N. 711 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 luglio 2003
Ordinanza emessa il 1° luglio 2003 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Rachid Hamou Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo.(GU n.37 del 17-9-2003 )
IL TRIBUNALE
Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Rachid
Hamou, nato in Tunisia il 3 dicembre 1984, per la contravvenzione
prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/02;
Premesso che l'arrestato e' stato espulso con regolare
provvedimento del prefetto di Bologna in data 29 maggio 2003, che
successivamente in pari data il questore di Bologna gli ha ordinato
di allontanarsi dal territorio dello Stato entro cinque giorni ai
sensi dell'art. 14, comma 5-bis del d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002, e che egli non ha ottemperato
all'ordine, venendo arrestato a Bologna il 30 giugno 2003 ai sensi
dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. 286/1998;
Rilevato che l'ordine di espulsione del prefetto e di
allontanamento del questore risultano regolarmente notificati
all'arrestato anche in traduzione;
Dato atto che l'arrestato e' privo di documenti di
identificazione validi ed e' stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si' e'
accertato che lo stesso - con le generalita' con le quali e' stato
arrestato o eventualmente con diverse generalita' - non ha
precedenti penali definitivi a carico ne' pendenze giudiziarie), il
che non consente di apprezzare alcun indice concreto di
pericolosita' dell'arrestato;
Osservato che sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge
n. 189/2002 - e che la questione di legittimita' di tale norma
appare non manifestamente infondata per le ragioni che seguono, con
essenziale riferimento ai parametri costituzionali di cui agli
artt. 13 e 3 Costituzione;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente provvedimenti, limitativi della liberta' personale da
parte della p.s. solo «in casi eccezionali di necessita' ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge», la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies, appare
contrastarvi per le seguenti ragioni;
La tutela costituzionale della liberta' personale e' assoluta:
essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne e'
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorita'
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne e' consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della p.s. solo se successivamente convalidata
dall'autorita' giudiziaria e nei casi «eccezionali di necessita' ed
urgenza» previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - e' prevista quindi una riserva di legge qualificata
poiche' al legislatore ordinario non spetta di determinare
liberamente i casi in cui la liberta' personale puo' venire
provvisoriamente limitata dalla p.s., ma puo' farlo solo nei casi
eccezionali di necessita' ed urgenza.
La giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalita', necessita' ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perche' l'art. 14, comma 5-quinquies, prevede
l'obbligatorieta' dell'arresto ogni volta che si accerti la
fragranza della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le
condizioni di eccezionale necessita' ed urgenza della misura
precautelare debbono essere valutate in astratto in relazione al
reato a cui e' collegata la previsione dell'arresto obbligatorio e
non ne e' consentita una modulazione in relazione al caso concreto.
La condotta contravvenzionale a cui e' collegato l'arresto
obbligatorio e' quella dello straniero gia' espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioe' di un reato
di mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine
dell'autorita', dato prima nella forma del decreto di espulsione e
dopo con l'ordine di allontanamento. La struttura del reato non
prevede quindi ne' la lesione o la messa in pericolo di un bene
costituzionalmente protetto, ne' una condizione soggettiva di
pericolosita' specifica dell'autore, che no e' gia' imputato o
condannato per altri reati, non e' socialmente pericoloso (vedi C.
cost. n. 64/1977 in cui la legittimita' dell'arresto era collegata
al preesistente accertamento giudiziale delle condizioni di
pericolosita' sociale), ne' versa in una condizione di
pericolosita' specifica per le sue condizioni personali (vedi C.
cost. n. 126/1972 in cui la legittimita' dell'arresto era collegata
all'ubriachezza in atto): va infatti considerato che la
clandestinita' sul territorio dello stato, cioe' la permanenza
dello straniero in Italia senza i documenti che la legittimano
formalmente, e' condizione che legittima l'espulsione ma che non
integra alcun reato e che proprio perche' e' collegata alla formale
assenza di documenti, non puo' essere indice di per se' di una
specifica pericolosita' del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di «badanti» che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinita', per i quali e' evidente l'assenza di ogni
pericolosita' sociale). Per quanto descritto nella fattispecie
tipica del reato, ne' la condotta punita ne' le condizioni
dell'agente appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale
necessita' ed urgenza che il potere limitativo della liberta'
personale da parte della p.s. ai sensi del terzo comma
dell'art. 13, Cost.
L'arresto e' in questo caso obbligatoriamente previsto per una
contravvenzione punita con l'arresto da sei mesi ad un anno. Il
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.),
il che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in
alcun modo collegato alla successiva applicazione di una misura
cautelare. Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui e'
consentito l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di
misura cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo e' il raffronto con le ipotesi di arresto
in flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la
cui pena edittale e' inferiore ai limiti che consentono
l'applicazione di misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p.
dai commi primo e secondo, art. 4, legge n. 110/1975 o dai commi
quarto e quinto dello stesso articolo, in questo caso se aggravate
dalla finalita' di discriminazione o odio etnico, razziale, ecc.
Nella prima ipotesi l'arresto e' consentito per consentire «la
possibilita' di un intervento immediato di chi si sia dato alla
fuga, abbia abbandonato le vittime di incidenti stradali a lui
riconducibili ed abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva» (C. cost. n. 305/1996). Nel secondo caso l'arresto
consente che le forze di p.s. limitino la liberta' personale di
soggetti in possesso di armi o oggetti atti ad offendere nel corso
di riunioni pubbliche (comma quarto e quinto) o con armi od oggetti
atti ad offendere fuori dalla propria abitazione il cui possesso
sia destinato specificamente a finalita' di discriminazione o odio
razziale (commi primo e secondo, aggravati dall'art. 3, comma
primo, legge n. 122/1993), condotte entrambe evidentemente
riconducibili ad un pericolo per la sicurezza individuale e
collettiva evitabile soltanto con la materiale apprensione del
soggetto armato ed il suo allontanamento dal luogo pericoloso. In
entrambi i casi l'arresto e' previsto come facoltativo e non come
obbligatorio (art. 189, comma sesto c.d.s. e art. 6, comma secondo,
legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi citate di arresto
consentito a prescinde dalla conseguente applicabilita' di misura
cautelare si tratta di condotte attive (lesioni personali con
conseguente fuga e porto di armi in occasioni o con finalita' non
consentite), che concretamente pongono in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva e necessariamente dolose, mentre l'arresto
previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies, riguarda un reato di mera
condotta omissiva, che non pone in concreto pericolo la sicurezza
altrui, punibile anche a titolo di colpa per la negligente non
ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due ipotesi l'arresto
e' quindi previsto per casi in cui appare necessario ed urgente
bloccare l'autore di condotte pericolose da parte della p.s. che lo
sorprenda in flagranza, nel caso di cui all'art. 14, comma
5-quinquies, non emerge alcuna necessita' ed urgenza di procedere
all'arresto dell'autore di una condotta colposa e priva di concreta
pericolosita'. Sul punto va aggiunto che il giudice delle leggi
nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la legittimita'
dell'arresto previsto dall'art. 189 c.d.s. ancorandola alla sua
facoltativita', in quanto tale arresto «richiede pur sempre la
sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381, comma quarto, subordina in via generale l'adozione di
tale misura». Nel caso qui in esame invece l'obbligatorieta'
dell'arresto prescinde da ogni valutazione sulla concreta
pericolosita' della condotta e nella sua generale ed astratta
necessita' di applicazione si pone in contrasto con i requisiti
della eccezionale necessita' ed urgenza della misura imposti
dall'art. 13, terzo comma, Cost.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessita' ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies, per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato -
non arrestato ne' detenuto - abbia reso confessione, nei casi
previsti dall'art. 450 c.p.p., comma secondo, che espressamente
dispone le regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002,
che all'art. 13, comma 13-ter, prevede ipotesi di arresto
facoltativo disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la
facoltativita' dell'arresto non sia stata esercitata e quindi
l'imputato resti libero - contro l'autore del fatto si proceda con
rito direttissimo.
Non puo' infine ritenersi che l'eccezionale necessita' ed urgenza
dell'arresto sia collegata alla necessita' di eseguire l'espulsione
dell'arrestato, che di per se' puo' essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del
tutto autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13,
comma sesto, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/02.
L'arresto obbligatorio qui previsto potrebbe essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo
comma, Cost. solo se si ritenesse eccezionalmente necessario ed
urgente limitare la liberta' di uno straniero tutte le volte in cui
egli abbia violato l'«ordine di allontanamento del questore
successivo alla sua espulsione dal territorio nazionale. Tale
limitazione della liberta' puo' perdurare comunque soltanto poche
ore (e cioe' soltanto fino a che il p.m. non ritenga di avvalersi
dei poteri conferitigli dall'art. 121 disp. att. c.p.p. o al
massimo fino all'udienza di convalida, alla quale comunque il p.m.
non puo' chiedere l'emissione di misure cautelari) e non e'
necessaria ne' per l'instaurazione del giudizio direttissimo, ne'
per la successiva applicazione di misure cautelari, ne' perche' in
tale arco di tempo possa ottenersi l'identificazione
dell'arrestato, ne' perche' con l'arresto si interrompe una
situazione di pericolo, ne' perche' sia funzionale all'espulsione,
che invece e' presupposto dell'arresto stesso e comunque puo'
essere autonomamente disposta: non e' quindi apprezzabile alcun
profilo di eccezionale necessita' ed urgenza che renda l'arresto
obbligatorio qui in esame rientrante nella previsione dell'art. 13,
terzo comma Costituzione e quindi non in contrasto con la
inviolabilita' della liberta' personale sancita dall'art. 13, Cost.
Quanto al parametro dell'art. 3 Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze C. cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche C. cost. n. 53/58 secondo cui
«non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma
5-quinquies, a pare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma 13, del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede la contravvenzione dello straniero
che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri
nel territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi ad 1
anno (si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la
condotta di rientro e' attiva e manifesta una intenzionalita'
particolarmente forte dello straniero poiche' segue alla materiale
attivita' della pubblica amministrazione che lo ha accompagnato
alla frontiera coattivamente, con rilevante impegno di risorse
umane e materiali). Tale contravvenzione e' punita con l'arresto
nella stessa misura rispetto alla contravvenzione prevista
dall'art. 14, comma 5-ter, (disobbedienza reiterata di due ordini,
ma con condotta meramente omissiva e anche colposa), il che e'
indice inequivoco della valutazione del legislatore di pari
gravita' delle condotte considerate. Mentre nel primo caso
l'arresto e' previsto come facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel
secondo caso esso e' previsto come obbligatorio (art. 14, comma
5-quinquies);
l'art. 13, comma 13-bis del d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello
straniero che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede
giudiziale, punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni. In questo
caso di delitto con pena edittale fino a 4 anni e' previsto
l'arresto come facoltativo dall'art. 13, comma 13-ter, mentre nel
caso piu' lieve della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter,
punita con l'arresto fino a 1 anno l'arresto e' previsto come
obbligatorio dal citato art. 14, comma 5-quinquies;
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. n. 286/1998, come modificato legge
n. 189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel
comma 5-quinquies, dell'art. 14 e' irragionevole, sia poiche' a
situazioni di analoga gravita' (art. 13, comma 13) conseguono
modalita' d'arresto facoltative e quindi piu' lievi, senza che
emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente
trattamento della liberta' personale dell'arrestato nelle due
ipotesi, sia perche' a situazioni di maggiore gravita' (art. 13,
comma 13-bis) conseguono addirittura modalita' di arresto
facoltative e quindi piu' lievi, senza che vi siano ragioni
specifiche che giustifichino il piu' lieve trattamento di reati
piu' gravi nella fase della previsione delle misure precautelari.
Che la questione e' rilevante per la pronuncia sulla convalida
dell'arresto poiche' l'eventuale declaratoria di illegittimita'
costituzionale dello stesso farebbe venir meno il fondamento
normativo della richiesta di convalida proposta dal p.m. Infatti
nella fattispecie Rachid Hamou e' stato tratto in arresto perche'
tale misura e' prevista come obbligatoria dall'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, mentre egli non sarebbe stato
passibile di arresto se tale misura fosse stata prevista come
facoltativa in quanto non sussistono nella fattispecie le
condizioni richieste dall'art. 381, quarto comma della gravita' del
fatto (il reato contestato e' una contravvenzione punita da 6 mesi
a 1 anno), ne' della pericolosita' del soggetto desunta dalla sua
personalita' (l'arrestato e' privo di pregiudizi penali ed e' qui
per la prima volta accusato di una contravvenzione; il fatto che
egli sia clandestino sul territorio nazionale non e' previsto come
reato dal nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la
condotta contestata e' meramente passiva, di disobbedienza ad un
ordine dell'autorita).
Osservato che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391,
settimo comma c.p.p. e « (...) trova ragione nell'interesse
generale ad una pronuncia sulla legittimita' dell'arresto, che ha
pur sempre determinato una privazione della liberta'. La rilevanza
della questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391, settimo comma ovvero piu'
radicalmente alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti» (C.
cost. n. 54/1993);
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002 nella parte in cui prevede
come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14,
comma 5-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel
giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata d'ufficio per
le ragioni sopra esposte;
P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/53;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002 per contrasto con gli artt. 13, terzo comma, e 3 della
Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
Bologna, addi' 1° luglio 2003
Il giudice: Betti
03C1001