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                            IL TRIBUNALE

    Nel  procedimento penale a carico di Fakhfakh Mustapha Ben Salah,
nato in Tunisia il 9 novembre 1979 (n. 1618/02 R.G.Trib. e n. 7492/02
R.G. N.R.) ha pronunciato la seguente ordinanza.

                          Rilevato in fatto

    Fakhfakh  Mustapha  Ben  Salah, in data 11 novembre 2002 alle ore
18,30  veniva  tratto  in  arresto  dal  personale  della questura di
Modena,  squadra  volante,  per reato previsto e punito dall'art. 14,
comma  5-ter,  decreto  legislativo n. 286/1998 come modificato dalla
legge   189/2002.  All'udienza  fissata  per  la  convalida  in  data
12 novembre  2002  alle  ore 10 avanti al Tribunale di Modena il p.m.
insisteva  per la convalida, il difensore di ufficio dell'imputato si
rimetteva a giustizia.

                         Ritenuto in diritto

    L'art. 14   del  decreto  legislativo  286/1998  come  modificato
dall'art. 13  della  legge  30  gennaio  2002  n. 189  prevede che lo
straniero  (attinto  da  un  decreto  di espulsione del prefetto o di
respingimento del questore), su provvedimento del questore soggetto a
convalida  giurisdizionale  entro  48  dall'adozione,  sia trattenuto
presso  il  centro di permanenza temporanea ed assistenza piu' vicino
per  un  tempo di trenta giorni, prorogabili dal giudice di ulteriori
trenta  giorni  su  richiesta  dello stesso questore, qualora non sia
possibile    eseguirne   con   immediatezza   l'espulsione   mediante
accompagnamento  alla  frontiera ovvero respingimento perche' occorre
procedere  al  suo  soccorso, ad accertamenti supplementari in ordine
alla   sua  identita'  o  nazionalita',  ovvero  all'acquisizione  di
documenti per il viaggio, ovvero per l'indisponibilita' del vettore o
altro  mezzo  di  trasporto idoneo (commi 1, 2, 3, 4 e 5). Quando non
risulta  possibile  trattenere  lo  straniero  presso  un  centro  di
permanenza  temporanea,  ovvero  quando  sono  decorsi  i  termini di
permanenza   senza  che  siano  stati  eseguiti  l'espulsione  od  il
respingimento,  il  questore  ordina  per  iscritto allo straniero di
lasciare  il territorio dello Stato entro il termine di giorni cinque
indicando   le  conseguenze  penali  conseguenti  alla  trasgressione
dell'ordine (comma 5-bis).
    Lo  straniero  che  senza  giustificato  motivo  si trattiene nel
territorio  dello  Stato  in  violazione  dell'ordine  impartito  dal
questore e' punito con l'arresto da sei mesi ad un anno (comma 5-ter)
e  per  tale  condotta  e'  previsto  l'arresto  obbligatorio  (comma
5-quinquies).
    Cio'  premesso  ritiene  questo  giudice che si profili in ordine
all'art. 14,  comma  5-quinquies,  d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla  legge  189/02  una  questione  di  legittimita' costituzionale
rilevante  ai  fini  del  decidere e non manifestamente infondata con
riferimento  alla violazione dell'art. 3 Cost. sotto il profilo della
disparita' di trattamento di situazioni analoghe.
    Tale   violazione  si  apprezza  dalla  comparazione  tra  quanto
previsto   e  come  sopra  ricostruito  per  il  trattenimento  dello
straniero nel territorio dello Stato dopo la notifica dell'ordine del
questore  di  lasciare  il  territorio  entro  cinque giorni e quanto
viceversa  previsto  per  la  fattispecie  disciplinata dall'art. 13,
commi   13  e  13-ter,  d.lgs.  n. 286/1998  modificato  dalla  legge
n. 189/2002 per quanto concerne il rientro nel territorio dello Stato
dello  straniero  a seguito di espulsione amministrativa. Tale ultima
fattispecie   prevede   che   lo   straniero  espulso  a  seguito  di
provvedimento  amministrativo  non  possa rientrare nello Stato senza
una  speciale  autorizzazione del Ministro dell'interno e sanziona la
trasgressione  dal  relativo precetto con la pena dell'arresto da sei
mesi  ad  un  anno consentendo, nella concorrenza di tale violazione,
l'arresto in flagranza dell'autore del fatto.
    Emerge evidente che fra le due fattispecie poste in comparazione,
che  attengono  sostanzialmente  alla  presenza  nel territorio dello
Stato  di  uno  straniero  attinto  da un provvedimento di espulsione
amministrativa  e  che  risultano  sanzionate  con  la  medesima pena
(arresto  da  sei  mesi  ad  un  anno),  l'una (art. 13 comma 13-ter)
prevede  una  ipotesi  di  arresto  facoltativo in flagranza, l'altra
(art. 14 comma 5-quinquies) prevede viceversa l'arresto obbligatorio.
    Tale difforme disciplina non appare giustificata dalla natura del
bene protetto dalle due fattispecie, individuabile per entrambe nella
tutela  del  territorio  dello  Stato  dalla presenza di soggetti non
aventi  titolo  alla  permanenza  e  gia'  attinti  da  provvedimenti
amministrativi,   ovvero   dalle   caratteristiche   della   condotta
costituiva    dell'illecito,   che   in   maniera   identica   appare
riconducibile  alla violazione dell'ordine amministrativo di lasciare
il  territorio,  e neppure dalla maggiore potenzialita' lesiva di una
condotta   rispetto  all'altra  atteso  che  viceversa  il  fatto  di
trattenersi   nel   territorio   risulta,   sotto  il  profilo  della
determinazione  a  delinquere,  meno grave del rientro nel territorio
dello  Stato italiano a seguito di eseguita espulsione, attivita' che
presuppone  la  predisposizione  e  la  pianificazione  del viaggio e
dell'accesso  nel  territorio.  La difformita' non puo' infine essere
ascritta  alla  diversita'  tra  i  destinatari  del  precetto penale
essendo  in  entrambe  le fattispecie gli stessi identificabili negli
stranieri attinti da un ordine di espulsione amministrativo.
    La  violazione  dell'art. 3  Cost. deve dirsi inoltre sussistente
anche  laddove, come nel caso di specie, la norma di legge denunciata
come incostituzionale sia riferibile ad uno straniero atteso che, pur
facendo   riferimento   il  testo  letterale  del  citato  art. 3  ai
"cittadini",    secondo   quanto   piu'   volte   evidenziato   dalla
giurisprudenza  di  legittimita', l'eguaglianza davanti alla legge e'
garantita  anche  agli  stranieri  laddove si tratti di assicurare la
tutela dei diritti inviolabili della persona (Sent. 104/69 e 120/67).
    La  questione  di  legittimita' costituzionale deve dirsi inoltre
rilevante  ai  fini  del  decidere  in  quanto  sollevata prima della
emissione  del  provvedimento  di  convalida  dell'arresto  ed avente
incidenza  sulla  nomina  di  legge  posta  a fondamento della misura
dell'arresto come eseguito da parte della polizia giudiziaria e della
richiesta di convalida di esso del pubblico ministero.
    La  valutazione  da  parte  di  questo  giudice  in  ordine  alla
legittimita'  dell'arresto  deve  invero necessariamente implicare la
valutazione  e l'applicazione della norma di legge di cui si denuncia
la incostituzionalita'.
    La   questione   assume   inoltre  rilevanza  in  concreto  nella
fattispecie  oggetto  del  giudizio  di convalida sottoposto a questo
giudice   atteso  che,  in  ragione  dello  stato  di  incensuratezza
dell'arrestato  e  dell'assenza  di  ulteriori  elementi idonei a far
emergere,   nel   giudizio   sulla  personalita',  una  pericolosita'
giuridicamente  apprezzabile  in capo ad esso oltre che della assenza
di  gravita'  del  fatto,  la valutazione di cui all'art. 381, quarto
comma,  c.p.p.  dovrebbe comportare la mancata convalida dell'arresto
cosi' come eseguito.
    Il  presente  giudizio  di  convalida  va  pertanto  sospeso  con
conseguente invio degli atti alla Corte costituzionale.

                              P. Q. M.
    Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87;
    Solleva  in  quanto  rilevante  e non manifestamente infondata la
questione   di   legittimita'   costituzionale   dell'art. 14,  comma
5-quinquies,  del  decreto  legislativo  25  luglio  1998 n. 286 come
modificato   dalla   legge   30   luglio  2002  n. 189  in  relazione
all'art. 13,  comma  13-ter,  del  medesimo  decreto  legislativo, in
riferimento all'art. 3 della Costituzione;
    Sospende il giudizio di convalida in corso;
    Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
    Manda  la  cancelleria  per  la notifica della presente ordinanza
all'imputato,   al  difensore,  al  pubblico  ministero,  nonche'  al
Presidente del Consiglio dei ministri;
    Dispone la comunicazione della ordinanza a cura della cancelleria
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
        Modena, addi' 15 novembre 2002
                         Il giudice: Vaccari
03C0383