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                            IL TRIBUNALE

    Letti  gli  atti  del  giudizio  civile n. 62/2002 R.G.A.C. Lav.,
vertente  tra Di Gregorio Sergio, rappresentato e difeso dagli avv.ti
Giovanni Giurdanella e Piero Roccasalva, attore;
    Contro  il  comune  di  Modica,  rappresentato e difeso dall'avv.
Franco D'Ursog, convenuto; e nei confronti di:
        Sammito  Marco,  rappresentato  e  difeso  dall'avv. Vincenzo
Rizza, convenuto;
        Sortino  Andrea,  rappresentato  e  difeso  dall'avv. Carmelo
Spadaro; convenuto;

                            O s s e r v a

    1.  -  Poiche'  l'attore  lamenta  di  essere  stato  escluso dal
concorso  interno  bandito,  dal comune convenuto, per l'accesso, fra
l'altro,  a  quattro posti di istruttore direttivo amministrativo, il
thema decidendi s'incentra sulla legittimita' dell'esclusione.
    Si  tratta,  quindi,  di  sottoporre  a scrutinio di legittimita'
l'iter  seguito  ai  fini  della prefata procedura concorsuale. Cio',
com'e'  ovvio, impone l'esame, in via preliminare, della controversia
sotto  il  profilo  della  giurisdizione,  pregiudiziale al merito ai
sensi  del combinato disposto degli artt. 37 e 187, comma 3 p.p. cod.
proc. civ.
    La  questione,  a  prescindere dalla espressa eccezione sollevata
dal  comune,  rilevabile  d'ufficio,  attenendo  alle  condizioni  di
proponibilita'  dell'azione  (Cass.  3432/1994  -  in  termini, Cass.
ss.uu. 11169/1996, Cass. 6229/1997).
    2.  -  Va, al riguardo, rilevato che, in via generale, la vicenda
dedotta  in  giudizio  rientra  nel  novero  di  quelle  «relative ai
rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di
cui  all'art.  1,  comma  2 (...) incluse le controversie concernenti
l'assunzione  al  lavoro»  devolute  al  g.o. dall'art. 68 del d.lgs.
29/1993  (come sostituito dall'art. 33 del d.lgs. 546/1993 e, quindi,
dall'art. 29 del d.lgs. 80/1998, successivamente modificato dall'art.
18  del  d.lgs.  387/1998,  infine  trasfuso  nell'art. 63 del d.lgs.
165/2001).   Inoltre,   ai  fini  del  discrimine  temporale  fissato
dall'art. 45,   comma   17   del   d.lgs.  80/1998  (poscia  trasfuso
nell'art. 69  del  d.lgs. 165/2001), occorre aver riguardo al momento
in cui e' stato adottato il provvedimento di esclusione sottoposto al
presente scrutinio (successivo alla data del 30 giugno 1998).
    3. - Nondimeno, ai sensi del quarto comma dell'art. 68 del d.lgs.
29/1993 (come sopra sostituito), restano, tra l'altro, «devolute alla
giurisdizione  del  giudice amministrativo le controversie in materia
di  procedure  concorsuali  per  l'assunzione  dei  dipendenti  delle
pubbliche amministrazioni».
    Alla  stregua  di tale dettato normativo ritiene il decidente che
sia stata sottratta tout court, alla giurisdizione del g.o., la serie
procedimentale  che  determina  o  esclude  l'accesso  al  lavoro nel
pubblico  impiego,  quale  che  sia il criterio selettivo utilizzato,
essendo evidente che l'opzione della tutela amministrativa, in questo
caso,  appare  conforme  alla  necessita',  di ordine sistematico, di
valutare la legittimita' dell'attivita' della P.A. nel suo complesso,
indipendentemente dalle situazioni sostanziali dedotte.
    Alla  luce  della considerazione che precede e' agevole risolvere
l'apparente  discinesia  tra  il primo e il quarto comma dell'art. 68
del   d.lgs.  29/1993  e  distinguere  la  ratio  che  giustifica  la
previsione  di  cui  al  quarto comma, che, ponendosi quale eccezione
alla   generale   ipotesi   di  cui  al  primo  comma,  riserva  alla
giurisdizione   amministrativa  la  materia  delle  assunzioni,  ogni
qualvolta  la  stessa  coinvolga  questioni  in ordine alle procedure
concorsuali seguite.
    4.  -  Or,  non e' revocabile in dubbio che, come s'e' visto, nel
caso  di  specie  vertasi  proprio  in tema di procedura concorsuale.
Invero,  comunque  si  ponga la questione, rimane pur sempre indubbio
che,  a  tutto ammettere, l'iter seguito costituisce atto presupposto
al quale sono imprescindibilmente collegati gli atti successivi, che,
in definitiva, fanno parte della serie procedimentale conclusasi, nel
caso  di  specie,  con  l'esclusione  dalla  graduatoria, che e' atto
tipico della procedura concorsuale.
    Invero,  mentre  le procedure previste per l'avviamento al lavoro
in campo privatistico attengono alla logica contrattuale basata sulla
volonta'  della  parti, quelle concernenti l'incardinazione nel posto
di  lavoro  in  tema  di pubblico impiego non possono prescindere dai
principi di imparzialita' e buon andamento fissati dall'art. 97 della
Costituzione,  che  impongono una procedura di tipo selettivo, la cui
principale  caratteristica e' costituita dal metodo comparativo, vale
a dire da un sistema di selezione che consenta di scegliere, tra piu'
candidati, il soggetto piu' meritevole e piu' capace. Non e' un caso,
invero che la Corte costituzionale, anche successivamente all'entrata
in  vigore  della  riforma  Bassanini  e  del conseguente processo di
privatizzazione,  abbia  voluto  ribadire  che  il  concorso pubblico
«quale  meccanismo  di  selezione tecnica e neutrale dei piu' capaci,
resta  il  metodo  migliore  per  la  provvista di organi chiamati ad
esercitare  le  proprie  funzioni in condizioni d'imparzialita' ed al
servizio  esclusivo  della Nazione». Alla luce degli esposti principi
appare irrilevante che l'incardinazione nel posto avvenga in forza di
prima  assunzione  ovvero  attraverso  la  progressione  in carriera,
richiedendosi, nell'un caso e nell'altro, pur sempre una selezione di
tipo comparativo propria della procedura concorsuale.
    5.  -  Non  ignora  questo decidente che un costante e autorevole
indirizzo  giurisprudenziale  opera  un netto distinguo tra procedura
concorsuale  interna  ed  esterna, per concludere che solo la seconda
sarebbe  sottratta  alla  giurisdizione  del  g.o.  (per  tutte Cass.
ss.uu.: 128/2001, Cass. ss.uu.: 2514/2002, Cass. ss. uu.: 9334/2002).
    Ritiene,  segnatamente, tale indirizzo, che il concorso, interno,
inquadrandosi  nell'ambito delle vicende modificative del rapporto di
lavoro  in atto, riguarderebbe, non gia' una «procedura concorsuale»,
ma  atti  di  gestione  assimilabili  alla capacita' di esercizio dei
poteri del soggetto datoriale privato (cosi' Cass. ss. uu.: 9334/2002
cit.).
    5.1.  -  L'assunto non appare condivisibile per diversi ordini di
ragioni.
    In primo luogo sembra prima facie incongruo, gia' sotto l'aspetto
terminologico,  ritenere che cio' che pur viene testualmente definito
«concorso»  non sia in realta' tale. Sembra, per questo verso, che si
voglia imporre una inammissibile dicotomia, laddove, per un verso, si
proclama  la  natura  «concorsuale»  della  procedura  seguita per la
scelta  dei  candidati idonei, all'evidente fine di non collidere col
principio  fissato  dall'art. 97 della Costituzione e, dall'altro, si
nega,  subito  dopo,  tale  natura  concorsuale  al fine di sottrarre
surrettiziamente al giudice speciale la giurisdizione assegnatagli.
    In  secondo  luogo  (e  conseguentemente) e' agevole rilevare che
l'inequivoca  dizione testuale esclude la fatta distinzione, la quale
appare   affatto   arbitraria,  atteso  che  la  legge  ha  viceversa
utilizzato  una  locuzione omnicomprensiva («procedura concorsuale»),
con  la  finalita', come si e' gia rilevato, di includere nell'ambito
del controllo del giudice speciale tutte le ipotesi di incardinazione
di rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A., sia nel caso in cui
si  tratti  di  prima  assunzione,  sia  nel caso in cui si tratti di
promozione.
    5.2.  -  Alla  luce  di  tale rilievo non puo' non convenirsi con
l'opposto  indirizzo  giurisprudenziale  (C.G.A. Sicilia 213/2002) il
quale  correttamente  rileva che «nulla, nel testo della disposizione
di  cui  all'art.  68, d.lgs. n. 29 del 1993 sostituito dall'art. 29,
d.lgs.  n. 80  del  1998  autorizza  a  limitare la giurisdizione del
giudice   amministrativo   ai  concorsi  di  prima  assunzione  e  ad
escluderne    i    concorsi    interni,   riservati   ai   dipendenti
dell'amministrazione  che  indice  il  concorso,  dal  momento che la
procedura  e  i  principi  regolatori  -  in  ragione  dei  quali  il
legislatore ha mantenuto la giurisdizione al giudice amministrativo -
sono  i medesimi, tanto per il concorso pubblico di prima assunzione,
quanto per il concorso interno per posti di qualifica superiore».
    5.3.  -  Ne'  puo'  fondatamente  sostenersi  che nell'ipotesi di
procedura  concorsuale  interna  non  vi  sarebbe  una vera e propria
«assunzione»,  visto  che  il  candidato sarebbe gia' alle dipendenze
dell'ente  che  ha bandito il concorso e che la procedura tenderebbe,
«non  gia'  all'assunzione di nuovo personale, bensi' al conferimento
di  (...)  posti  nella  figura professionale» superiore (cosi' Trib.
Roma,  11 ottobre 1999, in Foro It. 2000, I, 282 e segg.). Tale tesi,
attraverso  la  quale si perviene alla conclusione che la lettera del
quarto   comma,   dell'art. 68  del  d.lgs.  29/1993  imporrebbe  «di
restringere  l'area  di  operativita'  della  norma  ai  soli casi di
concorsi   aperti  alla  generalita'  di  cittadini  e  comunque  non
riservati    a   chi   sia   gia'   dipendente   dell'amministrazione
interessata»,  appare  opinabile,  atteso, anzitutto, che essa sembra
spostare l'angolo visuale della finalita' della procedura concorsuale
dall'interesse della P.A. all'acquisizione di personale qualificato e
capace  a  quello  dei  dipendenti in servizio, tesi a conseguire una
progressione in carriera per le vie brevi.
    Non  puo',  in  ogni  caso,  trascurarsi  di  considerare  che la
procedura  concorsuale  (sia  essa  interna  o esterna) relativa alla
copertura  di  posti vacanti, in seno a qualsiasi soggetto datoriale,
non  puo' che essere, in primo luogo, finalizzata al reclutamento del
personale  destinato  a  ricoprire  tali posti. In tal senso non puo'
seriamente negarsi che si tratti pur sempre di «assunzione» nel posto
messo  a  concorso,  a  prescindere  dalla  provenienza  (interna  od
esterna) del personale reclutato. In altri termini e' con riguardo al
posto  che  va  riguardata  l'assunzione  e  non  con  riguardo  alle
finalita'   perseguite   dal   soggetto  datoriale,  o,  ancor  piu',
all'interesse  del  dipendente  che - ambisce alla promozione (piu' o
meno  automatica  e  sbrigativa)  garantita  dal concorso interno. In
definitiva, la circostanza che quest'ultimo abbia anche la (ulteriore
e  non sempre commendevole) finalita' di favorire, nella selezione, i
soggetti  gia'  inseriti nell'organigramma dei lavoratori dipendenti,
non  solo, come s'e' visto, non puo' costituire la finalita' primaria
della procedura concorsuale, ma non fa venir meno l'assunzione in tal
modo  posta  in essere, assunzione che, come s'e' visto, non puo' che
avvenire  pur  sempre con riguardo al posto messo a concorso e previa
selezione dei candidati idonei.
    5.4.  -  Non  vale,  inoltre,  obiettare  che  diversa sarebbe la
disciplina che regola i due tipi di concorso, posto che cio' non muta
i  termini  del problema. In ultima analisi, non rileva che i criteri
di  assunzione  siano  diversi,  atteso  che  cio'  che  conta  e' la
copertura  del  posto attraverso una procedura di selezione (la quale
tale  rimane  sia  che avvenga per titoli, sia che avvenga per esami,
sia  che  avvenga  attraverso un sistema misto) atta a individuare il
soggetto meritevole del posto.
    5.5.   -   In   definitiva,   alla   luce   del  rilevato  limite
dell'interesse  pubblico  va  letto  l'art. 36  del  d.lgs. 29/1993 e
successive  modifiche, siccome trasfuso nell'art. 35, comma 1 e 3 del
d.lgs.  165/2001,  che,  pertanto, e' ben lungi dall'escludere che la
pubblica  amministrazione,  anche quando esercita prerogative proprie
del  privato  datore  di  lavoro,  sia svincolata dall'osservanza dei
principi di imparzialita' e buon andamento fissati dall'art. 97 della
Costituzione.
    5.6.  -  Le considerazioni che precedono introducono un'ulteriore
obiezione,   per   vero  difficilmente  superabile,  essendo  fondata
sull'orientamento  della  Corte  delle  leggi,  la quale, in numerose
decisioni  (per  tutte,  Corte  cost.  161/1990,  313/1994, 478/1995,
320/1997,  e,  da  ultimo  Corte  cost.  194/2002)  ha  costantemente
ritenuto  che  il  reclutamento  del  personale  nella P.A., comunque
attuato,  non  potendo prescindere da un congegno selettivo basato su
una  procedura concorsuale, comporta sempre e comunque l'accesso a un
«nuovo  posto  di  lavoro»,  sia  pur  corrispondente a funzioni piu'
elevate  rispetto  a  quelle gia' attribuite al candidato all'interno
dell'ente.  La  considerazione  che  precede appare decisiva, essendo
evidente  che  la  Corte  costituzionale  ha  voluto  inequivocamente
ribadire  che,  in  tema  di  pubblico  impiego, l'assunzione avviene
sempre  nel  posto  messo  a concorso, a prescindere dal fatto che il
candidato  sia  interno  o  esterno  all'ente.  Significativo  e', in
particolare,  che  la  Corte  costituzionale  abbia,  da  ultimo, con
l'ordinanza  n. 2/2001,  specificamente  rimarcato  il  fatto  che, a
differenza di quanto opinava il remittente, nonche' la giurisprudenza
di  merito  sopra segnalata, anche quando vertesi in tema di concorsi
riservati   «l'intera  controversa  deve  ritenersi  attribuita  alla
giurisdizione del giudice amministrativo».
    5.7.  -  Del  resto,  a  ben  vedere,  anche  a prescindere dalla
assoluta  assenza  di  riscontro testuale, appare travisante ritenere
tout  court  che  il  concorso  interno  non rientri nel novero delle
«procedure  concorsuali»  solo perche' indetto nell'ambito degli atti
di gestione del rapporto.
    5.7.1.  -  Anzitutto perche' la c.d. privatizzazione del rapporto
non  comporta  certo il venir meno dell'interesse pubblico e, quindi,
della  necessita' di attuare, anche alle progressioni in carriera, il
criterio  della  procedura concorsuale basata sul metodo comparativo.
Diversamente   opinando  si  finirebbe  per  legittimare  la  diffusa
tendenza   a  escogitare  procedure  (apparentemente)  selettive,  ma
finalizzate,  nella  sostanza, ad assecondare aspettative di carriera
(non  sempre  legittime)  dei  pubblici  dipendenti  con  sistemi  di
reclutamento  interno  di  solito  disinvoltamente  in  contrasto col
dettato  costituzionale.  Non  e'  un  caso,  del  resto che la Corte
costituzionale abbia ripetutamente manifestato aperta contrarieta' ai
concorsi  interni, ribadendo il principio che essi, nei limitati casi
in   cui  possono  essere  ammessi,  non  siano  ne'  arbitrari,  ne'
irragionevoli  e consentano, comunque, di selezionare i soggetti piu'
capaci  e meritevoli (cfr. Corte cost. 477/1995, Corte cost. 1/1999).
Cosi' come non e' un caso che la piu' attenta dottrina (Mezzacapo, in
Giur.   It.   10,   2002,  pag.  1845  e  seg.),  pur  se  favorevole
all'indirizzo  criticato,  finisca,  tuttavia,  per  escludere che la
selezione  riservata al personale interno abbia carattere decisivo ai
fini  dell'attribuzione di giurisdizione e che le procedure selettive
riservate  ai  pubblici dipendenti e tese all'avanzamento di carriera
degli  stessi  possano  de  plano  e  per  cio'  solo  essere  sempre
considerate alla stregua di atti di gestione, come tali devoluti alla
giurisdizione    del    giudice    ordinario.   Va,   peraltro,   qui
incidentalmente  notato  che  la  dottrina  in  parola, nell'evidente
difficolta'   di  andare  oltre  il  dato  testuale,  rinviene  nella
novazione  del rapporto il criterio discretivo che determinerebbe, in
tema  di  procedure  concorsuali,  il  riparto  di giurisdizione, non
considerando  che,  in  realta',  l'incardinazione  nel  nuovo  posto
assegnato determina pur sempre l'instaurazione di un rapporto diverso
rispetto  a quello precedente (non e' un caso, del resto, che, non di
rado, sia prevista la sottoscrizione di un nuovo contratto).
    5.7.2.   -   In  secondo  luogo  perche'  non  sembra  sia  stato
sufficientemente  considerato  che,  comunque sia, nulla vieta, sotto
l'aspetto  sistematico  e  ordinamentale, che una procedura selettiva
possa  essere  indetta  nell'esercizio  dei  poteri  riconnessi  alla
gestione  della  fase funzionale del rapporto (e, quindi, nell'ambito
dei c.d. atti di gestione di natura privatistica regolati dall'art. 4
del  d.lgs. 29/1992, sostituito dall'art. 4 del d.lgs. 80/1998, a sua
volta  trasfuso  nell'art.  5,  secondo  comma, del d.lgs. 165/2001),
senza,  per  questo,  rimanere  esclusa  dal  novero delle «procedure
concorsuali»  che  determinano  l'attribuzione  di  giurisdizione  al
giudice  amministrativo.  Cio'  che conta, invero, non e' l'ambito in
cui la procedura viene attuata, quanto il fatto in se' di trovarsi di
fronte,  per l'appunto, a una procedura concorsuale, come tale (e per
cio'  solo)  rientrante  nella deroga alla giurisdizione del g.o., la
quale   e'   ben   lungi   dall'operare   il   distinguo   ipotizzato
dall'indirizzo dal quale si dissente.
    5.8.  -  A questo punto, tuttavia, questo decidente deve prendere
atto  che  l'indirizzo  in  questione,  assolutamente  preponderante,
stante l'autorevolezza delle decisioni che su di esso si fondano, non
lascia  spazio  alla  diversa  opzione interpretativa sostenuta nelle
considerazioni  che  precedono e imporrebbe il pedissequo adeguamento
alle  decisioni  anzidette,  se  non  altro  in quanto il dissenso e'
destinato  a  sicura  riforma,  con conseguente inutile e defatigante
prolungamento del giudizio.
    6.  - Ma se cosi' e', la normativa in scrutinio, interpretata nel
senso voluto dalla giurisprudenza della S.C., appare in contrasto con
l'art. 3  della  Costituzione, atteso che essa viola: a) il principio
di  parita',  laddove, distinguendo tra procedure concorsuali esterne
ed  interne,  indette  ai  fini  dell'assunzione dei dipendenti della
P.A.,  consente  solo ai candidati delle seconde e non anche a quelli
delle prime la tutela dei diritti soggettivi violati; b) il principio
di    ragionevolezza,   non   giustificandosi   la   rilevata   forma
differenziata   di  tutela  giurisdizionale  rispetto  alla  identica
situazione giuridica tutelata.
    7.  - Va, per la verita', rilevato che, come si e' gia' detto, la
Corte delle leggi si e' gia' pronunciata, in materia, con l'ordinanza
n. 2  del  4  gennaio  2001,  la  quale  ha  ritenuto che, in tema di
procedure  concorsuali  previste  dall'art. 68 del d.lgs. 29/1993, la
giurisdizione  spetta  esclusivamente al giudice amministrativo. Tale
pronuncia,  tuttavia,  e' limitata alla sola ipotesi dei concorsi che
prevedono quote di riserva in favore del personale interno.
    Appare,  pertanto, necessario estendere la pronuncia alla diversa
ipotesi dei concorsi interni.
    8.  - La questione prospettata e' indubbiamente rilevante, attesa
la  gia'  considerata  pregiudizialita' della questione ai fini della
decisione.

                              P. Q. M.
    Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara la non
manifesta    infondatezza   della   questione   d'incostituzionalita'
dell'art.  68  del  d.lgs.  29/1993  come sostituito dall'art. 29 del
d.lgs.  80/1998  e  trasfuso  nell'art. 63,  quarto  comma del d.lgs.
165/2001,  in relazione all'art. 3 della Costituzione, per violazione
del  principio di parita' e di ragionevolezza, laddove, prevedendo la
giurisdizione  del  giudice  ordinario  per  le  sole controversie in
materia  di  concorsi  interni  per l'assunzione dei dipendenti delle
pubbliche  amministrazioni e, viceversa, la giurisdizione del giudice
amministrativo  per  le  controversie in materia di concorsi esterni,
impone   una   differenziata  tutela  giurisdizionale  in  situazioni
analoghe,  consentendo  solo  ai  concorrenti dei concorsi interni la
tutela dei diritti soggettivi violati;
    Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza venga
trasmessa alla Corte costituzionale, sia notificata al Presidente del
Consiglio  dei  ministri  e comunicata ai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato, nonche' alle parti.
        Modica, addi' 2 maggio 2003
                    Il giudice del lavoro: Rizza
03C1140