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                            IL TRIBUNALE

    Sulla  richiesta  del  p.m.  di convalida dell'arresto di Elorchi
Hasan  tratto  in  arresto  a  Bologna  il  24  giugno  2003 ai sensi
dell'art. 14  comma  5quinquies  d.lgs. n. 286/1998 - come modificato
della   legge   n. 189/2002   -   per   la  contravvenzione  prevista
dall'art. 14 comma 5-ter stessa legge.
    1. - Premesso che con decreto del 30 dicembre 2003 il prefetto di
Bologna aveva disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con decreto
emesso  e  notificato  il 30 dicembre 2003 il questore di Bologna gli
aveva  ordinato  di  allontanarsi  dal  territorio  dello Stato entro
cinque  giorni  ai  sensi  dell'art.  14  comma 5-bis del testo unico
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002;
    Premesso   inoltre   che   l'arrestato   e'  privo  di  documenti
d'identita'  ed  e'  stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua  identificazione,  non  e'  mai stato condannato, non risulta che
abbia  pendenze giudiziarie e non i mai stato segnalato dalla polizia
come autore di reati;
    Osserva  che  sussistono  dubbi sulla legittimita' costituzionale
della  norma  dell'art.  14  comma  5quinquies d.lgs. n. 286/1998 con
riferimento alle norme degli artt. 3 e 13 comma 3 della Costituzione.
Poiche' non appare manifestamente infondata, la questione deve essere
sollevata anche d'ufficio.
    2.  -  Con riferimento all'art. 13 comma 3 della Costituzione, la
norma  indicata appare illegittima per le seguenti ragioni: l'art. 13
della Costituzione prevede che «la liberta' personale e' inviolabile»
(comma  1),  che  la liberta' personale puo' essere limitata soltanto
con  atto  motivato dell'autorita' giudiziaria e nei soli casi e modi
previsti  della  legge (comma 2). e che soltanto «in casi eccezionali
di   necessita'  ed  urgenza  indicati  tassativamente  della  legge,
l'autorita'  di  p.s.  puo'  adottare  provvedimenti provvisori», che
devono   essere   convalidati   in  tempi  brevissimi  dall'autorita'
giudiziaria (comma 3).
    Il legislatore ordinarlo puo' quindi determinare i casi in cui la
liberta'  personale puo' essere provvisoriamente limitata dalla p.s.,
ma  La  scelta  e'  limitata  ai  «casi  eccezionali di necessita' ed
urgenza».     Poiche'    l'art. 14    comma    5-quinquies    prevede
l'obbligatorieta'  dell'arresto  quando  sia  accertata  la flagranza
della  contravvenzione  dell'art. 14  comma  5-ter,  le condizioni di
eccezionale   gravita'   ed   urgenza  che  possono  giustificare  la
limitazione  provvisoria della liberta' personale da parte della p.s.
non  possono  essere  valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione  al  reato  a  cui  e' collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
    La  contravvenzione  in  esame per la quale e' previsto l'arresto
obbligatorio  in  flagranza  e' un reato di mera condotta. L'elemento
materiale del reato e' il fatto dello straniero che, gia' espulso dal
territorio  dello  Stato  in  quanto  clandestino non abbia osservato
l'ordine di allontanamento del questore.
    La  struttura  del  reato  non prevede quindi ne' la lesione o la
messa  in  pericolo  di  un bene costituzionalmente protetto, ne' una
condizione  soggettiva  di  pericolosita' specifica dell'autore, che,
mai  condannato  ne'  giudicato  per  altri  reati,  non  puo' essere
giudicato   socialmente  pericoloso  (cfr.,  sentenze  n. 126/1972  e
n. 64/1977  della  Corte  costituzionale  nelle quali la legittimita'
dell'arresto  era  collegata  al preesistente accertamento giudiziale
delle condizioni di pericolosita' sociale).
    La  permanenza  clandestina  dello  straniero  in  Italia  e' una
condizione  che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identita', non
puo'  essere  indice  di per se stessa di una specifica pericolosita'
del soggetto.
    Ne'  la  condotta  punita  ne' le condizioni dell'agente assumono
quindi,  nel nostro caso, quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere della p.s. di limitare la liberta'
personale ai sensi dell'art. 13 comma 3 della Costituzione.
    Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio e' previsto in
questo  caso  per una contravvenzione. Il sistema processuale vigente
non prevede per le contravvenzioni l'applicazione di misure cautelari
(artt. 280  e  287  c.p.p.). In nostro caso non fa eccezione e dunque
anche  nel  nostro  caso  l'arresto non ha una funzione precautelare.
Esistono  altri  casi  in  cui  l'arresto e' consentito a prescindere
della  successive  applicazione  di  misure cautelari ma si tratta di
casi molto diversi dal nostro.
    Un  primo  caso e' quello previsto per il delitto di cui all'art.
189  del codice della strada (la pena edittale e' inferiore ai limiti
che  consentono  l'applicazione di misure cautelari). Altri casi sono
quelli previsti per le contravvenzioni previste dall'art. 4 commi 1 e
2,  4  e 5 legge n. 110/1975 se sussiste l'aggravante della finalita'
di discriminazione o odio etnico, razziale ecc.
    Ma  e' evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal fatto
che  si  tratta di delitto e non di contravvenzione) la necessita' di
un  intervento immediato diretto a limitare la liberta' di chi si sia
dato  alla  fuga, abbandonando la vittima di un incidente stradale da
lui  cagionato  e  abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva»  (cfr.,  in proposito Corte costituzionale n. 305/1996) e
negli  altri  casi la necessita' di limitare la liberta' personale di
persone  che  portino senza licenza armi proprie o improprie o, anche
provvisti   di   licenza,  in  riunioni  pubbliche,  quando  sussista
l'aggravante  della  destinazione  ad  atti violenti per finalita' di
discriminazione o di odio razziale.
    La  necessita'  dell'arresto  in  flagranza  privo  di  finalita'
precautelari  dipende,  in  questi  casi,  dal fatto che si tratta di
condone  attive  (lesioni  personali con conseguente fuga e abbandono
della  vittima  e  porto  d'armi  in  occasioni  o  con finalita' non
consentite)  che  pongono  concretamente  in  pericolo  la  sicurezza
individuale  e  collettiva  e  sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto  dall'art. 14 comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente  omissiva,  che non pone in pericolo l'incolumita' altrui e
puo' essere anche colposa.
    E'  il  caso  di  aggiungere  che  la Corte costituzionale con la
sentenza  n. 305/1996  ha confermato la legittimita' della previsione
dell'arresto  per  il delitto di cui all'art. 189 codice della strada
ma  in  quanto  l'arresto  e'  previsto  come  facoltativo  e  quindi
«richiede  pur  sempre la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei
presupposti  ai  quali  l'art. 381  comma 4 subordina in via generate
l'adozione di tale misura».
    Nel  caso  in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto esclude
ogni  valutazione sulla concreta pericolosita' della condotta, con la
conseguenza  che  la previsione dell'arresto potrebbe essere conforme
alla  norma  dell'art. 13  comma  3 della Costituzione soltanto se si
ritenesse  eccezionalmente necessario ed urgente limitare la liberta'
di  uno  straniero  tutte  le  volte in cui abbia violato l'ordine di
allontanamento  del  questore  successivo  alla  sua  espulsione  dal
territorio nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con il
principio   dell'inviolabilita'  della  liberta'  personale  previsto
appunto  dall'art.  13 della Costituzione. L'arresto obbligatorio non
potrebbe   neppure   trovare   una  giustificazione  dell'eccezionale
necessita' ed urgenza di procedere al rito direttissimo imposto dallo
stesso   art. 14,   comma   5-quinquies   per   l'accertamento  della
contravvenzione  dell'art.  14  comma 5-ter. Il rito direttissimo nel
nostro  ordinamento non e' infatti vincolato alla necessaria presenza
dell'imputato  in  udienza,  come  appare dall'art. 449 c.p.p. che lo
prevede  in  tutti  i  casi  in  cui  l'imputato  - non arrestato ne'
detenuto  -  abbia  reso confessione, nei casi previsti dall'art. 450
comma  2  c.p.p.  che espressamente dispone le regole processuali per
l'ipotesi di citazione a giudizio dell'imputato a piede libero, oltre
che nei casi previsti dallo stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/1992, che all'art. 13 comma 13-ter prevede ipotesi
di  arresto facoltativo disponendo che in ogni caso, e - quindi anche
quando  la  facolta'  dell'arresto non sia stata esercitata e percio'
l'imputato  resti  libero  -  si  proceda  contro  l'autore  con rito
direttissimo.
    Ne'  infine l'eccezionale necessita' ed urgenza dell'arresto puo'
essere  collegata  alla necessita' di eseguire l'espulsione immediata
dell'arrestato  che  essere effettuata anche con accompagnamento alla
frontiera  in modo del tutto autonomo e indipendente dall'arresto, ai
sensi  dell'art.  13 comma 4 d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla
legge n. 189/2000.
    3.  - Con riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore   il   rispetto  del  limite  della  ragionevolezza  come
qualificato  nelle  sentenze  della  Corte costituzionale n. 26/1979,
103/1982,   409/1989,   394/1994   (1)   la  previsione  dell'arresto
obbligatorio   parrebbe   essere  incostituzionale  per  le  seguenti
ragioni:  l'art. 13  comma  13 del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero che, espulso
e  materialmente  accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio
nazionale  e  punisce  questa condotta con l'arresto da sei mesi a un
anno,   cioe'  con  una  pena  identica  a  quella  prevista  per  la
contravvenzione  prevista  dall'art. 14 comma 5-ter per il caso dello
straniero  che  senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal
questore.
    In  realta'  la condotta descritta all'art. 14 comma 5-ter appare
meno  grave  di  quella  di cui all'art. 13 comma 13; in quest'ultimo
caso  lo  straniero  che, accompagnato coattivamente alla frontiera a
mezzo della forza pubblica e fisicamente espulso dal territorio dello
Stato, vi rientra, pone in essere una condona attiva di trasgressione
non solo ad un ordine legalmente dato ma anche ad attivita' che hanno
impegnato lo Stato con risorse umane e materiali e ha quindi mostrato
un atteggiamento volitivo particolarmente forte mentre la condotta di
cui   all'art. 14  comma  5-ter  e'  meramente  omissiva  poiche'  lo
straniero  «intimato»  si  limita  a  non  adempiere l'ordine e a non
presentarsi  alla  frontiera  nel  termine  indicato, tiene cioe' una
condotta compatibile anche con la semplice colpa.
    Se  dunque  e'  corretto  ritenere  che la contravvenzione di cui
all'art. 14  comma  5ter  e'  di  gravita'  pari o addirittura minore
rispetto  a  quella  di cui all'art. 13 comma 13, la previsione di un
arresto  obbligatorio  nel  primo  caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
    Ma  c'e' di piu'. L'art. 13 comma 13ter del testo unico, in esame
prevede  come  facoltativo  l'arresto anche in caso di commissione di
uno dei delitti previsti dal precedente comma 13-bis, fra essi, oltre
a  quello  dello  straniero gia' denunciato per la contravvenzione di
cui  al  comma  13  e  nuovamente  espulso  con  accompagnamento alla
frontiere,  c'e'  anche quello di violazione dell'espulsione disposta
dal  giudice  che,  ai  sensi  dell'art. 16  del decreto, puo' essere
disposta  con  la  sentenza come sanzione sostitutiva di una condanna
per  reato  non  colposo ad una pena detentiva entro il limite di due
anni  e  quindi  anche  in  relazione a soggetti che hanno dimostrato
gia',  in  concreto,  di  essere  pericolosi.  E'  indubbio  che tali
soggetti  devono essere ritenuti piu' pericolosi e il loro reingresso
nello   Stato  piu'  allarmante  della  semplice  permanenza  di  uno
straniero  che non abbia obbedito all'ordine del questore di lasciare
il territorio dello Stato entro cinque giorni.
    Il  legislatore  ha pero' trattato in maniera difforme situazioni
almeno    uguali    (prevedendo   l'arresto   obbligatorio   per   la
contravvenzione  di  cui all'art. 14 comma 5-ter e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui all'art. 13 comma 13) e in maniera piu'
grave reati di minore gravita' (la contravvenzione di cui all'art. 14
comma 5-ter) rispetto ai delitti di cui all'art. 13 comma 13-bis.
    D'altra parte, la norma di cui all'art. 14 comma 5-ter e' diretta
a  sanzionare  la  condotta  omissiva  dello straniero che si sottrae
all'esecuzione  votontaria di un ordine dell'autorita', essendo stato
questo   ordine   emanato  perche'  lo  straniero  si  trova  in  una
particolare    condizione   soggettiva   (privo   di   documenti   di
identificazione  e dunque non passibile di espulsione coatta verso un
determinato Stato) ma in se' non illecita.
    L'essere  clandestino  e  non  identificabile non integra infatti
alcuna ipotesi di reato.
    Scegliendo  inoltre  il  reato di natura contravvenzionale (anche
per conformita' con ipotesi simili come quella dell'art. 650 c.p.p. e
dell'art.  2 legge n. 1423/1956) lo stesso legislatore ha qualificato
la  condotta  in  termini  di  minore  gravita'  escludendo  anche la
possibilita' di applicare misure cautelari.
    La  previsione  dell'arresto obbligatorio per l'ipotesi in esame,
in contrasto con la previsione della mera facoltativita' dell'arresto
per  fattispecie di reato di uguale o addirittura di minore gravita',
e'  percio'  censurabile  per il mancato rispetto del principio della
ragionevolezza.
    E'  appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di  uguaglianza  di cui all'art. 3 Costituzione, benche' testualmente
riferito   ai  «cittadini»  deve  ritenersi  esteso  agli  stranieri,
trattandosi  di  norma  diretta  alla  tutela dei diritti inviolabili
dell'uomo (Corte costituzionale sent. n. 104/1969).
    4. - La  questione  sollevata e' rilevante poiche' l'arrestato e'
state  privato della liberta' personale e obbligatoriamente tratto in
arresto,  senza  alcun  giudizio  di pericolosita', per la violazione
dell'art.  14  comma  5-ter  e  condotto  davanti  al  giudice per la
convalida    dell'arresto   il   giudizio   direttissimo   ai   sensi
dell'art. 558 c.p.p.
    La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinera'
la  caducazione  della misura non puo' influire sulla rilevanza della
questione  di legittimita'. In proposito il e' sufficiente richiamare
la  sentenza  n. 54/1993  della  Corte costituzionale con la quale e'
stato,  fra  l'altro,  affermato  testualmente citata nel giudizio di
convalida:  «la  rilevanza  della  questione  permane, trattandosi di
stabilire   se   la  liberazione  dell'arrestato  debba  considerarsi
conseguente all'applicazione dell'art. 391 settimo comma, ovvero piu'
radicalmente,   alla   caducazione   con  effetto  retroattivo  della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».

                              P. Q. M.
    Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953;
    Dichiara  non  manifestamente  infondata e rilevante nel presente
giudizio  la  questione  di  legittimita' costituzionale dell'art. 14
comma  5-quinquies  d.lgs.  n. 286/1998  come  modificato dalla legge
n. 189/2002 per contrasto con gli artt. 3 e 13 della Costituzione;
    Sospende il giudizio in corso;
    Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
    Dispone  che  a  cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata  al  Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
        Bologna, addi' 25 giugno 2003
                          Il giudice: Lenzi
1) Vedi anche C. cost. n. 53/1958 dove si legge che «non si controlla
l'uso  del potere discrezionale del legislatore se si dichiara che il
principio   dell'uguaglianza   e'   violato   quando  il  legislatore
assoggetta ad un'indiscriminata disciplina situazioni che esso stesso
considera diverse».
03C0978