N. 15 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 ottobre 2003
Ordinanza emessa il 22 ottobre 2003 dal tribunale di Genova nel procedimento civile vertente tra Bognolo Fortunato e Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. Impiego pubblico - Dipendenti dell'Ente Ferrovie dello Stato - Compensi per lavoro straordinario corrisposti per l'anno 1993 - Inclusione nel blocco degli automatismi stipendiali - Lesione del diritto dei lavoratori ad un tasso retributivo maggiorato per le prestazioni di lavoro straordinario sancito dalla Carta sociale europea (art. 4) - Violazione di obbligo internazionale dello Stato - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale nn. 242/1999 e 470/2002. - Decreto-legge 19 settembre 1992, n. 384, art. 7, comma 5, convertito, con modificazioni, nella legge 14 novembre 1992, n. 438; legge 24 dicembre 1993, n. 537, art. 3, comma 36; legge 23 dicembre 1996, n. 662, art. 1, comma 66; legge 23 dicembre 1999, n. 488, art. 22; legge 27 dicembre 2002, n. 289, art. 36. - Costituzione, art. 117.(GU n.8 del 25-2-2004 )
IL TRIBUNALE
Il ricorrente premesso di lavorare alle dipendenze della S.p.a.
Rete Ferroviaria Italiana (gia' Ferrovie dello Stato societa' di
trasporti e servizi per azioni), di avere svolto lavoro straordinario
risultante dai prospetti paga prodotti, e retribuito in misura
addirittura inferiore al lavoro ordinario, anziche' maggiorata almeno
del tasso del 10% come prescritto dalla legge; che ha invece diritto
a tale maggiorazione; tutto cio' premesso chiede la condanna della
convenuta al pagamento delle conseguenti differenze retributive oltre
accessori per il lavoro straordinario prestato sino al 31 dicembre
1999.
La convenuta si costituisce e chiede il rigetto della domanda
invocando una complessa normativa a giustificazione della correttezza
del suo operato. E' opportuna, per bene intendere le complesse
questioni dedotte nel presente giudizio, una panoramica sulla
normativa, legale e contrattuale, che attiene alla materia del
contendere.
La contrattazione collettiva del settore cosi' provvede in tema
di prestazione di lavoro straordinario.
L'art. 44 C.C.N.L. 1990/1992, rubricato «compenso per lavoro
straordinario» testualmente dispone:
«Per lavoro straordinario si intende quello prestato oltre il
normale orario di lavoro, secondo i criteri di cui alle D.C.A.
approvate con legge n. 34 dell'11 febbraio 1970, e successive
modificazioni ed integrazioni.
Le misure orarie del compenso per lavoro straordinario vengono
determinate al 1° gennaio di ciascun anno maggiorando la retribuzione
convenzionale di cui all'art. 36 del presente contratto, nelle
seguenti percentuali:
lavoro straordinario diurno feriale 21%;
lavoro straordinario diurno festivo 40%;
lavoro straordinario notturno feriale 40%;
lavoro straordinario notturno festivo 62%».
Il concetto di «retribuzione convenzionale» e' stabilito a sua
volta dall'art. 36 del medesimo C.C.N.L., ai cui sensi:
«La retribuzione convenzionale e' costituita dalla somma dei
seguenti elementi:
a) stipendio mensile tabellare, comprensivo delle classi di
stipendio in vigore al 1° gennaio di ciascun anno;
b) indennita' integrativa speciale in vigore al 1° gennaio di
ciascun anno;
c) rateo della tredicesima mensilita' corrisposta nell'anno
precedente».
Ai sensi dell'art. 35 C.C.N.L. «retribuzione normale» e' invece
costituita da:
retribuzione base di cui al precedente art. 33, punto 1,
ovvero:
a) stipendio (minimo tabellare, successive classi di
stipendio, aumenti periodici biennali, anche convenzionali, eventuale
assegno personale pensionabile ed eventuale EDR);
b) indennita' integrativa speciale;
indennita' quadri;
indennita' di utilizzazione - per la parte corrisposta in
relazione all'effettiva presenza in servizio;
rateo della tredicesima mensilita' e rateo del premio di
esercizio spettanti nell'anno precedente.
Da un raffronto tra le due norme contrattuali risulta evidente
che la «retribuzione convenzionale» non comprende tutti gli elementi
retributivi inclusi invece nella «retribuzione normale».
Restano in particolare esclusi:
a) l'indennita' quadri (per il personale inquadrato in 8° e
9° livello);
b) l'indennita' di utilizzazione (per il personale inquadrato
dal 1° al 7° livello retributivo);
c) il rateo del premio di esercizio dell'anno precedente;
d) l'EDR.
Poiche' peraltro il C.C.N.L. 1990/1992 prevedeva la maggiorazione
del 21% per lo straordinario feriale e la maggiorazione del 40% per
lo straordinario festivo, la retribuzione oraria per il lavoro
straordinario risultava (come e' pacifico tra le parti) comunque
superiore a quella prevista per il lavoro ordinario.
E' pure pacifico tra le parti che la societa' convenuta, in
ottemperanza a quanto previsto dall'art. 44, comma 2 e 36, C.C.N.L.
1990/1992, ha regolarmente provveduto ad adeguare la misura oraria
del compenso per lavoro straordinario fino al gennaio 1992
(compreso).
E' nel frattempo entrato in vigore l'art. 7 del decreto-legge 19
settembre 1992, n. 384, convertito, con modificazioni, nella legge 14
novembre 1992, n. 438, ai cui sensi:
«Resta ferma sino al 31 dicembre 1993 la vigente disciplina
emanata sulla base degli accordi di comparto di cui alla legge 29
marzo 1983, n. 93, e successive modificazioni e integrazioni. I nuovi
accordi avranno effetto dal 1° gennaio 1991. Per l'anno 1993 al
personale destinatario dei predetti accordi e' corrisposta una somma
forfetaria di lire 20.000 mensili per tredici mensilita'. Al
personale disciplinato dalle leggi 1° aprile 1981, n. 121, 8 agosto
1990, n. 231, 11 luglio 1988, n. 266, 30 maggio 1988, n. 186, 4
giugno 1985, n. 281, 15 dicembre 1990, n. 395, 10 ottobre 1990,
n. 287, ed al personale comunque dipendente da enti pubblici non
economici, nonche' a quello degli enti, delle aziende o societa'
produttrici di servizi di pubblica utilita' si applicano le
disposizioni di cui al presente comma, fatta salva la diversa
decorrenza del periodo contrattuale» (comma 1).
«Tutte le indennita' compensi, gratifiche ed emolumenti di
qualsiasi genere, comprensivi, per disposizione di legge o atto
amministrativo previsto dalla legge, o per disposizione contrattuale,
di una quota di indennita' integrativa speciale di cui alla legge 27
maggio 1959, n. 324, e successive modificazioni, o dell'indennita' di
contingenza prevista per il settore privato o che siano, comunque,
rivalutabili in relazione alla variazione del costo della vita, sono
corrisposti per l'anno 1993 nella stessa misura dell'anno 1992»
(comma 5).
In definitiva il citato art. 7 ha bloccato per l'anno 1993 sia la
contrattazione, sia l'adeguamento automatico dei compensi in
qualunque modo legati alla indennita' integrativa speciale o a quella
di contingenza.
Il «blocco» della contrattazione (comma 1) non e' stato poi
rinnovato, mentre quello di cui al quinto comma e' stato prorogato
dapprima (per il triennio 1994-1996) dall'art. 3, comma 36, legge 24
dicembre 1993, n. 537, poi (per il triennio 1997-1999) dall'art. 1,
comma 66, legge 23 dicembre 1996, n. 662, successivamente ( per il
triennio 2000-2002) dall'art. 22, legge n. 488/1999, infine (per il
triennio 2003-2005) dall'art. 36 della legge n. 289/2002.
Il citato art. 7 e successive integrazioni e modificazioni (d'ora
in poi art. 7) secondo un ormai consolidato orientamento
giurisprudenziale e' applicabile nei confronti dei dipendenti delle
Ferrovie dello Stato, poiche' l'ambito di applicazione della
disciplina in esso contenuta si estende, alla luce della ratio della
norma e del suo espresso disposto «...... al personale .... degli
enti, delle aziende o societa' produttrici di servizi di pubblica
utilita' ....» categoria nella quale indubbiamente deve essere
compresa anche la S.p.a. Ferrovie dello Stato (tale applicabilita' e'
stata ritenuta chiaramente, se pur implicitamente, dalla Corte
costituzionale, sentenza del 17 giugno 1999, n. 242).
Secondo un consolidato orientamento della Corte di cassazione
l'art. 7, comma 5, va inteso, in coerenza con il tenore letterale
della disposizione, nel senso che ad essere corrisposte per l'anno
1993 (e seguenti) nella stessa misura dell'anno 1992 siano «tutte le
indennita', compensi, gratifiche ed emolumenti di qualsiasi genere,
comprensivi di una quota di indennita' integrativa speciale o
dell'indennita' di contingenza o comunque rivalutabili in relazione
alla variabilita' del costo della vita, e non le sole quote di
indennita' integrativa speciale o di indennita' di contingenza
contenute nei ricordati emolumenti» (Cass., 11 febbraio 2002,
n. 1932; nonche' Cass., 12 febbraio 2002, n. 1996; Cass., ord. 7
marzo 2002, n. 154; Cass., 28 marzo 2002, n. 4554; Cass., 14 marzo
2003, n. 3770; Cass., 2 maggio 2003, n. 6708).
In attuazione dell'art. 7, comma 5, come interpretato dal
consolidato orientamento della S.C., i compensi per lavoro
straordinario svolto dal personale dipendente delle Ferrovie dello
Stato S.p.a. sono stati erogati, nel 1993 e negli anni seguenti,
nella stessa misura prevista per il 1992. L'art. 5, punto 6 del
C.C.N.L. 18 novembre 1994 (c.d. Articolato) ha espressamente
stabilito che «rimangono invariati gli importi scaturenti
dall'applicazione dell'art. 44 del C.C.N.L. 1990/1992». L'art. 85,
punto 2 del C.C.N.L. 6 febbraio 1998 ha a sua volta ribadito che «le
misure del compenso per lavoro straordinario sono confermate negli
importi attualmente vigenti».
Poiche' la contrattazione collettiva del settore ha invece
apportato dei miglioramenti in ordine alle altre voci retributive,
l'esito della complessa vicenda e' stato proprio quello lamentato
nell'atto introduttivo del presente giudizio, cioe' il lavoro
straordinario e' stato, a decorrere da un determinato momento,
retribuito in misura inferiore rispetto al lavoro ordinario.
Ne e' derivato un nutrito contenzioso nel corso del quale si e'
assunto che l'art. 7, comma 5, nella parte in cui consente che la
prestazione di lavoro straordinario sia retribuita meno di quella del
lavoro ordinario, si pone in contrasto con l'art. 36 della
Costituzione.
La Consulta con la citata sentenza del 17 giugno 1999, n. 242, ha
dichiarato infondata la questione di illegittimita' costituzionale
della norma osservando tra l'altro che «dinanzi a una scelta
interpretativa suscettibile di determinare un contrasto fra la norma
censurata e la Costituzione, l'interprete deve ricercarne una diversa
che eviti il supposto conflitto; e nel caso di specie l'opzione
interpretativa del rimettente non era l'unica plausibile.
Con il decreto-legge n. 384 del 1992 il legislatore si e'
prefisso di contenere la spesa pubblica agendo lungo due direttrici:
da un lato, impedire la stipulazione di nuovi accordi economici
collettivi; dall'altro, far cessare la crescita automatica delle
retribuzioni per effetto dei meccanismi di indicizzazione. Poiche'
tale crescita puo' avvenire in seguito a una nuova contrattazione o
attraverso l'indicizzazione, il legislatore ha dunque mirato a
precludere sia l'una che l'altra. Tuttavia, mentre l'art. 7, comma 1,
del d.l. n. 384 del 1992 impeditivo di nuove contrattazioni, non e'
stato prorogato, lo e' stato invece l'art. 7, comma 5, del d.l.
n. 384 del 1992 che si applichera' sino al 31 dicembre 1999. L'esame
diacronico del «blocco», determinato dalle norme sin qui esaminate,
dimostra che il legislatore ha inteso inibire aumenti automatici
della retribuzione, e non quelli contrattati.
L'art. 7, comma 5, del d.l. n. 384 del 1992 citato, va pertanto
interpretato nel senso che la norma ha riguardo unicamente ai
meccanismi automatici di indicizzazione e soltanto su questi ultimi
ha prodotto effetti di «blocco». In quei casi invece, in cui la
dinamica retributiva sia agganciata non a voci indicizzate, ma a voci
contrattate (come, appunto, nel caso del compenso per lavoro
straordinario) la crescita di queste, che non e' vietata dal citato
art. 7, comma 1, non impedisce neppure la crescita deI compenso per
lavoro straordinario».
Tale esito interpretativo non e' stato condiviso dalla S.C. che
ha, con ordinanza del 7 marzo 2002, nuovamente sollevato la questione
di illegittimita' costituzionale della norma in questione ribadendo
il proprio consolidato orientamento interpretativo disatteso, come si
e' visto, dalla Corte costituzionale.
La Corte costituzionale (sentenza 22 novembre 2002, n. 470) ha
dichiarato infondata la questione di illegittimita' costituzionale,
pur interpretando la norma non nel senso accolto nella propria
precedente decisione (appunto sentenza n. 242 del 1999), ma nel senso
ribadito dalla Corte di cassazione.
Nella sentenza n. 470 del 2002 la Corte costituzionale ha in
particolare cosi' motivato: «deve ribadirsi ... ... ..... il
principio consolidato secondo cui la proporzionalita' ed adeguatezza
della retribuzione va riferita non gia' alle sue singole componenti,
ma alla globalita' di essa, ed altresi' il corollario che ... il
silenzio dell'art. 36 Cost. sulla struttura della retribuzione e
sull'articolazione delle voci che la compongono significa che e'
rimessa insindacabilmente alla contrattazione collettiva la
determinazione degli elementi che concorrono a formare,
condizionandosi a vicenda, il trattamento economico complessivo dei
lavoratori, del quale il giudice potra' poi essere chiamato a
verificare la corrispondenza ai minimi garantiti dalla norma
costituzionale».
Sempre in ordine al quadro normativo concernente la materia del
contendere si osserva che l'art. 14 della legge n. 210/1985 (la legge
che ha istituito l'Ente Ferrovie dello Stato quale ente pubblico
economico ed ha provveduto alla privatizzazione dei relativi rapporti
di lavoro) sancisce: «Tutte le disposizioni di legge e di regolamento
vigenti alla entrata in vigore della presente legge ed applicabili
all'organizzazione, all'esercizio ferroviario, alla materia contabile
e finanziaria ed ai servizi di igiene e sanita' dell'Azienda autonoma
delle Ferrovie dello Stato, sempreche' siano compatibili con la
disciplina dettata dalla presente legge e da norme non derogabili del
codice civile o della comunita' economica europea, restano in vigore
sino all'adozione dei regolamenti di cui ai successivi terzo e quarto
comma». La norma attua una delegificazione nel settore, vale a dire
che, in ordine a specifiche materie del settore ferroviario, dispone
la abrogazione delle preesistenti leggi speciali, abrogazione
rinviata al momento in cui saranno adottati i relativi regolamenti.
Lo stesso articolo precisa poi che i regolamenti dell'ente non
possono derogare la contrattazione collettiva del settore, lasciando
tuttavia nella esclusiva sfera regolamentare talune materie
tassativamente elencate.
Il successivo art. 21 dopo avere disposto che il rapporto di
lavoro del personale dipendente dall'ente e' regolato su base
contrattuale collettiva ed individuale, aggiunge il seguente inciso
«Fermo restando quanto stabilito» dal precedente art. 14. Per
valutare la portata dell'inciso si osserva che il termine
«organizzazione», che si legge nel richiamato art. 14, deve ritenersi
comprensivo della disciplina dei rapporti di lavoro col personale
dipendente dalle ferrovie. Come e' noto puo' ritenersi ormai
acquisito alla scienza lavoristica che caratteristica fondamentale
del lavoro subordinato, atta a distinguerlo da quello autonomo, va
rinvenuta nella circostanza che il dipendente vede la propria
attivita' inserirsi nell'apparato produttivo in cui opera, quale
elemento essenziale dello stesso, e parte integrante della relativa
organizzazione. L'inciso «fermo restando» va quindi inteso non solo
nel senso di confermare l'ambito riservato dal richiamato art. 14
alla disciplina regolamentare dell'ente, ma anche nel senso di
estendere la c.d. delegificazione al rapporto di lavoro dei
dipendenti delle ferrovie; vale a dire che le speciali disposizioni
di legge (oltre i regolamenti) che disciplinano il suddetto rapporto
saranno abrogati al momento dell'entrata in vigore del primo
contratto collettivo del settore, dopo la privatizzazione introdotta
dalla legge n. 210/1985.
Rimangono ovviamente in vigore, come del resto ribadito dal
citato art. 14, le leggi di carattere generale, che cioe' non si
limitano a disciplinare lo specifico settore ferroviario.
L'interpretazione ora delineata trova puntuale conferma nello
stesso art. 21 che aggiunge: «..... i contratti ed i regolamenti di
organizzazione che, in sede di prima applicazione della legge,
rechino modifiche al vigente regime di costituzione e cessazione dei
dipendenti, non possono, a pena di nullita', contenere una disciplina
meno favorevole ai lavoratori di quella vigente all'atto di entrata
in vigore della presente legge ....». Tale disposizione sarebbe del
tutto superflua se le norme di legge, che specificamente attengono al
rapporto dei dipendenti delle ferrovie, restassero in vigore; in tal
caso infatti il contratto collettivo del settore non potrebbe
derogarle in senso peggiorativo per i lavoratori.
La prospettata interpretazione trova ulteriore conferma sul piano
sistematico. La normativa che in determinati settori ha, come in tema
di trasporto per ferrovia, privatizzato il pubblico impiego, ha
altresi' disposto che le norme di legge disciplinanti il rapporto di
lavoro in quello specifico settore sarebbero state abrogate al
momento dell'entrata in vigore del successivo contratto collettivo.
Cosi' in tema di privatizzazione del rapporto di lavoro con le Poste
l'art. 6, comma 6, del d.l. n. 487/1993, convertito con legge
n. 71/1994, dispone: «Ai dipendenti dell'ente continuano ad
applicarsi i trattamenti vigenti alla data di entrata in vigore del
presente decreto fino alla stipulazione di un nuovo contratto». «Ed
analogamente, in tema di privatizzazione del rapporto di lavoro con
le pubbliche amministrazioni, l'art. 2, comma 2 del d.lgs.
n. 165/2001 dispone: «Eventuali disposizioni di legge, regolamento o
statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui
applicabilita' sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni
pubbliche o a categorie di essi, possono essere derogate da
successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata,
non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga
espressamente in senso contrario».
Attese le considerazioni svolte la preesistente (alla legge
n. 210/1985) specifica normativa, disciplinante la materia del lavoro
straordinario prestato alle dipendenze delle ferrovie, deve ritenersi
abrogata al momento dell'entrata in vigore del primo contratto
collettivo del settore che e' stato stipulato dopo la emanazione
della summenzionata legge n. 210/1985.
Devono quindi ritenersi ormai abrogate, quale disciplina speciale
concernente l'orario dei ferrovieri, la legge 13 agosto 1969, n. 591,
la legge 11 febbraio 1970, n. 34, il d.P.R. 9 novembre 1971, n. 1372,
la legge 2 marzo 1974, n. 77; deve altresi' ritenersi abrogato
l'ultimo comma dell'art. 1 del r.d.l. 15 marzo 1923, n. 692 nella
parte in cui dispone, sempre in tema di disciplina del lavoro
straordinario, che, in materia di trasporto per ferrovia (la norma
parla piu' genericamente di pubblici servizi), si provvedera' con
specifiche disposizioni.
Al termine della complessa disamina svolta si puo' concludere che
al lavoro straordinario prestato dai dipendenti delle Ferrovie dello
Stato sono applicabili le norme di legge che dettano la disciplina
generale sulla materia, vale a dire l'art. 2108 c.c., il r.d.l. 15
marzo 1923, n. 692, salva la parte di cui si e' appena detto, l'art.
13 della legge 24 giugno 1997, n. 196, il d.lgs. n. 66/2003, e le
norme della contrattazione collettiva del settore. Alla materia
stessa e' altresi' applicabile, lo si e' visto, il quinto comma
dell'art. 7. E proprio in adempimento di quanto disposto da
quest'ultima norma il contratto collettivo del settore, come si e'
accennato, ha bloccato la retribuzione del lavoro straordinario negli
importi vigenti al 1992, con gli esiti lamentati nell'atto
introduttivo e di cui si e' detto.
Tali esiti appaiono quindi del tutto conformi al complesso quadro
normativo che si e' prospettato, cosi' come interpretato da una
consolidata giurisprudenza della S.C., e che ha superato il vaglio di
legittimita' costituzionale sotto il profilo del preteso contrasto
con l'art. 36 della Costituzione.
A questo punto del discorso le doglianze del ricorrente
dovrebbero ritenersi infondate con conseguente reiezione della
domanda attrice.
Resta tuttavia da esaminare il delicato problema della
compatibilita' fra l'art. 7, quinto comma (nell'interpretazione
accolta dalla S.C., non in quella piu' restrittiva resa dalla Corte
costituzionale nel suo primo intervento del 1999) e l'art. 4 della
seconda parte della Carta sociale europea che recita, fra l'altro:
«Per garantire l'effettivo esercizio del diritto ad un'equa
retribuzione le parti si impegnano:
........ 2) a riconoscere il diritto dei lavoratori ad un
tasso retributivo maggiorato per le ore di lavoro straordinario ad
eccezione di alcuni casi particolari ....».
Per le ragioni appresso svolte gli esiti lamentati dal ricorrente
appaiono in contrasto con la norma appena trascritta; ne consegue una
questione di illegittimita' costituzionale dell' art. 7, comma 5,
sotto un profilo non esaminato nelle precedenti decisioni, delle
quali si e' gia' detto, della Corte costituzionale; questione che il
giudicante ritiene non manifestamente infondata e rilevante al fine
del decidere.
Un approfondimento del problema impone un preliminare esame circa
la portata della Carta sociale europea.
La Carta sociale europea riveduta, fatta a Strasburgo il 3 maggio
1996, e' stata ratificata dall'Italia con legge 9 febbraio 1999,
n. 30 - Gazzetta Ufficiale 23 febbraio 1999, supplemento ordinario,
ed e' entrata in vigore il 1° settembre 1999, a seguito dello scambio
degli strumenti di ratifica avvenuto il 6 luglio 1999, e comunicato
nella Gazzetta Ufficiale 5 ottobre 1999, n. 234.
Giova, per ben comprendere la complessa problematica che la
presente controversia solleva, uno sguardo, sia pur sommario, alla
suddetta Carta.
Il documento, dopo il preambolo, si svolge in diverse parti. La
prima cosi' inizia «Le Parti riconoscono come obiettivo di una
politica che perseguiranno con tutti i mezzi, a livello nazionale ed
internazionale, la realizzazione di condizioni atte a garantire
l'esercizio effettivo dei seguenti principi: ....» E segue una lunga
elencazione di principi da ritenersi qui integralmente trascritta.
La parte seconda e' composta da 31 articoli, ciascuno dei quali
contempla un diritto. Cosi' il citato art. 4 e' intestato: «diritto
ad un'equa retribuzione».
La successiva parte terza all'art. A recita: «.... ciascuna delle
parti si impegna:
a) a considerare la parte prima della presente Carta come
una dichiarazione che determina gli obiettivi di cui perseguira'
l'attuazione con ogni mezzo utile, secondo le disposizioni del
paragrafo introduttivo di tale parte;
b) a considerarsi vincolata da almeno sei dei nove articoli
seguenti della seconda parte della Carta: artt. 1, 5, 6, 7, 12, 13,
16, 19 e 20;
c) a considerarsi vincolata a sua scelta da un numero
supplementare di artt. o di paragrafi numerati nella seconda parte
della Carta, a condizione che il numero totale degli articoli o dei
paragrafi numerati che la obbligano non sia inferiore a sedici
articoli od a sessantatre' paragrafi numerati.
2) gli articoli od i paragrafi selezionati secondo le
disposizioni dei capoversi b) e c) del paragrafo uno del presente
articolo saranno notificati al Segretario generale del Consiglio
d'Europa al momento del deposito dello strumento di ratifica, di
accettazione o di approvazione».
Al momento del deposito degli strumenti di ratifica della Carta
sociale europea l'Italia ha formulato la seguente dichiarazione: «In
accending to the European Social Carter (revised), Italy does not
consider itself bound by article 25 (The right of workers to the
protection of their claims in the event of the insolvency of their
employer) of the Charter».
L'Italia, dichiarando di non ritenersi obbligata dall'art. 25
della Carta sociale europea (e soltanto da questo), ha
implicitamente, quanto univocamente affermato di ritenersi vincolata
dagli altri articoli della seconda parte della Carta, ivi compreso
l'art. 4, comma 2.
Va inoltre segnalato l'art. G della parte V della Carta che
recita: «I diritti ed i principi enunciati nella prima parte, quando
saranno effettivamente attuati, e l'esercizio effettivo di tali
diritti e principi come previsto nella seconda parte non potranno
essere oggetto di restrizioni o di limitazioni non specificate nelle
parti I e II ad eccezione di quelle stabilite dalla legge e che sono
necessarie, in una societa' democratica, per garantire il rispetto
dei diritti e delle liberta' altrui o per proteggere l'ordine
pubblico, la sicurezza nazionale, la salute pubblica o il buon
costume».
Ora l'art. 4, comma 2, della Carta sociale europea e' gia' stato
attuato dall'art. 2108 c.c. e dal r.d.l. n. 692/l923 il cui art. 5
stabilisce per il lavoro straordinario un aumento non inferiore al
10% del compenso previsto per il lavoro ordinario (si e' gia' detto
che le specifiche disposizioni di legge nel settore del lavoro alle
dipendenze delle ferrovie, e preesistenti alla legge n. 210/1985,
sono state abrogate).
Tirando le fila del discorso sin qui svolto e' agevole concludere
che l'art. 4, comma 2, della Carta sociale europea e' vincolante per
lo Stato italiano sia perche' oggetto della apposita dichiarazione
formulata dall'Italia al momento del deposito degli strumenti di
ratifica, sia - ai sensi dell'art. G della parte V - perche' attuato
nell'ordinamento interno.
E giova sottolineare che l'art. 4, comma 2,era presente, negli
stessi termini, nel primo testo della Carta sociale europea del 1961,
ratificata con legge 3 luglio 1965, n. 929.
Deve a questo punto esaminarsi quale sia la efficacia delle norme
della Carta sociale europea che il trattato stesso dichiara
vincolanti per lo Stato contraente; vale a dire se tale efficacia
operi direttamente nell'ordinamento interno dello Stato, o se si
concreti esclusivamente in impegni giuridici di carattere
internazionale.
Ritiene il giudicante che sia da condividere la diffusa opinione
secondo cui le norme della Carta sociale, che sanciscono principi e
diritti, non sono direttamente applicabili nell'ordinamento degli
Stati contraenti, limitandosi a configurare un impegno nell'ambito
delle relazioni internazionali degli Stati stessi.
Diverse considerazioni inducono a tale conclusione.
Innanzitutto la chiara lettera del trattato.
Va in proposito richiamata la formula (sopra trascritta) con cui
inizia la parte prima. I principi da essa parte sanciti sono
espressamente qualificati «obiettivo» di una politica da perseguire
«con tutti i mezzi utili».
Inoltre i diritti elencati nella parte seconda non vengono
prospettati come automaticamente riconosciuti dagli stati contraenti;
il trattato usa, significativamente, la espressione «le Parti si
impegnano» che puntualmente ricorre in tutti gli articoli della
seconda parte.
Tale interpretazione sulla portata della Carta sociale viene
confermata dall'art. 1 della parte V che recita: «Attuazione degli
impegni sottoscritti.
1. - Fatti salvi i mezzi di attuazione enunciati in questi
articoli, le disposizioni pertinenti degli artt. da 1 a 31 della
seconda parte della presente Carta sono attuate da:
A) la legislazione o la regolamentazione;
B) le convenzioni stipulate tra datori di lavoro od
organizzazioni di datori di lavoro e organizzazioni di lavoratori;
C) una combinazione di questi due metodi;
D) altri mezzi appropriati .....».
La norma appena trascritta conferma appunto che l'attuazione dei
principi e dei diritti contemplati dalla Carta sociale europea e'
demandata agli Stati contraenti che provvedono, in forza di un
impegno assunto, con ampia discrezionalita' quanto ai modi, ai tempi
ed ai mezzi.
La prospettata interpretazione circa la portata della Carta
sociale europea trova infine puntuale ed espressa conferma nel
documento annesso alla Carta sociale europea riveduta, in cui si
legge testualmente: «Si intende che la Carta contiene impegni
giuridici a carattere internazionale la cui applicazione e'
sottoposta unicamente al controllo di cui alla parte IV». E tale
controllo si realizza attraverso la procedura dei c.d. reclami
collettivi, procedura oggetto di una specifica disciplina ed il cui
esito non produce effetti diretti nell'ambito dell'ordinamento del
singolo Stato contraente il cui inadempimento sia stato accertato.
Attese le considerazioni svolte l'art. 7, comma 5, nella parte in
cui per le prestazioni rese oltre il normale orario esclude una
retribuzione maggiorata, o addirittura consente un compenso inferiore
rispetto al lavoro ordinario, si pone in contrasto con l'art. 4,
comma 2, della Carta sociale europea ed integra gli estremi di un
inadempimento da parte dello Stato italiano ad obblighi
internazionali che traggono origine dalla Carta stessa.
E' stato sostenuto che il cennato contrasto non sussisterebbe
poiche' l'art. 4, comma 2, con l'inciso «ad eccezione di taluni casi
particolari» avrebbe riconosciuto agli Stati contraenti una facolta'
di deroga senza limiti (vedi in tal senso Corte di appello di Torino,
sentenza del 1371/2003 n. 73). La tesi non e' condivisibile; appare
infatti insanabilmente contraddittorio attribuire al singolo Stato
contraente la facolta', senza limiti, di derogare ad una norma che
nel contempo si configura come vincolante per lo Stato medesimo.
La contraddittorieta' si supera individuando limiti alla suddetta
facolta' di deroga.
Nella ricerca di tali limiti, che rendano coerente il trattato,
soccorre un principio, che circola nell'ordinamento internazionale,
secondo cui eventuali limitazioni a principi e diritti fondamentali,
non possono risolversi nella loro sostanziale soppressione, e sono
ammissibili purche' giustificate da finalita' di interesse generale,
ed il mezzo non sia sproporzionato allo scopo.
Si segnala il principio di proporzionalita' quale parametro di
ragionevolezza per stabilire i termini e la misura di tollerabilita'
di eventuali limitazioni alla concorrenza (vedi in particolare l'art.
81, par. 3 ed art. 87, paragrafo 3 del TCE).
La sentenza della Corte di giustizia (sentenza 13 aprile 2000
causa C - 292/977), in tema di controllo sulle eccedenze strutturali
sul mercato del latte, afferma al punto 45 della motivazione che:
«restrizioni a diritti fondamentali possono essere operate, in
particolare nell'ambito di una organizzazione comune di mercato,
purche' tali restrizioni rispondano effettivamente a finalita' di
interesse generale perseguite dalla comunita' e non si risolvano,
considerato lo scopo perseguito, in un intervento sproporzionato ed
inammissibile che pregiudicherebbe la sostanza stessa di tali diritti
(vedi in tal senso anche la sentenza 13 luglio 1989, causa 5/1988,
Wachauf, raccolta pag. 2609, punto 18)».
Ed in tema di divieto di discriminazione la direttiva 27 novembre
2000, n. 2000/78/CE, dispone all'art. 6: «Fatto salvo l'art. 2,
paragrafo 2, gli Stati membri possono prevedere che le disparita' di
trattamento in ragione dell'eta' non costituiscano discriminazione
laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate,
nell'ambito del diritto nazionale, da una finalita' legittima,
compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato
del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il
conseguimento di tali finalita' siano appropriati e necessari.».
Il principio viene ribadito dall'art. 52 della Carta di Nizza del
7 dicembre 2000 ai cui sensi: «eventuali limitazioni all'esercizio
dei diritti e delle liberta' riconosciuti dalla presente Carta devono
essere previste dalla legge che deve rispettare il contenuto
essenziale di detti diritti e liberta'. Nel rispetto del principio di
proporzionalita' possono essere apportate limitazioni solo laddove
siano necessarie e rispondano effettivamente a finalita' di interesse
generale riconosciute dall'Unione o all'esigenza di proteggere i
diritti e le liberta' altrui». E' opportuno rilevare che la Carta di
Nizza non e' stata ratificata, e' quindi priva di un valore
giuridicamente vincolante, tuttavia, risolvendosi in una
dichiarazione di intenti degli Stati firmatari, ben puo' porsi quale
criterio orientativo in tema di interpretazione.
E sempre circa i limiti a sacrifici di diritti fondamentali il
protocollo addizionale alla CEDU dispone all'art. 1: «Ogni persona
fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno puo'
essere privato della sua proprieta' se non per causa di utilita'
pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi
generali del diritto internazionale». Secondo la giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell'uomo ogni diritto puo' essere
considerato bene ai fini della disposizione in oggetto, compresi i
diritti di credito (vedi sentenza 20 novembre 1995 nel caso Pressos
Compagnia Naviera ed altri contro Belgio; e sentenza del 9 dicembre
nel caso Raffinerie Greche Stran e Stratis Andreadis c. Grecia). E
sempre secondo la giurisprudenza della suddetta Corte il limite alla
tutela di cui al citato art. 1 deve essere subordinato alla esistenza
dei seguenti requisiti: giusto equilibrio tra l'interesse generale
della collettivita' e gli imperativi della salvaguardia dei diritti
fondamentali dell'individuo, ovvero una ragionevole proporzionalita'
tra i mezzi impiegati ed il fine perseguito, in modo tale che
l'interessato non venga ad essere gravato da un onere eccessivo (in
tal senso sentenza 19 dicembre 1989 Mellancher ed altri contro
Austria; 23 aprile 1996 Phocas contro Francia; 23 aprile 1987 Erkner,
Hofauer contro Austria).
Del resto, in linea col quadro ora delineato la stessa Carta
sociale europea nel documento annesso dispone: «Una differenza di
trattamento fondata su un motivo obiettivo ragionevole non e'
considerata discriminatoria».
Alla stregua dei principi appena esposti va inteso l'inciso «ad
eccezione di taluni casi particolari» che si legge nell'art. 4, comma
2, della Carta sociale europea. In altri termini tale eccezione
dovra' essere assistita da un giusto equilibrio fra il fine di
interesse generale perseguito, che nel caso in esame va chiaramente
individuato nell'esigenza di arginare spinte inflazionistiche, ed il
sacrificio imposto al lavoratore che perde la maggiorazione del
compenso per la prestazione resa oltre l'ordinario orario di lavoro.
E, a ben guardare, tale giusto equilibrio viene a mancare proprio
nella parte in cui l'art. 7, comma 5, non si limita a bloccare la
sola voce indennita' integrativa speciale o indennita' di contingenza
(come aveva stabilito la Corte costituzionale nel suo primo
intervento), ma blocca altresi' nel loro complesso (secondo
l'orientamento della S.C. sopra illustrato) le voci retributive di
cui le suddette indennita' costituiscono una componente.
E' opportuno ricordare quanto si e' sopra accennato, e cioe' che
il primo comma del citato art. 7 aveva, per il 1993, bloccato la
contrattazione collettiva nella parte economica, mentre il successivo
comma 5 aveva bloccato le indennita' soggette ad adeguamenti
automatici che prescindono dagli esiti della successiva
contrattazione collettiva. Il legislatore aveva quindi perseguito un
disegno razionale, e giustificato da un interesse pubblico, vale a
dire il blocco temporaneo degli stipendi per frenare spinte
inflazionistiche. Successivamente all'anno 1993, come si e' gia'
visto, il blocco della contrattazione e' venuto meno, mentre e'
rimasto, ed e' tuttora in vigore, quello stabilito dal quinto comma.
In questo nuovo quadro ha senso il blocco della sola voce indennita'
integrativa speciale, od indennita' di contingenza, voce soggetta ad
adeguamenti automatici. Trattasi infatti di una misura volta a
fermare quegli aumenti retributivi che, per il loro automatismo, non
essendo oggetto di contrattazione collettiva, sfuggono al controllo
delle parti stipulanti. Si tratta di una misura che ben si coordina
col proposito di mantenere, con la collaborazione delle
organizzazioni sindacali, il controllo degli aumenti del costo della
vita. Ma la misura in esame diventa priva di ogni ragionevolezza
nella parte in cui estende il blocco ad una intera voce per il solo
fatto che contiene fra le sue componenti le indennita' di cui sopra
(nel caso che ci occupa la voce relativa al compenso per lavoro
straordinario), mentre il contratto collettivo del settore puo'
aumentare altre voci retributive senza alcun limite legale.
L'irragionevolezza ora segnalata (che del resto, come si e'
accennato, era stata sottolineata dalla prima decisione della Corte
costituzionale, sentenza n. 242 del 1999) appare in tutta evidenza
ove si consideri che il blocco del compenso per il lavoro
straordinario dipende dal fatto, del tutto accidentale, che una delle
indennita' di cui sopra sia dal contratto collettivo del settore
posta quale sua componente; e' un fatto del tutto accidentale poiche'
nessuna norma lo impone. In un settore in cui tale evenienza non
ricorra il compenso per lavoro straordinario puo' essere aumentato in
sede di contrattazione collettiva senza limiti legali.
L'esattezza dei rilievi svolti trova puntuale conferma ove si
consideri che in ordine al rapporto di lavoro con le Ferrovie la voce
compenso per lavoro straordinario potrebbe essere aumentata senza
alcun limite legale; sarebbe sufficiente a tal fine, in sede di
contrattazione collettiva, ridisegnare la suddetta voce con
l'accortezza di escludere dalle sue componenti l'indennita'
integrativa speciale, esito contrattuale questo non vietato da alcuna
norma.
La illustrata irragionevolezza consente agevolmente, richiamati i
principi sopra esposti, di concludere che nella specie non sussistono
quegli estremi, cui allude l'art. 4, comma 2, parte seconda della
Carta sociale europea, idonei ad escludere il tasso retributivo
maggiorato per le ore di lavoro straordinario prestate. Tale
irragionevolezza consente a maggior ragione di escludere che nella
specie ricorrano, a giustificazione della norma interna, quelle
esigenze che, ai sensi dell'art. G della Carta sociale europea, sopra
trascritto, attengono alla necessita' di «.... garantire il rispetto
dei diritti e delle liberta' altrui o .... proteggere l'ordine
pubblico, la sicurezza nazionale, la salute pubblica od il buon
costume».
Si ravvisa quindi un chiaro contrasto fra l'art. 7, comma 5
(purche', e' bene sottolineare, inteso secondo la interpretazione
piu' ampia sostenuta dal consolidato orientamento della Cassazione) e
l'art. 4, comma 2, della Carta sociale europea.
Ne' il contrasto puo' escludersi sulla base delle ragioni che
hanno indotto la Corte costituzionale (vedi la citata sentenza
n. 470/2002) a ritenere la suddetta norma di legge conforme all'art.
36 della Costituzione. La Consulta, come emerge dalla motivazione
della sentenza nella parte gia' trascritta, e' pervenuta alla cennata
conclusione sul presupposto «...... che il silenzio dell'art. 36
Cost. sulla struttura della retribuzione e sull'articolazione delle
voci che la compongono significa che e' rimessa insindacabilmente
alla contrattazione collettiva la determinazione degli elementi che
concorrono a formare, condizionandosi a vicenda, il trattamento
economico complessivo dei lavoratori, del quale il giudice potra' poi
essere chiamato a verificare la corrispondenza ai minimi garantiti
dalla norma costituzionale.». Ebbene proprio tale presupposto manca
in ordine al raffronto fra l'art. 7, comma 5, e l'art. 4, comma 2,
della Carta sociale europea, atteso che quest'ultima norma, a
differenza dell'art. 36 della Costituzione italiana, considera e
disciplina la retribuzione anche nelle sue articolazioni, ed in
particolare in quell'articolazione costituita dal compenso per il
lavoro straordinario.
Deve quindi concludersi che l'art. 7, comma 5, giova ribadire
nella parte in cui consente di escludere la maggiorazione del
compenso per il lavoro straordinario, ponendosi in contrasto con una
norma della Carta sociale (l'art. 4, comma 2) che lo Stato italiano
e' tenuto ad osservare in forza d impegni di carattere
internazionale, viola l'art. 117 della Costituzione cosi' come
recentemente riformulato (art. 3, legge costituzionale 18 ottobre
2001, n. 3).
Tale norma della Costituzione pone infatti un vincolo alla
potesta' legislativa dello Stato e delle regioni, costituito dal
rispetto degli impegni di carattere internazionale, vincolo che il
cennato art. 7, comma 5, ha violato nel senso gia' precisato.
Ed e' appena il caso di rilevare che l'istituto della
illegittimita' costituzionale si riferisce non solo alle leggi
posteriori alla Costituzione, ma anche a quelle anteriori (nel caso
in esame a quelle anteriori alla nuova formulazione dell'art. 117
della Costituzione). Sul punto non sono che da richiamare i principi
affermati nella sentenza della Corte costituzionale n. 1/1956, e le
considerazioni ivi svolte.
Atteso quanto sopra esposto appare non manifestamente infondata
la prospettata questione di illegittimita' costituzionale che, sotto
il profilo sopra delineato, non e' stata sottoposta al vaglio della
Corte costituzionale.
Nel corso dell'ampia discussione orale la difesa della societa'
convenuta ha sostenuto che la prospettata questione di illegittimita'
costituzionale non sarebbe rilevante al fine del decidere. Ha infatti
sostenuto che la disciplina dettata dal contratto collettivo del
settore, sarebbe comunque piu' favorevole, per il lavoratore, della
disciplina legale; e cio' in quanto la mancata maggiorazione della
retribuzione del lavoro straordinario, o addirittura la sua riduzione
a livelli piu' bassi di quelli fissati per il lavoro ordinario,
sarebbe uno svantaggio ampiamente compensato da altri vantaggi
attribuiti dal contratto collettivo stesso. Sicche', sempre secondo
la difesa della convenuta, l'eliminazione dell'art. 7, comma 5, a
seguito dell'accoglimento della prospettata questione di
illegittimita' costituzionale, non farebbe venire meno l'applicazione
del contratto collettivo, che cristallizza il compenso del lavoro
straordinario alle misure risalenti al 1992, e non cambierebbe la
soluzione della presente controversia; la domanda attrice andrebbe
comunque respinta. Tale obiezione, si ripete ampiamente sviluppata in
sede di discussione orale, solleva un problema di fondo.
Come e' noto nel settore del lavoro e' operante il principio
della c.d. inderogabilita' unilaterale, vale a dire le norme di legge
che delineano diritti a favore dei lavoratori subordinati non
possono, salvo specifiche eccezioni, essere derogate in peggio (per i
lavoratori) sia dalla contrattazione collettiva del settore, sia in
sede di autonomia individuale. Le eventuali clausole derogative in
peggio sono sostituite di diritto dalle piu' favorevoli (per il
dipendente) norme di legge.
Sul concreto operare di questo principio, pacificamente
riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza, si sono, come e'
noto, contrapposte due tesi: quella del cumulo e quella del
conglobamento. La prima circoscrive alle singole clausole la
comparazione fra le fonti concorrenti, sicche' il meccanismo
sostitutivo si attuerebbe automaticamente per il solo contrasto fra
la clausola contrattuale e la corrispondente previsione legale.
L'altra teoria ritiene invece che la valutazione di miglior favore
dovrebbe fondarsi su di una considerazione dell'intero trattamento
contrattuale, o quanto meno della complessiva disciplina dei singoli
istituti, ed in tale diversa prospettiva il carattere peggiorativo di
una singola clausola potrebbe essere compensato, ai fini del giudizio
comparativo finale, dal miglior trattamento nel suo insieme accordato
al prestatore a livello di autonomia contrattuale (individuale o
collettiva).
Ritiene questo giudice, in adesione ad autorevole dottrina che si
e' specificamente occupata del problema, che sia da condividere la
teoria del cumulo.
Piu' ordini di considerazioni inducono a siffatta conclusione.
Il criterio del conglobamento e' chiaramente ispirato
dall'esigenza di salvaguardare il prodotto dell'autonomia privata,
conservando il «voluto» dei contraenti, vale a dire l'armonia,
l'equilibrio, il collegamento organico tra le varie condizioni da
essi stabilite, l'interdipendenza tra le varie parti della struttura
contrattuale.
Ma siffatta prospettiva appare in netto contrasto con i principi
ispiratori della disciplina del rapporto di lavoro subordinato
fortemente caratterizzata da eteronomia, cioe' dalla massiccia
presenza di norme unilateralmente inderogabili, dettate a tutela del
lavoratore considerato, quale contraente debole, meritevole di
protezione (una significativa manifestazione di tale fenomeno si
ravvisa proprio nella Carta sociale europea). Si tratta quindi di un
settore che pone ai margini l'autonomia privata ed i suoi prodotti;
come e' stato osservato da autorevole dottrina il contratto
individuale fa nascere il rapporto di lavoro subordinato, ma non lo
governa.
La teoria del cumulo appare quindi da condividere sotto il
profilo sistematico. L'interpretazione sistematica trova poi conferma
nella chiara lettera della legge.
Infatti, in ordine al conflitto fra legge da un lato e
contrattazione (collettiva ed individuale) dall'altro, il meccanismo
di risoluzione configurato dalla teoria del cumulo, trova un preciso
riscontro nel modello delineato dagli artt. 1339 e 1419 secondo comma
del codice civile. Come e' stato autorevolmente sostenuto l'art. 1339
c.c. delinea un meccanismo di integrazione che viene innescato dalla
difformita' di ogni singola clausola apposta dalle parti, e che,
mentre trova puntuale conferma nel secondo comma dell'art. 1419 c.c.
(volto chiaramente a privare di ogni rilievo, ai fini della
conservazione del contratto, le eventuali connessioni esistenti tra
le singole clausole contrattuali), non riceve alcuna smentita, anche
nel settore del lavoro, sul piano della disciplina positiva.
Un ulteriore pregnante argomento induce a condividere la teoria
del cumulo.
Invero le norme imperative di legge sono volte alla tutela di
interessi sociali generali, mentre la previsione contrattuale
migliorativa e' rivolta alla soddisfazione di un interesse meramente
individuale, o al piu' collettivo. Sicche' la teoria del
conglobamento ponendo sullo stesso piano, in sede di comparazione,
interessi di diversa natura, comporterebbe la compressione di un
interesse generale per la soddisfazione di un interesse individuale
o, al piu', collettivo, conseguenza in palese contrasto con i
principi in tema di rilevanza e gerarchia degli interessi tutelati
dall'ordinamento.
Attesa, per le ragioni gia' esposte, la teoria del cumulo, nel
caso in esame le norme di legge sulla retribuzione del lavoro
straordinario (e' bene ribadire l'art. 2108 c.c. ed il r.d.l.
n. 692/1923, e le successive modifiche) si sostituiscono
automaticamente alle norme del contratto collettivo del settore da
ritenere illegittime nei sensi e nei limiti che si sono specificati.
E la sostituzione prescinde da una valutazione globale del
trattamento delineato in sede di contrattazione collettiva. E' da
aggiungere che le norme di legge appena citate vanno, secondo una
consolidata giurisprudenza, intese nel senso che il tasso di
maggiorazione, pari al 10%, va calcolato sulla retribuzione per il
lavoro ordinario normalmente e di fatto percepita dal lavoratore.
Tuttavia, ad una ulteriore meditazione, la questione che ci
occupa presenta ancora un nodo da sciogliere.
Le norme di legge che disciplinano la materia dello straordinario
(art. 2108 c.c., r.d.l. n. 692/1923, e successive modificazioni ed
integrazioni) non solo dispongono il tasso minimo di maggiorazione
(appunto il 10%), ma determinano anche il limite del lavoro
ordinario.
E su questo ultimo punto, la durata della prestazione lavorativa
ordinaria, il C.C.N.L. del settore delinea per il prestatore una
disciplina piu' favorevole di quella legale, in quanto riduce la
suddetta durata.
Ecco quindi il nodo da sciogliere; nel caso in esame la
sostituzione delle norme di legge alla disciplina dettata dal
C.C.N.L. del settore deve limitarsi alla applicazione del tasso
minimo di maggiorazione per il lavoro straordinario svolto, lasciando
al contratto collettivo la determinazione del discrimine fra
prestazione ordinaria e straordinaria? Oppure la sostituzione deve
estendersi anche a tale discrimine?
Quanto si e' detto circa le opposte teorie del cumulo e del
conglobamento, ed in ordine alle ragioni che inducono ad accogliere
la prima, non fornisce un sicuro criterio per risolvere
l'interrogativo appena prospettato.
Per la individuazione di siffatto criterio si osserva che,
secondo la teoria del cumulo come sopra prospettata, la composizione
dei conflitti fra legge inderogabile da un lato e contratto
collettivo od individuale dall'altro, opera con riferimento a singole
clausole; pertanto un approfondimento del problema impone di
determinare la nozione di clausola quale ambito di operativita'
dell'effetto sostitutivo.
Nel contesto che si sta esaminando la clausola non puo'
identificarsi con una proposizione autonoma dal punto di vista
sintattico e grammaticale, come viene ad esempio delineata dall'art.
1363 c.c. ai fini del problema interpretativo. Il problema che ci
occupa e' ben diverso. Invero se, come e' stato autorevolmente e
convincentemente argomentato, la nullita' che sta alla base del
meccanismo sostitutivo legale deriva dall'essere l'atto negoziale
contrario a norme imperative, appare coerente ricercare il valore,
l'ampiezza ed i caratteri del precetto legale che si assume violato
per accertare se l'atto negoziale lo rispetti o meno. Pertanto in
questo ordine di idee la comparazione ai fini di un eventuale effetto
sostitutivo deve assumere, quale punto di partenza, una proposizione
legale dotata di una autonoma finalita' imperativa e volta alla
tutela di un interesse inscindibile; in altri termini, come e' stato
efficacemente detto, la unitarieta' della clausola precetto e'
unitarieta' di scopo.
A questo punto del complesso discorso si rinvengono agevolmente,
ad avviso del giudicante, gli strumenti per risolvere il problema che
il caso in esame solleva.
La disciplina legale del lavoro straordinario chiaramente
risponde alla finalita' di scoraggiare il ricorso al lavoro
straordinario, e, nel contempo, di premiare la maggiore onerosita'
delle prestazioni eccedenti l'orario normale. Ebbene a tale finalita'
indubbiamente concorrono sia le disposizioni sul tasso di
maggiorazione e sulla sua base di computo, sia quelle sulla durata
della normale prestazione lavorativa. E' evidente che una normativa
contrattuale che, rispetto a quella legale, riduca la base di
computo, ma piu' che proporzionalmente aumenti il tasso di
maggiorazione, deve ritenersi piu' favorevole perche' nel complesso
comporta una retribuzione del lavoro straordinario piu' elevata di
quella calcolata secondo i criteri legali, e quindi meglio della
disciplina legale persegue le finalita' sopra accennate. Ed un
discorso del tutto analogo si puo' fare con riferimento anche alla
durata della normale prestazione lavorativa.
La soluzione prospettata e' stata affermata dalla Suprema Corte
in un caso in cui il contratto collettivo del settore che, in ordine
alla retribuzione per il lavoro straordinario, prevedeva, a confronto
con la disciplina legale, un tasso di maggiorazione superiore ma, nel
contempo, una piu' ristretta base di computo. Ebbene la S.C. ha
affermato che la validita' o meno del sistema contrattuale va
verificata nel suo complesso, di modo che se risulta assicurato al
prestatore un vantaggio economico pari o superiore a quello derivante
dall'applicazione dei criteri legislativi, non si attua il meccanismo
di sostituzione automatica (Cass. sez. unite civili 28 aprile 1959,
n. 1245; in Riv. giur. lav. 1959, II, p. 259).
Pertanto alla disciplina contrattuale andrebbe sostituita la
disciplina legale per quanto riguarda sia la maggiorazione del
compenso, sia la durata del lavoro ordinario.
Ed in quest'ordine di idee sembra porsi la S.C. (Cass. sez.
lavoro sentenza n. 6708 del 2003) in un passo del seguente tenore:
«Orbene il fatto che la contrattazione collettiva e la piu' recente
normativa del settore - in ragione di una maggiore flessibilita' -
abbiano comportato una diversa modulazione del lavoro su di un arco
temporale multiperiodale, comporta che il superamento dell'orario
contrattualmente definito come "normale" in un periodo piu' ristretto
(giorno o settimana), non puo' far considerare le norme "eccedenti"
dal punto di vista legale; donde la inapplicabilita' dell'intera
normativa - anche attuativa dell'art. 4 della Carta sociale europea,
ratificata con legge 9 febbraio 1999, n. 30 - avente ad oggetto il
compenso per lo straordinario stricto sensu inteso.».
Il passo appena trascritto impone un chiarimento.
Nel caso in esame, atteso che la retribuzione del lavoro
straordinario e' ad un certo momento divenuta inferiore a quella
stabilita per il lavoro ordinario, la disciplina legale risulta
comunque nel complesso piu' favorevole per il dipendente di quella
dettata dal contratto collettivo del settore. E' opportuno
sottolineare che, nella specie, il carattere piu' favorevole del
trattamento legale dipende anche, paradossalmente, dalla circostanza
che la durata della normale prestazione lavorativa stabilita dalla
legge sia piu' ampia di quella stabilita in sede contrattuale; tale
paradossale risultato discende dal fatto che in sede contrattuale il
lavoro straordinario e' retribuito in misura inferiore a quello
ordinario.
Va quindi comunque ritenuto il carattere piu' favorevole della
disciplina legale, che residuerebbe dopo la eliminazione dell'art. 7,
comma 5, con conseguente accoglimento, almeno in parte, della domanda
attrice.
La prospettata questione di illegittimita' costituzionale va
quindi ritenuta rilevante.
P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
illegittimita' costituzionale, per contrasto con l'art. 117 della
Costituzione, dell'art. 7, comma 5, del d.l. 19 settembre 1992,
n. 384, convertito con legge 14 novembre 1992, n. 438, dell'art. 3,
comma 36, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, dell'art. 1, comma
66, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, dell'art. 22, legge
n. 488/1999, e dell'art. 36, legge n. 289/2002, nella parte in cui,
nello stabilire il blocco degli aumenti, non hanno riguardo
unicamente ai meccanismi automatici di indicizzazione, ma si
estendono anche a voci contrattate, come il compenso per il lavoro
straordinario;
2) dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il presente giudizio;
3) ordina che la presente ordinanza, di cui e' stata data lettura
in udienza, sia, a cura della cancelleria, notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri, e sia comunicata ai Presidenti della
Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Genova, addi' 22 ottobre 2003
Il giudice: (firma illeggibile)
04C0165