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                            IL TRIBUNALE

    Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Ghadj Samir
tratto   in   arresto   a   Bologna  il  21 gennaio  2004,  ai  sensi
dell'art. 14,  comma  5-quinquies d.lgs. n. 268/1998, come modificato
dalla    legge   n. 189/2002,   per   la   contravvenzione   prevista
dall'art. 14, comma 5-ter stessa legge.
    1.  -  Premesso che con decreto del 16 agosto 2003 il Prefetto di
Reggio Calabria aveva disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con
decreto  emesso  e notificato il 16 agosto 2003 il Questore di Reggio
Calabria  aveva  ordinato  di allontanarsi dal territorio dello Stato
entro  cinque  giorni  ai  sensi  dell'art. 14,  comma 5-bis del T.U.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002;
    Premesso   inoltre   che   l'arrestato   e'  privo  di  documenti
d'identita'  ed  e'  stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua  identificazione,  non  e'  mai stato condannato, non risulta che
abbia pendenze giudiziarie e non e' mai stato segnalato dalla polizia
come autore di reati;
    Osserva  che  sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale,
della  norma  dell'art. 14,  comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 con
riferimento   alle   norme   degli   artt. 3  e  13,  comma  3  della
Costituzione.   Poiche'   non   appare  manifestamente  infondata  la
questione deve essere sollevata anche d'ufficio.
    2.  - Con riferimento all'art. 13, comma 3 della Costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni:
        l'art. 13   della   Costituzione  prevede  che  «la  liberta'
personale  e'  inviolabile» (comma 1), che la liberta' personale puo'
essere limitata soltanto con atto motivato dell'autorita' giudiziaria
e nei soli casi e modi previsti dalla legge (comma 2), e che soltanto
«in casi eccezionali di necessita' ed urgenza indicati tassativamente
dalla   legge,   l'autorita'  di  P.S.  puo'  adottare  provvedimenti
provvisori»,  che  devono  essere  convalidati  in  tempi  brevissimi
dall'autorita' giudiziaria (comma 3).
    Il legislatore ordinario puo' quindi determinare i casi in cui la
liberta'  personale puo' essere provvisoriamente limitata dalla P.S.,
ma  la  scelta  e'  limitata  ai  «casi  eccezionali di necessita' ed
urgenza».    Poiche'    l'art. 14,    comma    5-quinquies    prevede
l'obbligatorieta'  dell'arresto  quando  sia  accertata  la flagranza
della  contravvenzione  dell'art. 14,  comma  5-ter  le condizioni di
eccezionale   gravita'   ed   urgenza  che  possono  giustificare  la
limitazione  provvisoria della liberta' personale da parte della P.S.
non  possono  essere valutate in concreto, ma soltanto in astratto in
relazione  al  reato  a  cui  e' collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
    La  contravvenzione  in  esame per la quale e' previsto l'arresto
obbligatorio  in  flagranza  e' un reato di mera condotta. L'elemento
materiale del reato e' il fatto dello straniero che, gia' espulso dal
territorio  dello  Stato  in  quanto  clandestino non abbia osservato
l'ordine di allontanamento del questore.
    La  struttura  del  reato  non prevede quindi ne' la lesione o la
messa  in  pericolo  di  un bene costituzionalmente protetto, ne' una
condizione  soggettiva  di  pericolosita' specifica dell'autore, che,
mai  condannato  ne'  giudicato  per  altri  reati,  non  puo' essere
giudicato   socialmente   pericoloso  (cfr.  sentenze  n. 126/1972  e
n. 64/1977  della  Corte  costituzionale  nelle quali la legittimita'
dell'arresto  era  collegata  al preesistente accertamento giudiziale
delle condizioni di pericolosita' sociale).
    La  permanenza  clandestina  dello  straniero  in  Italia  e' una
condizione  che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identita', non
puo'  essere  indice  di per se stessa di una specifica pericolosita'
del soggetto.
    Ne'  la  condotta  punita  ne' le condizioni dell'agente assumono
quindi,  nel nostro caso, quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere della P.S. di limitare la liberta'
personale di sensi dell'art. 13, comma 3 Cost.
    Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio e' previsto in
questo  caso  per una contravvenzione. Il sistema processuale vigente
non prevede per le contravvenzioni l'applicazione di misure cautelari
(artt. 280  e  287  c.p.p.). In nostro caso non fa eccezione e dunque
anche  nel  nostro  caso  l'arresto non ha una funzione precautelare.
Esistono  altri  casi  in  cui  l'arresto e' consentito a prescindere
dalla  successiva  applicazione  di  misure cautelari ma si tratta di
casi molto diversi dal nostro.
    Un   primo  caso  e'  quello  previsto  per  il  delitto  di  cui
all'art. 189  del  codice della strada (la pena edittale e' inferiore
ai  limiti  che consentono l'applicazione di misure cautelari). Altri
casi   sono   quelli   previsti   per   le  contravvenzioni  previste
dall'art. 4,  commi  1  e  2,  4  e  5  l.  n. 110/1975  se  sussiste
l'aggravante  della  finalita'  di  discriminazione  o  odio  etnico,
razziale ecc.
    Ma  e' evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal fatto
che  si  tratta di delitto e non di contravvenzione) la necessita' di
un  intervento immediato diretto a limitare la liberta' di chi si sia
dato  alla  fuga, abbandonando la vittima di un incidente stradale da
lui  cagionato  e  abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva» (cfr. in proposito Corte cost. n. 305/1996) e negli altri
casi  la  necessita' di limitare la liberta' personale di persone che
portino  senza licenza armi proprie o improprie o, anche provvisti di
licenza,  in  riunioni  pubbliche, quando sussista l'aggravante della
destinazione  ad  atti violenti per finalita' di discriminazione o di
odio  razziale.  La  necessita'  dell'arresto  in  flagranza privo di
finalita'  precautelari  dipende,  in  questi  casi, dal fatto che si
tratta  di  condotte attive (lesioni personali con conseguente fuga e
abbandono  della  vittima e porto d'armi in occasioni o con finalita'
non  consentite)  che  pongono concretamente in pericolo la sicurezza
inviduale  e  collettiva  e  sono  necessariamente  dolose. L'arresto
previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente  omissiva  che  non pone in pericolo l'incolumita' altrui e
puo' essere anche colposa.
    E'  il  caso  di  aggiungere  che  la Corte cost. con la sentenza
n. 305/1996   ha   confermato   la   legittimita'   della  previsione
dell'arresto  per  il delitto di cui all'art. 189 codice della strada
ma in quanto l'arresto e' previsto come facoltativo e quindi richiede
pur sempre la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti
ai  quali l'art. 381, comma 4 subordina in via generale l'adozione di
tale misura.
    Nel  caso  in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto esclude
ogni  valutazione sulla concreta pericolosita' della condotta, con la
conseguenza  che  la previsione dell'arresto potrebbe essere conforme
alla  norma  dell'art. 13,  comma  3  Cost.  soltanto se si ritenesse
eccezionalmente  necessario  ed  urgente  limitare la liberta' di uno
straniero   tutte   le   volte  in  cui  abbia  violato  l'ordine  di
allontanamento  del  questore  successivo  alla  sua  espulsione  dal
territorio nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con il
principio   dell'inviolabilita'  della  liberta'  personale  previsto
appunto dall'art. 13 Cost.
    L'arresto   obbligatorio   non   potrebbe   neppure  trovare  una
giustificazione  nell'eccezionale  necessita' ed urgenza di procedere
al  rito direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies
per  l'accertamento  della contravvenzione deIl'art. 14, comma 5-ter.
Il  rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla  necessaria  presenza  dell'imputato  in  udienza,  come  appare
dall'art. 449 c.p.p. che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato
-  non  arrestato  ne'  detenuto  -  abbia reso confessione, nei casi
previsti  dall'art. 450, comma 2 c.p.p., che espressamente dispone le
regole processuali per l'ipotesi di citazione a giuizio dell'imputato
a  piede  libero,  oltre  che  nei  casi previsti dallo stesso d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/1992, che all'art. 13,
comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo disponendo che in
ogni  caso,  e quindi anche quando la facoltativita' dell'arresto non
sia  stata  esercitata e percio' l'imputato resti libero - si proceda
contro l'autore con rito direttissimo.
    Ne'  infine l'eccezionale necessita' ed urgenza dell'arresto puo'
essere  collegata  alla necessita' di eseguire l'espulsione immediata
dell'arresto  che  puo'  essere  effettuata anche con accompagnamento
alla   frontiera   e  in  modo  del  tutto  autonomo  e  indipendente
dall'arresto,  ai sensi dell'art. 13, comma 4 d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002.
    3.  - Con riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore   il   rispetto  del  limite  della  ragionevolezza  come
qualificato  nelle  sentenze  della  Corte costituzionale n. 26/1979,
103/1982,    409/1989,   394/1994 1)   la   previsione   dell'arresto
obbligatorio   parrebbe   essere  incostituzionale  per  le  seguenti
ragioni:
        l'art. 13,  comma 13  del  d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero che, espulso
e  materialmente  accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio
nazionale  e  punisce  questa condotta con l'arresto da sei mesi a un
anno,   cioe'  con  una  pena  identica  a  quella  prevista  per  la
contravvenzione  prevista dall'art. 14, comma 5-ter per il caso dello
straniero  che  senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal
questore.
    In realta' la condotta descritta all'art. 14, comma 5-ter, appare
meno  grave  di  quella di cui all'art. 13, comma 13; in quest'ultimo
caso  lo  straniero  che, accompagnato coattivamente alla frontiera a
mezzo della forza pubblica e fisicamente espulso dal territorio dello
Stato,   vi   rientra,   pone   in  essere  una  condotta  attiva  di
trasgressione  non  solo  ad  un  ordine  legalmente dato ma anche ad
attivita'  che hanno impegnato lo Stato con risorse umane e materiali
e  ha quindi mostrato un atteggiamento volitivo particolarmente forte
mentre  la  condotta  di  cui  all'art. 14,  comma 5-ter e' meramente
omissiva  poiche'  lo  straniero «intimato» si limita a non adempiere
l'ordine  e  a  non  presentarsi alla frontiera nel termine indicato,
tiene cioe' una condotta compatibile anche con la semplice colpa.
    Se  dunque  e'  corretto  ritenere  che la contravvenzione di cui
all'art. 14,  comma  5-ter  e'  di gravita' pari o addirittura minore
rispetto  a  qulla  di cui all'art. 13, comma 13, la previsione di un
arresto  obbligatorio  nel  primo  caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
    Ma  c'e'  di  piu'.  L'art. 13,  comma  13-ter  del T.U. in esame
prevede  come  facoltativo  l'arresto anche in caso di commissione di
uno  dei  delitti  previsti  dal precedente comma 13-bis e, fra essi,
oltre a quello dello straniero gia' denunciato per la contravvenzione
di  cui  al  comma  13  e nuovamente espulso con accompagnamento alla
frontiera,  c'e'  anche quello di violazione dell'espulsione disposta
dal  giudice  che,  ai  sensi  dell'art. 16  del decreto, puo' essere
disposta  con  la  sentenza come sanzione sostitutiva di una condanna
per  reato  non  colposo ad una pena detentiva entro il limite di due
anni  e  quindi  anche  in  relazione a soggetti che hanno dimostrato
gia',  in  concreto,  di  essere  pericolosi.  E'  indubbio  che tali
soggetti  devono essere ritenuti piu' pericolosi e il loro reingresso
nello   Stato  piu'  allarmante  della  semplice  permanenza  di  uno
straniero  che non abbia obbedito all'ordine del questore di lasciare
il territorio dello Stato entro cinque giorni.
    Il legislatore ha percio' trattato in maniera difforme situazioni
almeno    uguali    (prevedendo   l'arresto   obbligatorio   per   la
contravvenzione  di cui all'art. 14, comma 5-ter e quello facoltativo
per  la  contravvenzione  di  cui all'art. 13, comma 13) e in maniera
piu'  grave  reati  di  minore  gravita'  (la  contravvenzione di cui
all'art. 14,  comma  5-ter)  rispetto  ai delitti di cui aIl'art. 13,
comma 13-bis.
    D'altra  parte,  la  norma  di  cui  all'art. 14.  comma 5-ter e'
diretta  a  sanzionare  la  condotta  omissiva dello straniero che si
sottrae   all'esecuzione  volontaria  di  un  ordine  dell'autorita',
essendo  stato questo ordine emanato perche' lo straniero si trova in
una   particolare   condizione  soggettiva  (privo  di  documenti  di
identificazione  e  dunque nonpossibile di espulsione coatta verso un
determinato Stato) ma in se' non illecita'.
    L'essere  clandestino  e  non  identificabile non integra infatti
alcuna ipotesi di reato.
    Scegliendo  inoltre  il  reato di natura contravvenzionale (anche
per  conformita'  con ipotesi simili come quella dell'art. 650 c.p. e
dell'art. 2  legge n. 1423/1956) lo stesso legislatore ha qualificato
la  condotta  in  termini  di  minore  gravita'  escludendo  anche la
possibilita' di applicare misure cautelari.
    La  previsione  dell'arresto obbligatorio per l'ipotesi in esame,
in contrasto con la previsione della mera facoltativita' dell'arresto
per  fattispecie di reato di uguale o addirittura di minore gravita',
e'  percio'  censurabile  per  il mancato rispetto dei principi della
ragionevolezza.
    E'  appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benche' testualmente riferito
ai  «cittadini»  deve ritenersi esteso agli stranieri, trattandosi di
norma  diretta  alla  tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte
cost. sent. n. 104/1969).
    4.  -  La questione sollevata e' rilevante poiche' l'arrestato e'
stato  privato della liberta' personale e obbligatoriamente tratto in
arresto,  senza  alcun  giudizio  di  pericolosita' per la violazione
dell'art. 14,  comma  5-ter  e  condotto  davanti  al  giudice per la
convalida   dell'arresto   e   il   giudizio  direttissimo  ai  sensi
dell'art. 558 c.p.p.
    La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinera'
la  caducazione  della misura non puo' influire sulla rilevanza della
questione  di legittimita'. In proposito e' sufficiente richiamare la
sentenza n. 54/1993 della Corte costituzionale con la quale e' stato,
fra  l'altro,  affermato  testualmente che nel giudizio di convalida:
«la rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione    dell'arrestato    debba    considerarsi    conseguente
all'applicazione    dell'art. 391,   settimo   comma,   ovvero   piu'
radicalmente,   alla   caducazione   con  effetto  retroattivo  della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti»;
          1)  Vedi  anche C. cost. n. 53/58 dove si legge che «non si
          controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
          si  dichiara  che  il principio dell'uguaglianza e' violato
          quando   il  legislatore  assoggetta  ad  un'indiscriminata
          disciplina situazioni che esso stesso considera diverse».

                              P. Q. M.
    Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
    Dichiara  non  manifestamente  infondata e rilevante nel presente
giudizio  la  questione  di legittimita' costituzionale dell'art. 14,
comma  5-quinquies  d.lgs.  n 286/1998,  come  modificato dalla legge
n. 189/2002  per  contrasto  con  gli  artt. 3  e  13,  comma 3 della
Costituzione;
    Sospende il giudizio in corso;
    Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
    Dispone  che  a  cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata  al  Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
        Bologna, addi' 22 gennaio 2004
                          Il giudice: Lenzi
04C0582