N. 80 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 - 11 dicembre 2002
Ordinanze da 80 a 85 - di identico contenuto - emesse il 10 e l'11 dicembre 2002 dal Tribunale di Bologna nei procedimenti penali rispettivamente a carico di: Farid Gribi (R.O. 80/2003); Abdl Afid (R.O. 81/2003); Babo Omar (R.O. 82/2003); Ben Rhoma Tarek (R.O. 83/2003); Luaty Monde (R.O. 84/2003); Yakoubi Hafed (R.O. 85/2003). Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Lesione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, terzo comma.(GU n.11 del 19-3-2003 )
IL TRIBUNALE
Visti gli atti relativi all'arresto di Farid Gribi, generalizzato
in atti sull'eccezione di costituzionalita' relativa all'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 289/1998 proposta dal difensore
dell'imputato;
Sentito il pubblico ministero;
Premesso che l'arrestato e' stato espulso con provvedimento del
prefetto di Bologna in data 22 novembre 2002 ed in pari data il
questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal territorio
dello stato entro 5 giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002; e che egli non
ha ottemperato l'ordine, venendo arrestato a Bologna in data
9 dicembre 2002 ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998;
Osservato che sussistono dubbi di legittimita' costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dalla norma citata per le
ragioni esposte nelle due ordinanze allegate, da intendersi parte
integrante della presente ordinanza, cui si rinvia sia per i rilievi
circa la non manifesta infondatezza, sia per la rilevanza della
questione;
P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies. d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002 per contrasto con gli articoli 13, terzo comma, e 3 della
Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
Bologna, addi' 10 dicembre 2002
Il giudice: Magliaro
Allegato
TRIBUNALE DI BOLOGNA
Seconda sezione penale
Il giudice sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di
Simic Milica, nata a Belgrado il 21 aprile 1969 per la
contravvenzione prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002;
Premesso che l'arrestata e' stato espulsa con regolare
provvedimento del Prefetto di Bologna in data 10 ottobre 2002, che
successivamente in data 10 ottobre 2002 il Questore di Bologna le ha
ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro 5 giorni ai
sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002, e che ella non ha ottemperato all'ordine,
venendo arrestata a Bologna il 29 novembre 2002 ai sensi
dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998;
Dato che l'arrestata e' priva di documenti di identificazione
validi ed e stata sottoposta a rilievi dattiloscopici per la sua
identificazione, in base ai quali si e' accertato che la stessa - con
le generalita' con le quali e' stata arrestata o eventualmente con
diverse generalita' - non ha precedenti penali definitivi a carico,
ne' pendenze giudiziarie, ne' segnalazioni di polizia relative a
fatti di reato rilevati a suo carico;
Osservato che sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14,
comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge
n. 189/2002 - e che la questione di legittimita' di tale norma appare
non manifestamente infondata e va sollevata d'ufficio per le ragioni
che seguono, con essenziale riferimento ai parametri costituzionali
di cui agli articoli 13 e 3 Costituzione;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente provvedimenti limitativi della liberta' personale da parte
della p.s. solo "in casi eccezionali di necessita' ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge", la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della liberta' personale e'
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne e'
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorita'
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne e' consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della p.s. solo se successivamente convalidata
dall'autorita' giudiziaria e nei casi "eccezionali di necessita' ed
urgenza" previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - e' prevista quindi una riserva di legge qualificata poiche'
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in cui la liberta' personale puo' venire provvisoriamente limitata
dalla ps, ma puo' farlo solo nei casi eccezionali di necessita' ed
urgenza;
la giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalita', necessita' ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perche' l'art. 14, comma 5-quinquies, prevede
l'obbligatorieta' dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessita' ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui e' collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne e' consentita una
modulazione in relazione al caso concreto;
la condotta contravvenzionale a cui e' collegato l'arresto
obbligatorio e' quella dello straniero gia' espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del Questore: si tratta cioe' di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorita'
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi ne' la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, ne' una condizione soggettiva di pericolosita' specifica
dell'autore, che non e' gia' imputato o condannato per altri reati,
non e' socialmente pericoloso (vedi Corte cost. n. 64/1977 in cui la
legittimita' dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosita' sociale), ne' versa in
una condizione di pericolosita' specifica per le sue condizioni
personali (vedi Corte cost. n. 126/1972 in cui la legittimita'
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinita' sul territorio dello stato, cioe'
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, e' condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perche' e' collegata alla
formale assenza di documenti, non puo' essere indice di per se' di
una specifica pericolosita' del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di "badanti" che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinita', per i quali e' evidente l'assenza di ogni
pericolosita' sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, ne' la condotta punita ne' le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della liberta'
personale da parte della p.s. ai sensi del comma 3,
dell'art. 13 Cost.;
l'arresto e' in questo caso obbligatoriamente previsto per
una contravvenzione punita con l'arresto da sei mesi ad un anno. Il
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (articoli 280 e 287 c.p.p.),
il che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui e' consentito
l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura
cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo e' il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale e' inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi 1 e 2,
art. 4, legge n. 110/1975 o dai commi 4 e 5 dello stesso articolo, in
questo caso se aggravate dalla finalita' di discriminazione o odio
etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi l'arresto e' consentito per
consentire "la possibilita' di un intervento immediato di chi si sia
dato alla fuga, abbia abbandonato le vittime di incidenti stradali a
lui riconducibili ed abbia messo in pericolo la sicurezza individuale
e collettiva" (C. cost. n. 305/1996). Nel secondo caso l'arresto
consente che le forze di p.s. limitino la liberta' personale di
soggetti in possesso di armi o oggetti atti ad offendere nel corso di
riunioni pubbliche (comma 4 e 5) o con armi od oggetti atti ad
offendere fuori dalla propria abitazione il cui possesso sia
destinato specificamente a finalita' di discriminazione o odio
razziale (comma 1 e 2 aggravati dall'art. 3, comma 1, d.l.
n. 122/1993), condotte entrambe evidentemente riconducibili ad un
pericolo per la sicurezza individuale e collettiva evitabile soltanto
con la materiale apprensione del soggetto armato ed il suo
allontanamento dal luogo pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto e'
previsto come facoltativo e non come obbligatorio (art. 189,
comma 6 c.s.d. e art. 6, comma 2, legge n. 654/1975). In entrambe le
ipotesi citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilita' di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con finalita' non consentite), che concretamente pongono in
pericolo la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente
dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due
ipotesi l'arresto e' quindi previsto per casi in cui appare
necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da
parte della p.s. che lo sorprenda in flagranza, n. 91 caso di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies, non emerge alcuna necessita' ed
urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa
e priva di concreta pericolosita'. Sul punto va aggiunto che il
giudice delle leggi nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la
legittimita' dell'arresto previsto dall'art. 189 c.d.s., ancorandola
alla sua facoltativita', in quanto tale arresto "richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381, comma 4 subordina in via generale l'adozione di tale
misura". Nel caso qui in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto
prescinde da ogni valutazione sulla concreta pericolosita' della
condotta, con la conseguenza che la misura puo' essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, comma 3
Cost. solo se si ritiene eccezionalmente necessario ed urgente
limitare la liberta' di uno straniero tutte le volte in cui egli
abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo alla
sua espulsione dal territorio nazionale;
l'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessita' ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 c.p.p., che lo prevede in tutti i casi in cui
l'imputato - non arrestato ne' detenuto - abbia reso confessione, nei
casi previsti dall'art. 450 c.p.p., comma 2, che espressamente
dispone le regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002,
che all'art. 13, comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso quindi anche quando la facoltativita'
dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo;
non puo' infine ritenersi che l'eccezionale necessita' ed
urgenza dell'arresto sia collegata alla necessita' di eseguire
l'espulsione dell'arrestato, che di per se' puo' essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma 4
d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
Quanto al parametro dell'art. 3 Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze C. cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche C. cost. n. 53/1958 secondo cui
"non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14 comma 5-quinquies
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma 13, del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002, prevede la contravvenzione dello straniero
che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel
territorio nazionale, punendola con l'arresto da sei mesi ad un anno
(si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la condotta di
rientro e' attiva e manifesta una intenzionalita' particolarmente
forte dello straniero poiche' segue alla materiale attivita' della
pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla frontiera
coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e materiali).
Tale contravvenzione e' punita con l'arresto nella stessa misura
rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14 comma 5-ter
(disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta meramente
omissiva e anche colposa), il che e' indice inequivoco della
valutazione del legislatore di pari gravita' delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto e' previsto come
facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel secondo caso esso e'
previsto come obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies);
l'art. 13, comma 13-bis del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002, prevede il delitto dello straniero che
rientri in Italia dopo l'espulsione sta in sede giudiziale, punendolo
con la reclusione da uno a quattro anni. In questo caso di delitto
con pena edittale fino a quattro anni e' previsto l'arresto come
facoltativo dall'art. 13, comma 13-ter, mentre nel caso piu' lieve
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, punita con l'arresto
fino a un anno l'arresto e' previsto come obbligatorio dal citato
art. 14, comma 5-quinquies;
dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel
comma 5-quinquies, dell'art. 14 e' irragionevole, sia poiche' a
situazioni di analoga gravita' (art. 13, comma 13) conseguono
modalita' d'arresto facoltative e quindi piu' lievi, senza che
emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente
trattamento della libera personale dell'arrestato nelle due "ipotesi,
sia perche' a situazioni di maggiore gravita' (art. 13, comma 13-bis)
conseguono addirittura modalita' di arresto facoltative e quindi piu'
lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che giustifichino il
piu' lieve trattamento di reati piu' gravi nella fase della
previsione delle misure precautelari.
Che la questione e' rilevante per la pronuncia sulla convalida
dell'arresto poiche' l'eventuale declaratoria di illegittimita'
costituzionale dello stesso farebbe venir meno il fondamento
normativo della richiesta di convalida proposta dal pm. Infatti nella
fattispecie Simic Milica e' stata tratta in arresto perche' tale
misura e' prevista come obbligatoria dall'art. 14, comma 5-quinquies
d.lgs. n. 286/1998, mentre ella non sarebbe stata passibile di
arresto se tale misura fosse stata prevista come facoltativa in
quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni richieste
dall'art. 381, comma 4, della gravita' del fatto (il reato contestato
e' una contravvenzione punita da sei mesi a un anno), ne' della
pericolosita' del soggetto desunta dalla sua pericolosita'
(l'arrestata e' priva di pregiudizi penali ed e' qui per la prima
volta accusata di una contravvenzione; il fatto che ella sia
clandestina sul territorio nazionale non e' previsto come reato dal
nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la condotta
contestata e' meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine
dell'autorita).
Ritenuto quindi conclusivamerite la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998,
come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in cui prevede
come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14,
comma 5-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel
giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata d'ufficio per le
ragioni sopra esposte;
P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002, per contrasto con gli articoli 13, terzo comma e 3
Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
Bologna, addi' 30 novembre 2002
Il giudice: Betti
TRIBUNALE DI BOLOGNA
Seconda sezione penale
Il giudice sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di
Harabayh Aitem, nato a Tunisi il 1 gennaio 1978, arrestato a Bologna
il 26 novembre 2002, ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge n. 189/2002 - per la
contravvenzione prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter stessa
legge;
Premesso che l'arrestato e' stato espulso con provvedimento del
Prefetto di Bologna in data 20 novembre 2002 e in pari data il
questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal territorio
dello Stato entro cinque giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis,
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002; che in
sede di convalida egli ha dichiarato di essere in procinto di
lasciare il territorio nazionale, essendo l'ordine a suo carico
scaduto solo il giorno precedente quello dell'arresto;
Oservato che:
il decreto legislativo n. 286/1998 come recentemente
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede l'espulsione dello
straniero che sia entrato nel territorio dello stato sottraendosi ai
controlli di frontiera o vi si sia trattenuto senza permesso di
soggiorno valido (art. 13, comma 2, lett. A-B);
l'espulsione e' disposta dal prefetto ed e' sempre eseguita
dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica (art. 13, comma 4), salvo nei casi concernenti lo straniero
il cui permesso di soggiorno sia scaduto da piu' di sessanta giorni e
non ne sia stato chiesto il rinnovo, per il quale l'espulsione
eseguita mediante accompagnamento alla frontiera viene sostituita
dall'intimazione a lasciare il territorio dello stato entro quindici
giorni (art. 13, comma 5);
la regola fissata dal comma 4, dell'art. 13, puo' essere
derogata quando non e' possibile eseguire con immediatezza
l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il
respingimento, perche' occorre procedere al soccorso dello straniero,
accertamenti supplementari in ordine alla sua identita' o
nazionalita', ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio
ovvero per l'indisponibilita' di vettore o altro mezzo di trasporto
idoneo (art. 14, comma 1);
in tal caso il questore dispone che lo straniero sia
trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di
permanenza temporanea e assistenza piu' vicino;
come rimedio ulteriore ed estremo, qualora non sia stato
possibile trattenere lo straniero nel centro, o trattenerlo
ulteriormente (essendo decorso il termine massimo di giorni 30+30 di
cui al comma 5, dell'art. 14), il Questore ordina allo straniero di
lasciare il territorio dello stato entro cinque giorni (art.14,
comma 5-bis);
orbene, implicitamente confermando che la clandestinita' in
se' non e' reato ma solo l'inottemperanza al relativo provvedimento
di espulsione, il legislatore ha contemplato diverse ipotesi
sanzionatorie per l'inosservanza dei diversi tipi di espulsione;
la disobbedienza che si realizzi per la prima volta, di
regola, e' un illecito contravvenzionale (l'eccezione e' costituita
dalla trasgressione all'espulsione disposta dal giudice a titolo di
sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione; art. 16, commi 1
e 5); le condotte sanzionate sono il rientro nel territorio dello
stato senza speciale autorizzazione del ministero dell'interno
(art. 13, comma 13) e il trattenimento ingiustificato nel territorio
dello stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
dell'art. 14, comma 5-bis; per entrambe le contravvenzioni la pena
prevista e' l'arresto da sei mesi ad un anno ed e' previsto che si
proceda a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera
(art. 13, comma 13, in fine e art. 14, comma 5-ter in fine);
la reiterazione della condotta disobbediente (ovverosia il
rientro dello straniero gia', denunciato per il reato di cui
all'art. 13, comma 13, o il rinvenimento nel territorio dello Stato
dello straniero espulso ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter) realizza
un delitto, punito con la reclusione da uno a quattro anni (art. 13,
comma 13-bis in fine e art. 14, comma 5-quater);
quanto agli aspetti processuali, gli articoli 13 e 14
prevedono per i reati in ciascuno di essi contemplati rispettivamente
l'arresto facoltativo in flagranza (art. 13, comma 13-ter; per la
violazione dell'art. 13-bis e' consentito anche il fermo fuori dei
casi di flagranza) e l'arresto obbligatorio (art. 14,
comma 5-quinquies) e sempre il rito direttissimo;
Ritenuto che:
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies nella parte in cui prevede come obbligatorio
l'arresto per il reato di cui al comma 5-ter appare non
manifestamente infondata e rilevante e va sollevata d'ufficio per le
ragioni che seguono, con riferimento ai parametri costituzionali di
cui all'art. 3 Cost.;
i reati contravvenzionali previsti dagli articoli 13 e 14
rivestono quanto meno pari gravita'; infatti sono sanzionati con la
medesima pena edittale, prevedono identiche conseguenze sul piano
amministrativo (nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera)
e penale (lo straniero che, dopo essere stato denunciato per la
contravvenzione, viene nuovamente colto nel territorio dello Stato
commette un delitto punito con la reclusione da uno a quattro anni)
in caso di reiterazione della condotta;
in realta', a ben vedere, la condotta descritta all'art. 14,
comma 5-ter appare meno grave di quella di cui all'art. 13, comma 13;
in quest'ultimo caso lo straniero che, dopo essere stato accompagnato
coattivamente alla frontiera a mezzo della forza pubblica e
fisicamente espulso dal territorio dello Stato, vi rientra, pone in
essere una condotta attiva di trasgressione non solo ad un ordine
legalmente dato ma anche ad attivita' che hanno impegnato lo Stato
con risorse umane e materiali, e ha quindi mostrato un atteggiamento
volitivo particolarmente forte; la condotta di cui all'art. 14,
comma 5-ter e' invece meramente omissiva, nel senso che lo straniero
"intimato" si limita a non adempiere l'ordine e a non presentarsi
alla frontiera nel termine indicato, atteggiamento che e' compatibile
anche con la semplice colpa;
se e' dunque corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter e' di gravita' pari o addirittura minore
rispetto a quella di cui all'art. 13, comma 13, non vi e' alcuna
ragione che giustifichi la previsione di un arresto obbligatorio nel
primo caso e facoltativo nel secondo;
ma v'e' di piu'; l'art. 13, comma 13-ter prevede come
facoltativo l'arresto anche in caso di commissione di uno dei delitti
previsti dal precedente comma 13-bis; e fra essi, oltre a quello
dello straniero che, gia' denunciato per la contravvenzione di cui al
comma 13 e nuovamente espulso con nuovo accompagnamento alla
frontiera, sia rientrato nel territorio dello Stato, vi e' anche
quello di violazione dell'espulsione disposta dal giudice; orbene,
tale espulsione ai sensi dell'art. 16 del decreto puo' essere
disposta con la sentenza, come sanzione sostitutiva di condanna per
reato non colposo ad una pena detentiva entro il limite di due anni,
e quindi anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato gia', in
concreto, di essere pericolosi, tenuto conto dell'entita' della
condanna loro inflitta; non vi e' alcun dubbio che tali soggetti
debbano essere ritenuti piu' pericolosi e il loro reingresso nel
territorio dello Stato piu' allarmante del semplice permanere di uno
straniero la cui unica "colpa" e' quella di avere trasgredito ad un
ordine del Questore che gli intimava di uscire dallo Stato entro
cinque giorni;
sembra pertanto indiscutibile che nel sistema degli
articoli 13 e 14 il legislatore abbia trattato in maniera difforme
situazioni quanto meno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per
la contravvenzione di cui all'art. 14, comma 5-ter e quello
facoltativo per la contravvenzione di cui all'art. 13, comma 13) e
maniera piu' grave reati di minore gravita' (la contravvenzione di
cui all'art. 14, comma 5-ter rispetto ai delitti di cui all'art. 13,
comma 3-bis);
peraltro l'arresto obbligatorio e' istituto riservato,
nell'attuale ordinamento, solo ai delitti e fra essi a quelli
particolarmente gravi indicati nell'art. 380 c.p.p.; nessuna
contravvenzione prevede l'arresto obbligatorio e solo una (art. 6,
d.l. n. 122/1993, convertito in legge n. 205/1993) lo consente come
facolta'; anche in tale ultima ipotesi, inoltre, la condotta che
viene sanzionata in via preprocessuale con l'arresto in flagranza
appare di notevole pericolosita' sociale (porto nelle pubbliche
riunioni di armi o strumenti atti ad offendere e porto di armi o
strumenti atti ad offendere per ragioni di odio razziale, etnico
ecc.) in confronto alla condotta di chi contravviene all'obbligo del
Questore di lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni;
ne' la disparita' di trattamento sembra trovare alcuna
giustificazione di natura processuale o di politica criminale;
infatti da un lato, poiche' nel nostro ordinamento e'
consentito procedere nella contumacia dell'imputato, non appare
necessario garantirne fisicamente la presenza di fronte al, ne'
l'obbligatorieta' dell'arresto e' necessariamente collegata al rito
processuale adottabile (rito direttissimo), giacche' lo stesso
decreto legislativo n. 286/1998 prevede il rito direttissimo
obbligatorio per i reati di cui all'art. 13, commi 13-bis e 13-ter,
per i quali - come detto - l'arresto e' facoltativo, in tal modo
introducendo una deroga al generale principio secondo cui l'adozione
del rito direttissimo e' generalmente collegata all'arresto (peraltro
gia' il comma 5, dell'art. 449 c.p.p., prevede una ipotesi diversa di
rito direttissimo, collegato alla confessione dell'imputato e non
all'avvenuto arresto; analogamente l'art. 12-bis, d.l. 8 giugno 1992,
n. 302, stabilisce che per i reati concernenti le armi e gli
esplosivi il pubblico ministero procede al giudizio direttissimo
anche fuori dei casi previsti dagli articoli 449 e 558 c.p.p.);
d'altro lato, va rammentato che la ratio della norma
incriminatrice e' quella di sanzionare un soggetto che si e'
sottratto all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorita',
ordine che e' stato emanato perche' egli si trova bensi' in una
condizione soggettiva particolare (senza documenti di identificazione
e dunque non passibile di espulsione coatta verso un determinato
stato) ma in se' non illecita, non integrando alcuna ipotesi di reato
l'essere clandestino e non identificato; inoltre, scegliendo il reato
di natura contravvenzionale (del resto conformemente ad altre
fattispecie analoghe; v. art. 650 c.p. e art. 2, legge n. 1423/1956)
lo stesso legislatore ha qualificato la condotta in termini di minore
gravita', rendendo anche impossibile l'adozione di qualunque misura
cautelare; e' ben vero che nella sfera della discrezionalita'
legislativa rientrano le scelte sulla qualita' e quantita' delle
sanzioni e sui presupposti di applicabilita' delle misure cautelari e
precautelari, ma e' altrettanto vero che l'uso della discrezionalita'
legislativa puo' essere censurato sotto il profilo della legittimita'
costituzionale nei casi in cui non sia stato rispettato il limite
della ragionevolezza (c.r.f. sentenze Corte cost. nn. 26/1979,
103/1982, 409/1989, 341/1994; secondo Corte cost. n. 53/1958 "non si
compiono valutazioni di natura politica e nemmeno si controlla l'uso
del potere discrezionale del legislatore se si dichiara che il
principio dell'uguaglianza e' violato quando il legislatore
assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni che esso
stesso considera e dichiara diverse");
ne' puo' dubitarsi che il principio di uguaglianza,
nonostante il riferimento letterale dell'art. 3 Cost. ai "cittadini",
debba ritenersi esteso anche agli stranieri, allorche' si tratti
della tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte
cost. n. 104/1969);
nella fattispecie concreta la questione e' anche rilevante;
infatti Harabayh Aitem e' stato privato della liberta' personale e
obbligatoriamente arrestato, a prescindere da qualunque valutazione
di pericolosita', per la violazione dell'art. 14, comma 5-ter e
condotto avanti al giudice per la convalida dell'arresto e il
giudizio direttissimo ai sensi dell'art. 558 c.p.p.;
la circostanza che la mancata convalida dell'arresto del
prevenuto nel termine previsto dagli articoli 558 e 391 u.co. c.p.p.
determinera' la caducazione della misura, non puo' influire sulla
rilevanza della questione di legittimita', come puntualmente
osservato dalla Corte cost. con sentenza n. 54/1993 nella quale si
legge "il provvedimento di liberazione dell'arrestato era imposto
dalla disposizione dell'art. 391, settimo comma, ultima parte del
codice di rito... poiche' tale disposizione ricollega la perdita di
efficacia dell'arresto alla carenza, per qualsiasi ragione, di un
provvedimento positivo di convalida nello stesso termine, e' ovvio
che l'impossibilita' di rispettano conseguente all'elevazione della
questione comportava (o avrebbe di li' a poco ineludibilmente
comportato) l'intervento di tale autonoma causa di carenza di valido
titolo di detenzione, a prescindere dall'esaurimento del procedimento
di convalida, che ... era stato contestualmente sospeso. Tale
procedimento non puo' percio' ritenersi esaurito, ne' di esso i
giudici si sono spogliati: e la sua persistenza nonostante la
liberazione trova ragione nell'interesse generale ad una pronuncia
sulla legittimita' dell'arresto, che ha pur sempre determinato una
privazione della liberta'. La rilevanza della questione, dunque,
permane, trattandosi di stabilire se la liberazione dell'arrestata
debba considerarsi conseguente all'applicazione dell'art. 391,
settimo comma, ovvero, piu' radicalmente, alla caducazione con
effetto retroattivo della disposizione in base alla quale gli arresti
furono eseguiti".
Sulla base delle considerazioni fin qui svolte la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002 nella parte in
cui prevede come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dal
comma 5-ter in relazione all'art. 3 della costituzione appare non
manifestamente infondata e rilevante.
P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002 per contrasto con l'art. 3 Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Bologna, addi' 27 novembre 2002
Il giudice: Zavatti
03C0189