N. 397 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 maggio 2002
Ordinanza emessa il 23 maggio 2002 dal tribunale amministrativo regionale dell'Emilia-Romagna sul ricorso proposto da Gallani Jani contro questore di Bologna ed altro Straniero - Minori sottoposti a tutela ai sensi degli artt. 343 e ss. cod. civ. - Permesso di soggiorno - Spettanza al compimento della maggiore eta', in presenza delle altre condizioni richieste dalla legge (contratto di lavoro e disponibilita' di alloggio) - Mancata previsione - Ingiustificato deteriore trattamento rispetto agli stranieri minori sottoposti in affidamento. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 32. - Costituzione, art. 3.(GU n.37 del 18-9-2002 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 43 del 2002
proposto da Gallani Jani, rappresentato e difeso dall'avv. Nazzarena
Zorzella e presso quest'ultima elettivamente domiciliato in Bologna,
via della Zecca, 1;
Contro il questore di Bologna ed il Ministero dell'interno,
rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura distrettuale dello
Stato in Bologna, presso i cui uffici in via Guido Reni n. 4 sono
domiciliati;
Per l'annullamento del provvedimento 29 novembre 2001 cat.
A12/017/STR, notificato in data 14 dicembre 2001, di rigetto
dell'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno e contestuale
conversione da "minore eta'" a "lavoro"; nonche' della circolare
Ministero interno 10 aprile 2001 n. 300/2221/2081/A12.229.28/1 div.;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il cons. Giorgio Calderoni;
Uditi alla pubblica udienza del 9 maggio 2002 l'avv. n. Zorzella
e l'avv. dello Stato L. Mariani;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
Il ricorrente, cittadino albanese nato nel 1983, espone di essere
giunto in Italia nel settembre 2000 e di aver ottenuto, dalla,
questura di Bologna, un permesso di soggiorno "per affidamento,
art. 31/32 d.lgs. 286/1998, a seguito della nomina del cognato quale
proprio tutore, disposta il 16 novembre 2000 dal giudice tutelare di
Bologna.
In prossimita' della scadenza (6 dicembre 2001) di detto
permesso, il ricorrente - che nel frattempo aveva reperito regolare
attivita' lavorativa come apprendista ed era divenuto maggiorenne -
ne chiedeva il rinnovo, con conversione del motivo da "affidamento" a
"lavoro".
Con il provvedimento in epigrafe' la questura rigettava
l'istanza, motivando "che la trasformazione in lavoro e' consentita,
al raggiungimento della maggiore eta', solo qualora il permesso di
soggiorno per affidamento sia stato disposto ai sensi della legge
n. 184/1983".
Contro tale determinazione, vengono dedotte, mediante il presente
ricorso, le censure di violazione degli articoli 4, 5, 28, 31 e 32
del d.lgs. n. 286/1998; eccesso di potere per travisamento dei fatti,
difetto di istruttoria e di motivazione; inopportunita';
incompetenza.
Il ricorrente lamenta che il decreto questorile escluda la
possibilita' di rilasciare il permesso di soggiorno per motivi di
lavoro al "minore affidato in forza di provvedimento del giudice
tutelare e sostiene che:
il t.u. n. 286/1998 avrebbe gia' equiparato (cfr. art. 29,
comma 2) la condizione del minore adottato, affidato o sottoposto a
tutela, in conformita' alla Convenzione di New York 20 novembre 1989,
ratificata con legge n. 176/1991;
la finalita' principale dell'insieme di norme specificamente
dettate dallo stesso t.u. (art. 31, commi 1 e 2; art. 32) sarebbe
quella di garantire al minore un sano ed equilibrato sviluppo
psico-fisico, il che non consentirebbe di effettuare distinzioni, a
seconda che il minore stesso sia stato affidato ad una famiglia dai
servizi sociali o dal tribunale dei minorenni e dal giudice tutelare;
ad assumere prevalente rilievo sarebbe il "superiore
interesse del fanciullo" ex art. 28, comma 3 del t.u.;
di conseguenza, in occasione nel raggiungimento della
maggiore eta' da parte del minore straniero, privo di genitori in
Italia, non potrebbe legittimamente operarsi alcuna differenziazione,
in base alla tipologia di provvedimenti assunti in suo favore nel
corso della minore eta'; viceversa, tale diversita' di trattamento
per una sola "categoria" di minori stranieri si porrebbe in contrasto
con i principi di non discriminazione e di uguaglianza, di cui agli
articoli 2 e 3 della Costituzione;
in tal senso, si spiegherebbe la locuzione "comunque
affidati", utilizzata dal menzionato art. 32 t.u.;
peraltro, in assenza di affidamento giudiziale del tribunale
per i minorenni, l'unico intervento giuridico a favore del minore
consisterbbe nell'istituto della "tutela", che si porrebbe quale
presupposto per ogni attivita' compiuta nel suo interesse;
nella specie, non sarebbe, infine, neppure invocabile la
circolare ministeriale 10 aprile 2001, avendo il questore di Bologna
rilasciato al minore un permesso di soggiorno per "affidamento -
art. 31/32 d.lgs. 286/1998.
II. - Si e' costituita in giudizio l'Amministrazione intimata,
insistendo per la reiezione del gravame.
III. - Nella camera di consiglio del 17 gennaio 2002, e' stata
accolta (ordinanza n. 39) l'istanza cautelare presentata unitamente
al ricorso.
IV. - Successivamente ed in vista dell'odierna udienza di
discussione, le parti hanno dimesso ulteriori memorie illustrative.
D i r i t t o
1.1. - Pur senza farne espressa ritenzione, il diniego 23
novembre 2001 del questore di Bologna si fonda sul disposto di cui
all'art. 32 d.lgs. n. 286/1998, come si evince anche dal richiamo
alla (parimenti impugnata) circolare ministeriale 10 aprile 2001, che
di tale norma, unitamente ad altre concernenti i minori stranieri,
per l'appunto si occupa.
Detto articolo, della cui applicazione dunque si controverte,
cosi' testualmente recita:
"Al compimento della maggiore eta', allo straniero nei cui
confronti sono state applicate le disposizioni di cui all'art. 31,
commi 1 e 2, e ai minori comunque affidati ai sensi dell'art. 2 della
legge 4 maggio 1983, n. 184, puo' essere rilasciato un permesso di
soggiorno per motivi di studio, di accesso al lavoro, di lavoro
subordinato o autonomo, per esigenze sanitarie o di cura. Il permesso
di soggiorno per accesso al lavoro prescinde dal possesso dei
requisiti di cui all'art. 23.".
1.2. - Il collegio e' consapevole che di questa norma e' stata,
sino ad ora, affacciata una interpretazione "estensiva" e favorevole
alla tesi del ricorrente, non solo da parte della giurisprudenza
amministrativa e ordinaria da questi invocata (rispettivamente:
sentenza Tribunale amministrativo regionale Toscana, 28 maggio 2001,
n. 876; ta.r. Piemonte, 30 novembre 2001, n. 2259; ordinanza
Tribunale di Torino, VIII sez., 31 maggio 2001); ma anche da parte di
quella successiva e piu' recente (ancora Tribunale amministrativo
regionale Toscana, 18 marzo 2002, nn. 520, 522 e 523; decreto giudice
unico del Tribunale civile di Bologna 7 marzo 2002, in causa R.G.
n. 244/2002).
Tale opzione ermeneutica poggia su i seguenti snodi
argomentativi:
il legislatore avrebbe usato il nomen iuris di "affidamento"
in senso non tecnico (stante l'equipollenza dei provvedimenti di
nomina di un tutore) e quale richiamo meramente descrittivo (e non
gia' restrittivo o limitante) a fattispecie aventi caratteri
assimilabili alla condizione del minore inserito stabilmente in un
contesto familiare affettivo ed educativo (rispettivamente: Tribunale
amministrativo regionale Toscana, n. 876/2001; Trib. Torino, 31
maggio 2001);
il suo intento sarebbe stato quello di consentire ai minori,
che hanno legittimamente soggiomato nel nostro Paese e che siano in
possesso dei requisiti richiesti, di chiedere ed ottenere il nuovo
permesso di soggiorno al compimento della maggiore eta' (ancora
Tribunale amministrativo regionale Toscana, n. 876/2001);
l'art. 32 del d.lgs. 286 del 1998 evidenzia la ratio propria
di una norma di chiusura di carattere onnicomprensivo, sottolineata
dall'uso dell'avverbio "comunque" e coerente con i principi di
uguaglianza, di tutela dei minori e di buon andamento, fissati dagli
artt. 3, 31 e 97 della Costituzione, ai quali deve ispirarsi il
giudice in sede ermeneutica (Tribunale amministrativo regionale
Toscana, nn. 520-522-523);
anche in considerazione del sopravvenuto art. 28 del
regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 394/1999 (che ha
introdotto per tutti i minori, non inseriti nel permesso di soggiorno
del genitore o dell'affidatario, la possibilita' di ottenere un
permesso di soggiorno per minore eta) sarebbe preferibile e indenne
da problemi di costituzionalita' applicare in via analogica la norma
di cui all'art. 32 del d.lgs. n. 286/1998, a tutti i minori divenuti
maggiorenni (Tribunale amministrativo regionale Piemonte,
n. 2259/2001);
per identiche ragioni di costituzionalita', non potrebbe
ritenersi che la norma sia applicabile soltanto ai minori gia'
affidati ai sensi della legge n. 184/1983 e non anche a minori che,
in forza di apertura di tutela, siano comunque equiparabili, per la
stessa legge, ai figli (cfr. art. 29, comma 2): giudice unico del
Tribunale di Bologna, 7 marzo 2002.
1.3. - Ad avviso del collegio, queste argomentazioni, pur
apprezzabili nella misura in cui si sforzano di pervenire ad
un'interpretazione della norma conforme a Costituzione, non paiono,
tuttavia, rispondenti al tenore letterale disposizione de qua e
dunque, nemmeno, al fondamentale canone ermeneutico posto dal comma 1
dell'art. 12 delle c.d. "preleggi", canone che la stessa Corte
costituzionale ha recentemente mostrato di privilegiare proprio in
riferimento ad altra norma del testo unico sull'immigrazione
(l'art. 14), in una sentenza (n. 105 del 2001) che ha espressamente
disatteso interpretazioni sorrette "da argomenti testuali assai
labili" e si e', invece, affidata a linee argomentative tendenti a
"valorizzare dati testuali".
1.4. - Sul piano strettamente letterale, la locuzione "e ai
minori comunque affidati ai sensi dell'art. 2 della legge 4 maggio
1983 n. 184", rivela un grado di pregnanza e di specificita'
tutt'altro che meramente descrittivo ed atecnico, quanto piuttosto
inequivocabilmente e tecnicamente identificativo di un preciso
istituto giuridico (l'affidamento familiare di minori), cosi' come
disciplinato dalla norma positiva che l'ha introdotto nel nostro
ordinamento giuridico (l'art. 2 della legge n. 184 del 1983).
Quanto all'avverbio "comunque", esso e' strettamente riferito,
per adiacenza, all'aggettivo "affidati" e, dunque, l'interpretazione
logica che ne consegue e' che - al li la', questa volta si', del mero
richiamo letterale all'art. 2 della legge - il legislatore del t.u.
(e, prima ancora, della legge n. 40 del 1998) abbia inteso riferirsi
a tutti i tipi di affido complessivamente contemplati dalla legge
184, e cioe':,
e il c.d. affido "amministrativo" (o consensuale) di cui al
primo comma dell'art. 4;
il c.d. affido "giudiziario" (ad opera del tribunale dei
minorenni), di cui al secondo comma del medesimo art. 4;
il c.d. affido "di fatto", di cui al successivo art. 9.
Tuttavia, la stretta connessione che lega, nel testo dell'art.
32, l'avverbio "comunque" all'aggettivo "affidati", impedisce di
fuoriuscire dall'orizzonte dell'istituto dell'affido di minori e di
considerare tale disposizione quale (omni)comprensiva di tutti i
differenti istituti giuridici che - pur retti da un proprio ed
autonomo complesso di norme, distinto dalla legge n. 184/1983 - siano
"comunque" posti a salvaguardia della condizione del minore, mediante
la previsione dell'intervento di figure diverse da quelle
genitoriali.
1.5. - Ne' a diversa conclusione possono condurre ulteriori
considerazioni di ordine essenzialmente sistematico, miranti a
valorizzare, in relazione all'art. 32, il diverso disposto di cui al
precedente art. 29, comma 2 del t.u. che, ai fini del
ricongiungimento familiare chiesto dallo straniero, equipara ai figli
di quest'ultimo i minori, nei cui confronti sia stato attivato
indifferentemente l'uno o l'altro degli istituti cui si e' appena
fatto indiretto riferimento (adozione, affidamento, tutela).
Invero, una corretta interpretazione sistematica non puo'
trascurare i commi 1 e 2 dell'art. 31, che si situano
topograficamente tra le due norme in questione e sono espressamente
richiamati dalla prima parte dell'art. 32.
Ebbene, da una visione di insieme delle disposizioni fin qui
menzionate emerge con tutta evidenza che:
il legislatore mostra di avere ben presente lo spettro dei
diversi istituti giuridici, posti dall'ordinamento a tutela del
minore che si trovi ad essere privo (per le piu' svariate ragioni e
in via temporanea ovvero definiti della necessaria cura da parte del
proprio nucleo familiare di origine:
tant'e' che all'art. 29 li menziona tutti, espressamente ed
alternativamente;
altrove, ma sempre nell'ambito dello stesso titolo del t.u.
(il IV, intitolato all'unita' della famiglia e alla tutela dei
minori), il medesimo legislatore fa invece esclusivo riferimento ad
uno solo di tali istituti, l'affidamento: in una circostanza
(art. 32) con una formula (il "comunque", gia' esaminato) che
comprende l'insieme delle diverse tipologie di cui si compone; mentre
in un'altra (l'art. 31) nomina esplicitamente solo una di queste
(l'affidamento familiare ex art. 4 legge n. 184/1983).
A fronte di siffatta capacita' di dettaglio e puntualizzazione
che contraddistingue il medesimo topos normativo, non si puo',
dunque, ragionevolmente ipotizzare un legislatore disattento e
generico, incapace di fare differenze; quanto piuttosto un
legislatore accurato e consapevole, il quale sceglie di volta in
volta, dallo strumentario giuridico di cui dispone, l'istituto o
istituti di carattere generale, previsti a tutela del minore, che
intende porre in relazione biunivoca con gli specifici istituti,
stabiliti dal t.u. a presidio della famiglia e del minore stranieri.
Cosi':
ai fini dei ricongiungimento familiare, il legislatore
equipara ai figli dello straniero i minori adottati o affidati o
sottoposti a tutela;
ai fini del permesso di soggiorno del minore, equipara al
figlio il solo minore in affido familiare allo straniero;
ai fini del permesso di soggiorno del minore divenuto
maggiorenne, a questi ultimi due sono equiparati i minori in affido
amministrativo o di fatto.
Da questo punto di vista, il criterio sistematico si traduce in
un argomento a contrario, perche' il complesso delle norme di cui al
titolo IV contribuisce, in realta', a delineare una situazione in cui
non puo' che farsi applicazione dell'antico e consolidato canone
interpretativo dell'ubi voluit, dixit, con la conseguente esclusione
di un'interpretazione dell'art. 32 che ne consenta l'applicazione
anche ai minori, sottoposti a tutela e non affidati.
1.6. - E ad integrare in senso estensivo la regola dettata
dall'art. 32, non puo' valere neppure il richiamo all'art. 28 d.P.R.
n. 394/1999, trattandosi di "disposizione contenuta in un atto privo
di forza di legge", come affermato di recente e in piu' occasioni
dalla Corte costituzionale (ordinanze n. 35 e n. 148 del 2002).
1.7. - In definitiva, lettera della norma e chiaro intento del
legislatore non consentono al collegio - in ossequio all'art. 12,
comma 1 delle preleggi ed in adesione alla prospettazione difensiva,
formulata sul punto nella memoria conclusiva dell'amministrazione -
di far propria l'interpretazione dell'art. 32 t.u. n. 286/1998,
sinora datane dalla giurisprudenza (amministrativa ed ordinaria) e
qui ripresa dal ricorrente.
Non sussistendo, dunque, margini di incertezza tali da
giustificare la ricerca - onde evitare il contrasto con la
Costituzione - di interpretazioni diverse da quella fatta palese
dalle espressioni usate dal legislatore, ne consegue che ambedue le
determinazioni impugnate risultano conformi alla previsione
legislativa.
2. - Tuttavia, il collegio nutre seri dubbi in ordine alla
intrinseca conformita' a Costituzione della norma de qua, per come -
alla stregua delle considerazioni che precedono - va interpretata: e
precisamente, ritiene non manifestamente infondata la questione di
costituzionalita' del citato art. 32, sotto il duplice profilo della
violazione dei canoni di uguaglianza e ragionevolezza, di cui
all'art. 3 Cost.
3.1. - Il collegio deve, innanzitutto, premettere in linea
generale che l'ultimo decennio del secolo scorso (durante il quale e'
stata emanata la norma qui sospettata di incostituzionalita) si e'
rispettivamente aperto e chiuso con la identica consapevolezza,
espressa da autorevole dottrina in occasione di due importanti
appuntamenti di carattere istituzionale (il primo convegno nazionale
dei giudici tutelari del 1990; il convegno sulla famiglia,
organizzato dal Ministero per la solidarieta' sociale nel 1999):
che nel nostro ordinamento attuale non si puo' parlare di un
unico giudice della famiglia, ma di numerosi giudici per la famiglia,
in quanto le competenze in materia familiare sono distribuite (e
frantumate) tra diversi organi giudiziari, producendo spesso problemi
di coordinamento e sovrapposizione di interventi;
e che l'area maggiormente critica investe, in particolare, i
rapporti tra tribunale per i minorenni e giudice tutelare.
3.2. - Su quest'ultimo versante, la situazione e' ben lungi dal
potersi riassumere nei termini schematici e polarizzati, configurati
dall'amministrazione sia nell'ultima parte della memoria finale, sia
nel corso dell'odierna discussione orale e secondo i quali:
l'istituto della tutela riguarderebbe la capacita' di agire
del minore, mentre l'affidamento si occuperebbe della funzione
genitoriale;
la tutela avrebbe carattere provvisorio e, ai fini che
vengono in rilievo nella presente controversia, sarebbe uno strumento
inidoneo a generare una "aspettativa di permanenza sul territorio"
del minore, "fondandosi solo sul dato obiettivo della attuale
impossibilita' della famiglia di origine (che si deve presumere
idonea ed esistente) ad esercitare direttamente la potesta'
genitoriale"; cosicche' permarrebbe in capo allo Stato il dovere di
favorire il ricongiungimento all'estero con la famiglia di origine;
viceversa, il provvedimento di affidamento disposto dal
tribunale per i minorenni presupporrebbe non la temporanea assenza,
bensi' l'inidoneita' della famiglia di origine e mirerebbe a
"costruire, con rilievo giuridico, una nuova relazione famigliare
affettiva, capace di assicurare al minore il mantenimento,
l'educazione l'istruzione e le relazioni affettive di cui ha
bisogno"; in definitiva, solo tale provvedimento genererebbe - sotto
il profilo giuridico e fattuale - "quella situazione di nuovo legame
personale e di stabilita' col territorio nazionale", apprezzata dal
legislatore ai fini del rilascio del permesso di soggiorno dopo il
raggiungimento della maggiore eta'.
Il collegio deve dissentire da siffatta ricostruzione dei due
istituti.
3.3. - Infatti, se e' vero che l'intervento del giudice tutelare,
nei confronti dei minori sottoposti a tutela ex art. 343 e ss. cod.
civ., concerne prevalentemente gli aspetti patrimoniali, e'
altrettanto vero che all'istituto della tutela presiede un vero e
proprio ufficio tutelare, che e' complesso e che e' composto, oltre
che dal giudice tutelare (con compiti di direzione e sorveglianza),
dal tutore e dal protutore.
Ebbene, al tutore spetta una potesta' (tutoria) comprensiva di
poteri, che attengono cosi' al patrimonio, come alla persona del
minore (cfr. artt. 357-358 cod. civ.): in particolare, il tutore, in
quanto ha la cura della persona del minore, e' munito, come i
genitori, di un potere disciplinare, di natura personale, sul minore
stesso ed esplica un potere di proposta al giudice tutelare in ordine
al luogo dove il minore deve essere allevato ed al, suo avviamento
agli studi o all'esercizio di arte, mestiere e professione (cfr.
art. 371, cod. civ).
Quanto, poi, ai presupposti per l'apertura della tutela indicati
dall'art. 343 cod. civ., essi attengono a situazioni di definitivita'
(quale la morte di entrambi i genitori) ovvero comunque provviste
assai piu' dei caratteri di una certa permanenza piuttosto che della
provvisorieta', quali l'impossibilita' ad esercitare la potesta'
genitoriale per scomparsa ex art. 49 cod. civ. o a seguito di
pronunzie giudiziali di vario genere (ex artt. 317-bis e 330 cod.
civ., o ai sensi di specifiche disposizioni di legge).
Inoltre, l'apertura della tutela e' di regola comunicata dal
giudice tutelare al procuratore della Repubblica presso il tribunale
per i minorenni, ai sensi degli artt. 740 e 741 c.p.c.
3.4. - L'istituto dell'affidamento si fonda, invece, sul
presupposto che il minore sia "temporaneamente" privo di un ambiente
familiare idoneo (art. 2, comma 1, legge n. 184/1983) ed ha lo scopo
di consentire al minore stesso di ricevere le cure necessarie al suo
mantenimento, educazione ed istruzione, senza, peraltro, che vengano
meno i legami materiali ed affettivi con la famiglia di origine,
costituendo, anzi, il reinserimento nella famiglia di sangue, la
finalita' primaria dell'istituto: in tale ultimo senso concordano la
dottrina specialistica e la giurisprudenza della Corte
costituzionale, che ha da tempo sottolineato (cfr. l'ordinanza n. 94
del 1990) la mancanza del carattere di stabilita' e definitivita'
dell'affidamento familiare, in quanto istituto destinato
esclusivamente al reinserimento nella famiglia di origine (ovvero
all'acquisizione dello status di figlio adottivo).
In siffatto contesto, l'affidatario ha si il compito di
"accoglire presso di se' il minore e provvedere al suo mantenimento e
alla sua educazione e istruzione", ma cio' "tenendo conto delle
indicazioni dei genitori per i quali non vi sia stata pronuncia ai
sensi degli artt. 330 e 333 del codice civile, o del tutore, ed
osservando le prescrizioni stabilire dall'autorita' affidante" (cfr.
art. 5, comma 1, legge n. 184/1983: in sintesi, il legislatore
prevede la partecipazione attiva della famiglia di origine in ordine
alle fondamentali scelte educative riguardanti il minore ed un ruolo
di supervisione dell'autorita' affidante.
3.5. - Dalle osservazioni che precedono si possono trarre alcune
prime conseguenze, e cioe':
a) le fondamentali funzioni di cura, educazione ed istruzione
del minore rientrano nei compiti tanto dell'affidatario, quanto del
tutore: in nessuno dei due casi l'attribuzione dei poteri e' in via
esclusiva ed anche se l'investimento diretto dell'affidatario appare
maggiore, cionondimeno questa circostanza non vale a differenziare
qualitativamente le rispettive competenze delle due figure, che
restano entrambe soggette alla sorveglianza dell'autorita' che le ha
nominate (generalmente giudiziaria, salvo i casi di affido
amministrativo);
b) da questo punto di vista, occorre convenire con il
giudizio di equivalenza o assimilabilita' tra i due istituti della
tutela e dell'affido, rispettivamente contenuti nelle pronunzie
n. 876/2001, 520, 522 e 523/2002 del Tribunale amministrativo
regionale Toscana e 31 maggio 2001 del Tribunale di Torino, cui gia'
si e' fatto cenno al precedente punto 1.2.;
c) occorre, invece, rovesciare l'impostazione della difesa
dell'amministrazione sul punto: non e' la tutela, bensi' l'affido, a
rivestire un carattere dichiaratamente temporaneo e a presupporre una
situazione reversibile; di converso, non e' l'affido, bensi' la
tutela a presentare profili di maggiore stabilita', sia in
riferimento alla situazione da fronteggiare; sia, conseguentemente,
in termini di intensita' di quel legame personale del minore col
territorio nazionale, valorizzato dal legislatore ai fini del
rilascio del permesso di soggiorno al raggiungimento della maggiore
eta';
d) e che non si tratti di un semplice sillogismo
logico-giuridico, lo si puo' desumere dalla semplice constatazione
che nel caso di specie - secondo la tesi dell'Avvocatura dello Stato
- si dovrebbe considerare maggiormente significativo (del rapporto
del minore col territorio nazionale) un provvedimento di affido
istituzionalmente volto al suo reinserimento nella famiglia di
origine, dimorante in Albania anziche' la nomina di un tutore, nella
persona del cognato (marito della sorella), soggiornante nel nostro
Paese.
4.1. - Le prime conseguenze, che si sono tratte al precedente
capo 3.5., contengono in se' anche le ragioni di fondo dei dubbi di
costituzionalita' avvertiti dal collegio, in relazione ai valori
costituzionali presidiati dall'art. 3 Cost.
4.2 - Sotto un primo profilo, dalla sostanziale equivalenza tra
gli istituti dell'affidamento e della tutela deriva che la preferenza
accordata dal legislatore nei confronti dell'uno, con contestuale
esclusione dell'altro (ai fini del rilascio del permesso di
soggiorno, al compimento della maggiore eta' del minore straniero),
risulta confliggente con il principio di uguaglianza sancito in via
generale dal citato art. 3 Cost. e specificamente sottolineato dalla
Corte costituzionale, per quanto riguarda i minori, nella sentenza
n. 148 del 1992, in cui si riconosce "l'esigenza di un pari
trattamento di essi, quando versano nella medesima condizione".
4.3. - Sotto un diverso ed ulteriore profilo, risulta violato
anche il canone di ragionevolezza (pure riconducibile al medesimo
art. 3 Cost.), in quanto una volta accertato (ed in questo occorre
convenire con la difesa dell'amministrazione) che il legislatore
persegue il (condivisibile) intento di valorizzare il legame del
minore con il territorio del nostro Paese la scelta in concreto
effettuata non si dimostra coerente a tale finalita', risultando
privilegiato, tra i due istituti sin qui posti a confronto, quello
che meno si presta a fungere da indice rivelatore di un simile
rapporto e piu' sottolinea, invece, la relazione del minore con la
famiglia (e conseguentemente il Paese) di origine.
5.1. - Il collegio e', altresi', consapevole che, in tema di
immigrazione, la Corte costituzionale ha costantemente affermato
(sentenza n. 353 del 1997 e ordinanza n. 232 del 2001) che il
legislatore puo' legittimamente porre dei limiti all'accesso degli
stranieri nel territorio nazionale, esistendo in materia una ampia
discrezionalita' legislativa, limitata soltanto dal vincolo che le
scelte non risultino manifestamente irragionevoli: nondimeno, ritiene
che, nel caso dell'art. 32 t.u. n. 286/1998, sia stata superata anche
la soglia della manifesta irragionevolezza non solo per le ragioni
sin qui illustrate, ma anche alla stregua di un'ulteriore
considerazione, fondata sul "diritto vivente" dei tribunali per i
minorenni, cui si richiama anche il ricorrente nell'atto introduttivo
di questo giudizio.
5.2. - Invero, a proposito dell'applicazione degli istituti in
esame nei riguardi di minori stranieri, si e' consolidato presso i
giudici minorili l'orientamento assolutamente favorevole all'utilizzo
della tutela ex art. 343 cod. civ., in luogo dell'affidamento.
Le motivazioni di tale indirizzo si trovano compiutamente esposte
nella decisione 19 maggio 1992 del Tribunale dei minorenni di Venezia
(anch'essa concernente un minore di cittadinanza albanese, come
l'attuale ricorrente), nei termini che seguono:
il minore straniero presente in Italia, avendo abbandonato,
con il presumibile consenso della famiglia di sangue, il proprio
Paese d'origine per ragioni politiche, di emigrazione e di lavoro,
non puo' essere considerato come temporaneamente privo di ambiente
familiare ai fini dell'affidamento familiare, previsto e disciplinato
dall'art. 2 e seguenti della legge n. 184 del 1983;
poiche', tuttavia, il suddetto allontanamento rende di fatto
impossibile ai genitori l'esercizio delle proprie potesta', e'
pertinente al caso ed applicabile l'art. 343 cod. civ., ai sensi del
quale lo Stato italiano deve assicurare al minore ogni tutela
giuridica, tutela affidata al giudice tutelare.
A seguire, altri giudici minorili hanno, cosi' declinato il
proprio intervento in favore, per l'appunto, di quello del giudice
tutelare:
il Tribunale per i minorenni di Brescia ha pronunciato un
decreto (pubblicato, privo di data, in un recente volume dedicato
alla legislazione sugli immigrati e comunque riferito ad una istanza
della fine del 1998: a tale provvedimento ha fatto richiamo anche
l'ordinanza cautelare emessa da questa Sezione nel presente ricorso)
con cui, esclusa la necessita' di un proprio intervento protettivo
essendo il minore gia' seguito dal parente istante, ha dichiarato il
non luogo a provvedere e disposto la trasmissione degli atti al
giudice tutelare, in quanto competente a dare i provvedimenti circa
l'avviamento del minore agli studi oppure al lavoro;
da ultimo, anche il Tribunale per i minorenni di Perugia (1
luglio 2000) non ha ravvisato la necessita' o l'utilita' di un
proprio intervento protettivo e formale, qualora non siano
applicabili ne' gli articoli 8 e ss. della legge 184/1983 (stato di
adottabilita' del minore), ne' gli artt. 333 e 336 cod. civ.
(condotta del genitore pregiudizievole ai figli), restando, quale
unico strumento formale di protezione, la tutela del minore ex
artt. 316 e 343 cod. civ.
Il formarsi (prima del t.u. n. 286 e della legge n. 40, entrambi
del 1998) ed il successivo consolidarsi, in questi sensi, della
giurisprudenza dei tribunali per i minorenni priva, all'evidenza, di
significato concreto l'espressione "minori comunque affidati ai sensi
dell'art. 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184", contenuta
nell'art. 32 del medesimo t.u., giacche' la prassi giudiziale e'
propensa ad utilizzare, nei confronti dei minori stranieri non
accompagnati, l'istituto non gia' dell'affidamento, bensi' della
tutela, escluso invece dalla previsione della norma.
Quest'ultima finirebbe per richiedere, in sostanza, una
condizione nei fatti non realizzabile e dunque impossibile: donde la
palese incongruenza della disposizione qui scrutinata, la cui area di
applicazione verrebbe, a questo punto, a coincidere in toto con
quella di cui ai commi 1 e 2 del precedente art. 31.
5.3. - Una tale situazione puo', ad avviso del collegio, essere
riequilibrata solo mediante la declaratoria di illegittimita' della
norma medesima, nella parte in cui non prevede la possibilita' del
rilascio del permesso di soggiorno, al compimento della maggiore
eta', anche ai minori stranieri in precedenza sottoposti a tutela.
Il collegio non si nasconde, nel contempo, che - in
considerazione della sostanziale automaticita' dell'apertura della
tutela - la questione che solleva con la presente ordinanza potrebbe,
ove accolta, comportare il rischio di un "aggiramento" delle regole
che presiedono all'immigrazione autorizzata (gia' oggi, il fenomeno
dei minori stranieri non accompagnati riguarda, per intuitive ragioni
di ordine - per cosi' dire - "naturale", adolescenti abbastanza
prossimi al diciottesimo anno di eta': ne e' riprova la stessa
vicenda dell'odierno ricorrente): ed intende, pertanto, affrontare
direttamente anche questo argomento, peraltro presente nelle difese
dell'amministrazione e a cui la medesima Corte costituzionale ha gia'
mostrato di non essere insensibile (cfr. la menzionata ordinanza
n. 232 del 2001).
In sintesi, a siffatta obiezione, il collegio cosi' si sente di
replicare:
1) come gia' si e' avuto modo di esporre in precedenza, non
sembra dubitabile che il legislatore per primo abbia inteso
valorizzare, ai fini della concessione del permesso di soggiorno al
compimento della maggiore eta', un certo qual rapporto di stabilita'
instauratosi tra il minore straniero ed il nostro territorio
nazionale: ebbene, se questo e' l'intento del conditor legis la
questione qui sollevata non tradisce ne' trasforma la finalita' della
norma, ma si limita a correggerne l'erronea (ad avviso del
rimettente) indicazione del corrispondente strumento giuridico;
2) invero, deve ritenersi che le caratteristiche costitutive
degli istituti del nostro ordinamento giuridico debbano restare
immutate nella loro ontologica essenza e nella loro generale
applicabilita', anche ove siano destinate a confrontarsi con
l'irruzione nella scena sociale e giuridica di fenomeni nuovi e di
rilevanti dimensioni, come indubbiamente e', nella specie, quello dei
"minori stranieri non accompagnati";
3) in ogni caso, se l'apertura della tutela costituisce un
atto dovuto, non altrettanto lo sarebbe - nell'eventualita'
dell'accoglimento della presente questione di costituzionalita' - il
rilascio del permesso di soggiorno al minore straniero, divenuto
maggiorenne dopo aver usufruito di detto istituto: invero, come
esattamente osservato dalla difesa del ricorrente in sede di memoria
conclusiva e di discussione orale, detto rilascio resta comunque
subordinato alla verifica delle ulteriori condizioni (di studio,
lavoro, salute) previste a tal fine dall'art. 32, che, coerentemente,
si esprime, al riguardo, in termini possibilistici ("puo' essere
rilasciato un permesso di soggiorno").
In definitiva, quello dell'esser stato sottoposto a tutela si
risolverebbe, per il minore, in un pre-requisito, dovendo sussistere
altri e concorrenti presupposti, di carattere obiettivo, per ottenere
il rilascio del titolo abilitativo al soggiorno nel nostro Paese: e
tali ulteriori requisiti il ricorrente ha dimostrato, nella presente
fattispecie, di possedere, poiche':
all'indomani del compimento della maggiore eta', egli e'
stato assunto, presso una ditta artigiana, con regolare contratto di
apprendistato di durata triennale, percependo una retribuzione media
netta mensile che si aggira sulle 1.400.000. lire (cfr. buste paga
del periodo marzo-novembre 2001);
gode della disponibilita' di un alloggio, in quanto e'
tuttora ospitato dall'ex tutore, come da relativa dichiarazione
rilasciata da quest'ultimo.
6. - Concludendo sul punto, il collegio e', pertanto, propenso a
ritenere non manifestamente infondata la questione di
costituzionalita', nei termini innanzi precisati.
7. - Quanto alla sua rilevanza nella presente controversia, e'
sufficiente osservare che tanto il diniego del questore di Bologna,
quanto circolare ministeriale ivi richiamata costituiscono
applicazione della disposizione di cui all'art. 32 t.u. n. 286/1998,
affermando entrambi che solo "il permesso di lavoro per affidamento,
che sia stato disposto ai sensi della legge n. 184/1983" consente al
minore di ottenere, al raggiungimento della maggiore eta', un
permesso di soggiorno per lavoro; ragion per cui, un'eventuale
declaratoria di incostituzionalita' della norma applicata (nella
parte in cui non contempla il caso dell'apertura della tutela)
travolgerebbe anche entrambi gli atti di cui si controverte in questa
sede.
8. - Per le suesposte considerazioni, il collegio deve sollevare
d'ufficio siccome rilevante e non manifestamente infondata - la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 32 del d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286, nella parte in cui non prevede che, al
compimento della maggiore eta', il permesso di soggiorno possa essere
rilasciato anche nei confronti dei minori stranieri "sottoposti a
tutela, ai sensi degli artt. 343 e seguenti del codice civile".
P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 e ss. della legge
costituzionale 1/1948 e 23 e ss. della legge 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento
all'art. 3 della Costituzione, la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 32 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, nella
parte in cui non prevede che, al compimento della maggiore eta', il
permesso di soggiorno possa essere rilasciato anche nei confronti dei
minori stranieri "sottoposti a tutela, ai sensi degli artt. 343 e
seguenti del codice civile".
Sospende il giudizio.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Dispone che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri, e comunicata al Presidente del Senato della Repubblica ed
al Presidente della Camera dei deputati.
Cosi' deciso in Bologna, nella camera di consiglio del 9 maggio
2002.
Il Presidente: Perricone
Il consigliere relatore estensore: Calderoni
02C0866