamentale  principio  secondo cui l'ordinamento
giuridico   italiano   deve   conformarsi   alle  norme  del  diritto
internazionale  generalmente  riconosciute.  Non v'e' dubbio, invero,
che   tra   queste   ultime   debbano  comprendersi  le  consuetudini
internazionali,  che  si  formano  in  presenza  di  un comportamento
costante   ed   uniforme   tenuto  dagli  Stati,  accompagnato  dalla
convinzione    dell'obbligatorieta'    del    comportamento    stesso
(diuturnitas  e  opinio  iuris  sive necessitatis) e che assurgono al
rango di norme giuridiche sovraordinate, nella gerarchia delle fonti,
alle disposizioni contenute nelle leggi ordinarie dei singoli Stati.
    Ed invero, allorche' il diritto non scritto - che puo' formarsi a
modifica  o abrogazione delle regole poste da un determinato trattato
-  si  trasforma  in  consuetudine  internazionale  (a  seguito di un
comportamento  che,  con  le caratteristiche anzidette, si e' diffuso
tra  gli  Stati  che  aderiscono al Trattato), si consacra una prassi
modificatrice  delle norme a suo tempo pattuite che si sostituisce ad
esse, ancorche' queste restino formalmente vigenti.
    Ebbene,   in   relazione  all'attuazione  della  norma  contenuta
nell'art. 3,  comma  3,  della  Convenzione  di  Strasburgo,  si deve
prendere atto che:
        nella  prassi  consolidata  di tutti gli Stati che aderiscono
alla convenzione, sovente le domande di rogatoria vengono inviate via
fax;
        gli  atti conseguenti all'esecuzione, quando non sono formati
dall'Autorita'   che   ha   eseguito  la  rogatoria,  vengono  sempre
restituiti   in  fotocopia  senza  autentificazione  e  con  la  sola
attestazione  da parte dell'Autorita' richiesta, contenuta nella nota
di  accompagnamento, che la rogatoria viene restituita "evasa" (cosi'
garantendosi   la   corrispondenza   del   materiale  trasmesso  alla
richiesta);
        che,  frequentemente,  copia degli atti viene consegnata alle
persone   autorizzate  ad  assistere  o  partecipare  alla  rogatoria
all'estero.
    In  definitiva,  oramai,  gli  Stati  firmatari,  uniformemente e
costantemente,  ritengono  sufficiente l'atto formale di trasmissione
per   conferire   agli   atti   e   documenti   inviati   il   crisma
dell'autenticita'   e,   di  conseguenza,  considerano  tali  atti  e
documenti  pienamente  utilizzabili,  anche se non muniti dei singoli
attestati di conformita' all'originale.
    Questi  consolidati principi sono stati, altresi', implicitamente
recepiti da tutti i piu' recenti trattati internazionali, tra i quali
la Convenzione sul riciclaggio del 1990 e la c.d. Joint Action del 29
giugno  1998, che, non a caso, sotto il profilo che qui si considera,
omettono  qualsiasi  indicazione  in  ordine  a  specifiche modalita'
certificative,  non  precisando neppure se gli atti richiesti debbano
essere restituiti in originale o in copia.
    Peraltro,  non  va  sottaciuto  che  una  delle  funzioni  che si
riconoscono     agli    accordi    internazionali    e'    costituita
dall'eliminazione  della  "legalizzazione  di  atti e documenti", nel
senso  che  gli  Stati  contraenti  riconoscono,  reciprocamente,  la
regolarita'   della   provenienza  di  un  atto  o  documento,  senza
pretendere "formalita' di legalizzazione".
    In  conclusione, dunque, l'art. 13 della legge in esame, sancendo
l'inutilizzabilita'  assoluta  degli  atti  acquisiti  o trasmessi in
violazione dell'art. 696, comma 1, c.p.p., si pone in netto contrasto
con  la  consuetudine  internazionale  invalsa  nell'applicazione del
citato  art. 3  della  Convenzione  di Strasburgo e, altresi', con le
convenzioni  internazionali  successive  alla  Convenzione  del 1959,
sicche' indirettamente viola l'art. 10 della Carta costituzionale.
    In  ordine,  poi, al secondo profilo di illegittimita', l'art. 13
della  legge  n. 367/2001  contrasta con l'art. 111 Cost., laddove e'
sancito  il  principio  del  giusto processo e del contraddittorio in
condizioni di parita' tra le parti.
    Appare  evidente,  infatti,  la disparita' che si determina tra i
poteri  riconosciuti  alla  difesa,  che  puo'  -  anche  innanzi  al
Tribunale  della  Liberta'  -  introdurre  in  giudizio, senza alcuna
formalita', atti e documenti, ed i poteri del p.m., che per acquisire
prove e documenti formati all'estero deve, necessariamente, avvalersi
degli   strumenti   previsti   dalla   legge  per  la  collaborazione
giudiziaria tra Stati.
    L'art. 237  c.p.p.  dispone  che  "e'  consentita l'acquisizione,
anche  di  ufficio  di qualsiasi documento proveniente dall'imputato,
anche  se  sequestrato  presso  altri o da altri prodotto", ancorche'
privi  di  autentica  o non certificati conformi; e cio' comporta che
gli  atti  per  i  quali opera l'art. 13 cit., mentre sono pienamente
utilizzabili  se  prodotti direttamente dall'imputato, non lo sono se
acquisiti   per   rogatoria  dal  p.m.  senza  le  certificazioni  in
questione.
    Il   regime   delle   inutilizzabilita'  introdotto  dalla  nuova
normativa rende, dunque, notevolmente piu' gravosa, rispetto a quella
dell'imputato, la posizione del p.m. e finisce, cosi', per ostacolare
l'esercizio  della  giurisdizione,  fino  a  compromettere, in alcuni
casi,  la  possibilita'  stessa  dell'accertamento  giudiziale.  Cio'
assume,   all'evidenza,   un   particolare  rilievo  nell'ambito  del
procedimento  incidentale  de  libertate,  che,  essendo improntato a
principi  di  snellezza  e celerita' (sin dal momento in cui sorge la
necessita'  di  avanzare una richiesta di misura cautelare al giudice
procedente),  mal si concilia con una macchinosa e lenta procedura di
rogatoria,   per  i  prevedibili  e  paralizzanti  effetti  che  essa
determina sotto il cennato profilo.

                              P. Q. M.
    Letti  e  applicati  gli  artt. 134 della Costituzione e 23 legge
n. 87/1953;
    Dichiara, d'ufficio, rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 10 comma 1 e 111 commi 1 e 2 Cost., la questione
di  legittimita'  costituzionale  dell'art.  729  comma  1, 1a parte,
c.p.p.,  come  modificato  dall'art. 13 legge 5 ottobre 2001, n. 367,
ove  stabilisce  che  "La violazione delle norme di cui all'art. 696,
comma  1, riguardanti l'acquisizione o la trasmissione di documenti o
di  altri  mezzi  di prova a seguito di rogatoria all'estero comporta
l'inutilizzabilita'  dei  documenti  o dei mezzi di prova acquisiti o
trasmessi".
    Sospende   il   presente   procedimento   ed  ordina  l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
    Dispone  che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata  alle  parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai presidenti delle due Camere del Parlamento.
        Catanzaro, addi' 19 novembre 2001.
                       Il Presidente: Salustro
                  Il giudice estensore: Commodaro
02C0296