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                            IL TRIBUNALE

    Ha  deliberato  la  seguente  ordinanza  nella  causa iscritta al
n. 4024/2001   RGAC   tra:   Pompeo   Luigi,   attore  (elettivamente
domiciliato  in Napoli alla piazza Amedeo, 15, presso gli avv. Andrea
Iannicelli  ed Alfonso Maria Iannicelli); S.p.a. Assitalia, convenuta
(elettivamente  domiciliata  in Napoli alla via Melisurgo, 44, presso
l'avv. Erasmo Augeri);
    Il giudice unico, letti gli atti, osserva quanto segue.
    Pompeo  Luigi, quale dipendente della S.p.a. Enel, era assicurato
con   polizza   cumulativa  contro  gli  infortuni  professionali  ed
extraprofessionali, stipulata dalla societa' datrice di lavoro con la
S.p.a.  Assitalia;  in  forza  di  detta  polizza ha quindi agito nei
confronti  della  suddetta  compagnia,  asserendo  di  aver subito un
infortunio  durante  il periodo di copertura assicurativa, al fine di
ottenere  il  pagamento  dell'indennizzo.  Nel costituirsi, la S.p.a.
Assitalia  ha  chiesto  che  venisse  fornita la prova del tempestivo
pagamento  dei  premi  nonche'  del  fatto  costitutivo  del  diritto
dell'indennizzo,  ed  ha eccepito in ogni caso la inammissibilita' ed
improcedibilita'  dell'azione  giudiziaria  in  quanto  il punto 2.08
delle  norme che regolano l'assicurazione, devolve a periti medici la
valutazione  e  la  liquidazione  dei  danni. In corso di giudizio, e
precisamente  con  la  memoria  istruttoria  del  12 gennaio 2002, la
S.p.a.  Assitalia  ha  rinunciato  "a qualsiasi ulteriore eccezione e
contestazione,   esclusa   quella  relativa  all'inammissibilita'  ed
improcedibilita' dell'azione giudiziaria per il temporaneo difetto di
competenza del giudice ordinario".
    Effettivamente,   il   punto   2.08   delle  norme  che  regolano
l'assicurazione,  condizioni generali applicabili alla polizza di cui
si  discute,  istituisce una perizia contrattuale, affidando a periti
la  valutazione  del  danno.  La giurisprudenza costante afferma che:
"...  nella clausola di un contratto di assicurazione che preveda una
perizia  contrattuale,  con  il deferimento ad un collegio medico (in
presenza di divergenze sulla natura e sulle conseguenze delle lesioni
o  sul  grado  d'invalidita'  permanente) del compito di accertare la
natura  e  gli  effetti  delle  lesioni riportate, e con l'impegno ad
accertarne le conclusioni come diretta espressione della volonta' dei
contraenti,   e'   insita   la   temporanea   rinunzia   alla  tutela
giurisdizionale  dei  diritti nascenti dal rapporto contrattuale, nel
senso  che, prima e durante il corso della procedura contrattualmente
prevista,  le  stesse  parti  non possono proporre davanti al giudice
ordinario  le  azioni  derivanti  dal suddetto rapporto" (cosi' Cass.
9459/1994, tra le tante, precedenti e successive).
    In  pratica,  anche  se  le  parti  hanno demandato ai periti "le
divergenze sul grado d'invalidita' permanente" (come letteralmente si
legge  nella  clausola),  hanno in effetti previsto la competenza dei
periti  per  tutti  quei  casi in cui non si sia raggiunto un accordo
sulla  valutazione  del  danno,  pure  quando  il mancato accordo sia
dipeso  dal mero silenzio della compagnia (in caso contrario, sarebbe
stato   formalizzato   l'obbligo   per   la  compagnia  di  formulare
un'offerta). Comunque, nel presente giudizio risulta che la compagnia
formulo'  un'offerta  all'infortunato,  che non venne accettata (vedi
raccomandata  spedita  dal Pompeo alla S.p.a. Assitalia e ricevuta in
data  17  maggio  1999),  per cui vi fu una divergenza nell'accezione
piu' ristretta del termine.
    La   giurisprudenza   ha   anche   chiarito   che  nella  perizia
contrattuale  e' sottratta al sindacato dei periti la soluzione delle
questioni  attinenti  alla validita' ed operativita' della garanzia e
comunque  all'indennizzabilita'  del danno (vedi, tra le tante, Cass.
10554/1998).
    Dalla  combinazione  dei  due  principi  esposti  si  deduce  che
l'assicurato puo' convenire la compagnia al fine di sentire accertare
la  sussistenza  del  diritto  all'indennizzo, prima dell'attivazione
della  perizia  contrattuale;  in  tal  caso,  il tribunale, nel caso
ritenga   di  non  dover  rigettare  la  domanda,  dovra'  dichiarare
sussistente il diritto all'indennizzo e dichiarare l'improponibilita'
della  domanda di liquidazione del danno. Nel presente giudizio, come
si  e'  visto,  la  compagnia ha espressamente rinunciato alle difese
sulla  indennizzabilita'  del  danno, per cui sul punto dovra' essere
dichiarata  la  cessazione  della  materia del contendere, e tutte le
questioni  sull'an  non  potranno  essere  riproposte in un eventuale
giudizio  successivo  all'espletamento  della  perizia  contrattuale.
Resta,  a  questo  punto,  da valutare l'eccezione d'improponibilita'
della  domanda  di  liquidazione  del  danno  e condanna al pagamento
dell'indennizzo.
    Esaminando   la   clausola   2.08   delle   norme   che  regolano
l'assicurazione, essa risulta integrare uno dei casi di clausole che,
nei   contratti   tra  professionista  e  consumatore,  si  presumono
vessatorie,  caso  rientrante  tra quelli indicati al n. 18 del terzo
comma dell'art. 1469-bis c.c.; in particolare, essa sancisce a carico
del   consumatore   una   deroga   alla   competenza   dell'autorita'
giudiziaria. Su questo punto vi e' giurisprudenza in senso contrario:
Cass. 14302/1999  ha  ribadito  quanto  gia'  affermato in precedenti
decisioni,   e   cioe'  che  "...  la  clausola  di  una  polizza  di
assicurazione  contro  i  danni  da furto o incendio, con la quale le
parti  conferiscono ad una o piu' persone il potere di effettuare una
perizia contrattuale con accertamento sostitutivo della loro volonta'
e  per  esse vincolante, non ha carattere compromissorio o, comunque,
derogativo della competenza del giudice ordinario ...".
    Pero', come affermato dalla giurisprudenza piu' sopra richiamata,
la   clausola   che   stabilisce  una  perizia  contrattuale  per  la
valutazione  del  danno,  implica una temporanea rinunzia alla tutela
giurisdizionale  dei  diritti  nascenti dal rapporto contrattuale, il
che    rappresenta   evidentemente   una   deroga   alla   competenza
dell'autorita'  giudiziaria,  in  favore della competenza dei periti,
sul  punto  della  liquidazione  del  danno. Ed infatti, nel giudizio
successivamente  instaurato  per  ottenere  la  condanna al pagamento
dell'indennizzo,   non   potra'  piu'  essere  messa  in  discussione
l'entita' del danno determinata dai periti.
    Vero  e'  che la giurisprudenza ha ben chiarito la differenza tra
la perizia contrattuale e l'arbitrato irrituale, per cui ai periti e'
demandato  esclusivamente  un  compito tecnico; vedi Cass. 9032/1995:
"...  non  si  trasmette  potere decisorio dai titolari all'ausiliare
incaricato  di  formulare  apprezzamenti  tecnici neppure se sussiste
l'impegno  di quei titolari a ritenere vincolanti le risposte fornite
dall'ausiliare  ...  l'obbligo di recepire i risultati della indagine
tecnica    non    muta   il   carattere   intrinseco   dell'attivita'
dell'ausiliare  ...  ne'  la  richiesta  di  stima e liquidazione del
danno,  a  termini delle disposizioni contrattuali, costituiscono, di
per  se',  effettiva attivita' decisoria ...". In effetti, mentre gli
arbitri, nell'arbitrato irrituale, esprimono una volonta' negoziale e
la  loro  decisione  assume  natura di accordo transattivo, i periti,
nella perizia contrattuale, esprimono esclusivamente un apprezzamento
tecnico.
    Pero', tra i compiti del giudice, vi e' anche quello di esprimere
valutazioni  tecniche,  tramite  le quali procedere alla liquidazione
del  danno; se le parti demandano a terzi la liquidazione, rinunciano
su  questo  punto  alla  tutela  giurisdizionale, e questo accordo si
risolve  in una deroga alla competenza dell'autorita' giudiziaria. Il
fatto  che  il  risultato  dell'attivita'  dei periti non sia un atto
avente  natura  negoziale,  non  esclude che sia stata demandata loro
un'attivita'  valutativa che costituisce compito proprio del giudice,
per cui non si vede come si possa negare che ci si trovi di fronte ad
una deroga alla competenza dell'autorita' giudiziaria.
    Ai  sensi dell'art. 1469-quinquies c.c., una clausola come quella
di cui si discute, nel contratto tra professionista e consumatore, e'
inefficace,  e  l'inefficacia,  che  opera  soltanto  a vantaggio del
consumatore,  puo'  essere  rilevata  d'ufficio.  Nel  presente caso,
pero', il contratto non e' stato concluso tra il professionista ed il
consumatore,  in  quanto  la polizza con la S.p.a. Assitalia e' stata
contratta  dalla  S.p.a.  Enel, che non puo' certo essere definita un
consumatore,  ma  e'  una  societa'  erogatrice di servizi. Non trova
pertanto  applicazione  la  disciplina stabilita dal capo XIV bis del
titolo III del quarto libro del codice civile. Tuttavia, il Pompeo e'
titolare   di   un  autonomo  e  non  derivato  diritto  ai  vantaggi
dell'assicurazione,  e  nel suo rapporto con la compagnia si trova in
una  posizione  identica al soggetto che abbia stipulato direttamente
il   contratto,   il  "consumatore"  preso  in  considerazione  dalla
normativa in esame.
    Proprio  come  il  consumatore,  il  Pompeo si e' trovato a dover
subire gli effetti di un regolamento contrattuale che non e' stato in
condizione   di   negoziare   effettivamente;  e  questo  regolamento
contrattuale   gli  e'  stato  imposto  nell'ambito  di  un  rapporto
sinallagmatico,  poiche'  e'  pacifico  in  giurisprudenza che "... i
premi  dovuti  da  una  societa'  datrice  di  lavoro a seguito della
stipulazione  di  una polizza cumulativa per infortunio professionale
ed  extraprofessionale  dei  propri  dipendenti fanno parte della cd.
retribuzione  imponibile  ..."  (Cass.  6169/1999, tra le tante). Con
cio' si vuol dire che, costituendo il pagamento del premio un obbligo
che  sostanzialmente  ricade a carico del beneficiario della polizza,
anche  se  formalmente  a versarlo e' il datore di lavoro, si viene a
creare anche in questo caso quel significativo squilibrio dei diritti
e  degli  obblighi  derivanti  dal  contratto, che la norma prende in
considerazione.
    In  questo  contesto,  e'  irrilevante  che  la polizza sia stata
stipulata  dalla S.p.a. Enel e non dal Pompeo, perche' cio' che conta
e'  che  un  "professionista" (la S.p.a. Assitalia) ha predisposto il
regolamento  contrattuale,  e  che  un soggetto debole (il Pompeo) ne
subisce  le  conseguenze.  Per  il lavoratore non cambia nulla se sia
stato   il   datore  di  lavoro  a  stipulare  il  contratto  con  il
professionista;   cio'  che  rileva,  e'  che  una  parte  della  sua
retribuzione  e'  stata  utilizzata  per stipulare un accordo nel suo
interesse,  e  questo  accordo  contiene  una clausola vessatoria. In
effetti,  il  Pompeo  e'  da  qualificarsi  come  un utente, cioe' un
soggetto  che utilizza un servizio, soggetto che la legge n. 281/1998
parifica  in  toto al consumatore, anche (in seguito all'introduzione
dell'art. 2-bis   aggiunto  col  d.lgs.  n. 224/2001)  con  specifico
riferimento  alla  tutela  degli interessi collettivi dei consumatori
contemplati  in  una  serie  di direttive dell'Unione europea, tra le
quali  la  direttiva  93/13/CEE  concernente  le clausole abusive nei
contratti  stipulati  con i consumatori, in attuazione della quale e'
stato  introdotto il capo XIV bis del titolo III del quarto libro del
codice civile.
    In  forza  di  quanto  esposto, appare del tutto irragionevole ed
immotivata la disparita' di trattamento, tra il consumatore che abbia
stipulato   direttamente   il   contratto,  ed  il  beneficiario  non
contraente della polizza cumulativa infortuni stipulata dal datore di
lavoro.  Dev'essere  dunque  sollevata  la  questione di legittimita'
costituzionale  dell'art. 1469-bis  c.c.,  in  riferimento all'art. 3
Cost.,  nella  parte  in  cui non include il suddetto beneficiario di
polizza nella nozione di consumatore.
    Per  quanto  concerne  ulteriormente  la  rilevanza  ai  fini del
presente  giudizio  della questione, si fa presente che la polizza in
forza della quale il Pompeo vanta il diritto all'indennizzo, e' stata
stipulata in data 31 dicembre 1997, e quindi dopo l'entrata in vigore
dell'art. 1469-bis  c.c.  In ogni caso, anche a voler ritenere che la
polizza  del  31  dicembre  1997  costituisca  una prosecuzione dello
stesso   rapporto   contrattuale   sorto  nel  1990,  va  detto  che,
conformemente  a  quanto  affermato  dalla  Corte  costituzionale con
sentenza    n. 204/1997    in    tema    di   fideiussione   omnibus,
l'irretroattivita' della nuova disciplina in materia di contratti del
consumatore  non  implica  che  la  disciplina  precedente,  la quale
consentiva  l'inserimento  in quei contratti di una serie di clausole
vessatorie  senza la sanzione della inefficacia rilevabile d'ufficio,
acquisti carattere ultrattivo.
    In  particolare,  essendosi  il  sinistro verificato nel 1998, il
diritto  del  Pompeo all'indennizzo e' sorto dopo l'entrata in vigore
della   disciplina   sulle  clausole  vessatorie  nei  contratti  del
consumatore,   e  quindi  non  puo'  trovare  applicazione  nei  suoi
confronti  una  clausola  attualmente  sanzionata  con  l'inefficacia
rilevabile d'ufficio. Tra l'assicurato e la compagnia il rapporto non
si  e'  esaurito,  e quindi non si pone una questione di applicazione
retroattiva della norma.

                              P. Q. M.
    Visto  l'art. 23,  legge  n. 87/1953,  ritenuta  rilevante  e non
manifestamente    infondata    in    riferimento   all'art. 3   della
Costituzione,    la    questione   di   legittimita'   costituzionale
dell'art. 1469-bis c.c., nella parte in cui non include nella nozione
di  consumatore  anche  il  beneficiario non contraente della polizza
cumulativa infortuni stipulata dal datore di lavoro;
    Ordina  che,  a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
comunicata  alle  parti  in  causa,  al  Presidente del Consiglio dei
ministri,  ai  Presidenti delle due Camere del Parlamento e venga poi
trasmessa alla Corte costituzionale.
        Napoli, addi' 12 luglio 2002
                    Il giudice: Pastore Alinante
02C0984