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                            IL TRIBUNALE

    Sulla  richiesta  del  p.m.  di  convalida dell'arresto di: Fateh
Mohamed  tratto  in  arresto  a  Bologna  il  4  marzo 2004, ai sensi
dell'art. 14,  comma 5-quinquies  decreto  legislativo  n. 286/1998 -
come  modificato  dalla  legge  n. 189/2002  - per la contravvenzione
prevista dall'art. 14, comma 5-ter stessa legge.
    1.  -  Premesso che con decreto del 23 settembre 2003 il prefetto
di  Torino  aveva  disposto  l'espulsione  dell'arrestato  e che, con
decreto  emesso  e  notificato  il  23  settembre 2003 il questore di
Torino  aveva  ordinato  di  allontanarsi  dal territorio dello Stato
entro  cinque  giorni  ai  sensi  dell'art. 14  comma  5-bis del t.u.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002;
    premesso   inoltre   che   l'arrestato   e'  privo  di  documenti
d'identita'  ed  e'  stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua  identificazione,  non  e'  mai stato condannato, non risulta che
abbia  pendenze  giudiziarie  e  non,  e'  mai  stato segnalato dalla
polizia come autore di reati;
    osserva  che  sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale,
della   norma  dell'art. 14  comma  5-quinquies  decreto  legislativo
n. 286/1998  con  riferimento  alle  norme degli artt. 3 e 13 comma 3
della  Costituzione.  Poiche' non appare manifestamente infondata, la
questione deve essere sollevata anche d'ufficio.
    2.  -  Con riferimento all'art. 13 comma 3 della Costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni:
        l'art. 13   della   Costituzione  prevede  che  «la  liberta'
personale  e'  inviolabile»  (co. 1), che la liberta' personale, puo'
essere limitata soltanto con atto motivato dell'autorita' giudiziaria
e  nei  soli casi e modi previsti dalla legge (co. 2), e che soltanto
«in casi eccezionali di necessita' ed urgenza indicati tassativamente
dalla   legge,   l'autorita'  di  p.s.  puo'  adottare  provvedimenti
provvisori»,  che  devono  essere  convalidati  in  tempi  brevissimi
dall'autorita' giudiziaria (co. 3).
    Il legislatore ordinario puo' quindi determinare i casi in cui la
liberta'  personale puo' essere provvisoriamente limitata dalla p.s.,
ma  la  scelta  e'  limitata  ai  «casi  eccezionali di necessita' ed
urgenza».     Poiche'    l'art. 14    comma    5-quinquies    prevede
l'obbligatorieta'  dell'arresto  quando  sia  accertata  la flagranza
della  contravvenzione  dell'art. 14  comma  5-ter,  le condizioni di
eccezionale   gravita'   ed   urgenza  che  possono  giustificare  la
limitazione  provvisoria della liberta' personale da parte della p.s.
non  possono  essere  valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione  al  reato  a  cui  e' collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
    La  contravvenzione  in  esame per la quale e' previsto l'arresto
obbligatorio  in  flagranza  e' un reato di mera condotta. L'elemento
materiale del reato e' il fatto dello straniero che, gia' espulso dal
territorio  dello  Stato  in  quanto  clandestino non abbia osservato
l'ordine di allontanamento del questore.
    La  struttura  del  reato  non prevede quindi ne' la lesione o la
messa  in  pericolo  di  un bene costituzionalmente protetto, ne' una
condizione  soggettiva  di  pericolosita' specifica dell'autore, che,
mai  condannato  ne'  giudicato  per  altri  reati,  non  puo' essere
giudicato   socialmente   pericoloso  (cfr,  sentenze  n. 126/1972  e
n. 64/1977  della  Corte  costituzionale  nelle quali la legittimita'
dell'arresto  era  collegata  al preesistente accertamento giudiziale
delle condizioni di pericolosita' sociale).
    La  permanenza  clandestina  dello  straniero  in  Italia  e' una
condizione  che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identita', non
puo'  essere  indice  di per se stessa di una specifica pericolosita'
del soggetto.
    Ne'  la  condotta  punita  ne' le condizioni dell'agente assumono
quindi,  nel nostro caso, quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere della p.s. di limitare la liberta'
personale ai sensi dell'art. 13 comma 3 Cost.
    Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio e' previsto in
questo  caso  per una contravvenzione. Il sistema processuale vigente
non prevede per le contravvenzioni l'applicazione di misure cautelari
(artt. 280  e  287  c.p.p.). In nostro caso non fa eccezione e dunque
anche  nel  nostro  caso  l'arresto non ha una funzione precautelare.
Esistono  altri  casi  in  cui  l'arresto e' consentito a prescindere
dalla  successiva  applicazione  di  misure cautelari ma si tratta di
casi molto diversi dal nostro.
    Un   primo  caso  e'  quello  previsto  per  il  delitto  di  cui
all'art. 189  del  codice della strada (la pena edittale e' inferiore
ai  limiti  che consentono l'applicazione di misure cautelari). Altri
casi sono quelli previsti per le contravvenzioni previste dall'art. 4
commi  1  e 2, 4 e 5 legge n. 110/1975 se sussiste l'aggravante della
finalita' di discriminazione o odio etnico, razziale ecc.
    Ma  e' evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal fatto
che  si  tratta di delitto e non di contravvenzione) la necessita' di
un  intervento immediato diretto a limitare la liberta' di chi si sia
dato  al la fuga, abbandonando la vittima di un incidente stradale da
lui  cagionato  e  abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva» (cfr, in proposito Corte cost. n. 305/1996) e negli altri
casi  la  necessita' di limitare la liberta' personale di persone che
portino  senza licenza armi proprie o improprie o, anche provvisti di
licenza,  in  riunioni  pubbliche, quando sussista l'aggravante della
destinazione  ad  atti violenti per finalita' di discriminazione o di
odio  razziale.  La  necessita'  dell'arresto  in  flagranza privo di
finalita'  precautelari  dipende,  in  questi  casi, dal fatto che si
tratta  di  condotte attive (lesioni personali con conseguente fuga e
abbandono  della  vittima e porto d'armi in occasioni o con finalita'
non  consentite)  che  pongono concretamente in pericolo la sicurezza
individuale  e  collettiva,  e sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto  dall'art. 14 comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente  omissiva,  che non pone in pericolo l'incolumita' altrui e
puo' essere anche colposa.
    E'  il  caso  di  aggiungere  che  la Corte costituzionale con la
sentenza  n. 305/1996  ha confermato la legittimita' della previsione
dell'arresto  per  il delitto di cui all'art. 189 codice della strada
ma in quanto l'arresto e' previsto come facoltativo e quindi richiede
pur sempre la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti
ai  quali  l'art. 381 comma 4 subordina in via generale l'adozione di
tale misura».
    Nel  caso  in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto esclude
ogni  valutazione sulla concreta pericolosita' della condotta, con la
conseguenza  che  la previsione dell'arresto potrebbe essere conforme
alla  norma  dell'art. 13  comma  3  Cost.  soltanto  se si ritenesse
eccezionalmente  necessario  ed  urgente  limitare la liberta' di uno
straniero   tutte   le   volte  in  cui  abbia  violato  l'ordine  di
allontanamento  del  questore  successivo  alla  sua  espulsione  dal
territorio nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con il
principio   dell'inviolabilita'  della  liberta'  personale  previsto
appunto   dall'art. 13  Cost.  L'arresto  obbligatorio  non  potrebbe
neppure  trovare  una  giustificazione nell'eccezionale necessita' ed
urgenza  di  procedere al rito direttissimo imposto dalla stesso art.
14,   comma  5-quinquies  per  l'accertamento  della  contravvenzione
dell'art. 14 comma 5-ter. Il rito direttissimo nel nostro ordinamento
non  e'  infatti  vincolate alla necessaria presenza dell'imputato in
udienza,  come  appare dall'art. 449 c.p.p. che lo prevede in tutti i
casi  in  cui  l'imputato  -  non arrestato ne' detenuto - abbia reso
confessione,  nei  casi  previsti  dall'art. 450  comma  2 c.p.p. che
espressamente   dispone   le  regole  processuali  per  l'ipotesi  di
citazione a giudizio dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi
previsti dallo stesso decreto legislativo n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/1992, che all'art. 13 comma 13-ter prevede ipotesi
di  arresto  facoltativo disponendo che in ogni caso - e quindi anche
quando  la  facoltativita'  dell'arresto  non  sia stata esercitata e
percio' l'imputato resti libero - si proceda contro l'autore con rito
diretissimo.
    Ne'  infine  l'eccezionale necessita' ed urgenza dell'arresto puo
essere  collegata  alla necessita' di eseguire l'espulsione immediata
dell'arrestato  che  puo' essere effettuata anche con accompagnamento
alla   frontiera   e  in  modo  del  tutto  autonomo  e  indipendente
dall'arresto,  ai  sensi  dell'art. 13  comma  4  decreto legislativo
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
    3.  - Con riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore   il   rispetto  del  limite  della  ragionevolezza  come
qualificato  nelle  sentenze  della  Corte costituzionale n. 26/1979,
103/1982,   409/1989,   394/1994   1)   la   previsione  dell'arresto
obbligatorio   parrebbe   essere  incostituzionale  per  le  seguenti
ragioni:
        l'art. 13  comma  13 del decreto legislativo n. 286/1998 come
modificato  dalla  legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero
che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel
territorio  nazionale  e punisce questa condotta con l'arresto da sei
mesi  a un anno, cioe' con una pena identica a quella prevista per la
contravvenzione  prevista  dall'art. 14 comma 5-ter per il caso dello
straniero  che  senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartita dal
questore.  In  realta'  la condotta descritta all'art. 14 comma 5-ter
appare  meno  grave  di  quella  di  cui  all'art. 13  comma  13;  in
quest'ultimo  caso  lo straniero che, accompagnato coattivamente alla
frontiera  a  mezzo  della  forza  pubblica e fisicamente espulso dal
territorio  dello  Stato,  vi  rientra,  pone  in essere una condotta
attiva  di  trasgressione  non  solo  ad un ordine legalmente dato ma
anche  ad  attivita' che hanno impegnato lo Stato con risorse umane e
materiali   e   ha   quindi   mostrato   un   atteggiamento  volitivo
particolarmente   forte   mentre   la  condotta  di  cui  all'art. 14
comma 5-ter  e'  meramente omissiva poiche' lo straniero intimato» si
limita  a  non  adempiere l'ordine e a non presentarsi alla frontiera
nel  termine indicato, tiene cioe' una condotta compatibile anche con
la semplice colpa.
    Se  dunque  e'  corretto  ritenere  che la contravvenzione di cui
all'art. 14  comma 5-ter  e'  di  gravita'  pari o addirittura minore
rispetto  a  quella  di cui all'art. 13 comma 13, la previsione di un
arresto  obbligatorio  nel  primo  caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
    Ma c'e' di piu'. L'art. 13 comma 13-ter del t.u, in esame prevede
come  facoltativo  l'arresto  anche in caso di commissione di uno dei
delitti  previsti  dal  precedente  comma 13-bis e, fra essi; oltre a
quello  dello straniero gia' denunciato per la contravvenzione di cui
al  comma 13 e nuovamente espulso con accompagnamento alla frontiera,
c'e'  anche quello di violazione dell'espulsione disposta dal giudice
che,  ai  sensi dell'art. 16 del decreto, puo' essere disposta con la
sentenza  come  sanzione  sostitutiva  di  una condanna per reato non
colposo  ad  una  pena detentiva entro il limite di due anni e quindi
anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato gia', in concreto,
di  essere  pericolosi.  E'  indubbia che tali soggetti devono essere
ritenuti  piu'  pericolosi  e  il  loro  reingresso  nello Stato piu'
allarmante  della  semplice permanenza di uno straniero che non abbia
obbedito  all'ordine  del  questore  di  lasciare il territorio dello
Stato entro cinque giorni.
    Il legislatore ha percio' trattato in maniera difforme situazioni
almeno    uguali    (prevedendo   l'arresto   obbligatorio   per   la
contravvenzione  di  cui all'art. 14 comma 5-ter e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui all'art. 13 comma 13) e in maniera piu'
grave reati di minore gravita' (la contravvenzione di cui all'art. 14
comma 5-ter) rispetto ai delitti di cui all'art. 13 comrna 13-bis.
    D'altra parte, la norma di cui all'art. 14 comma 5-ter e' diretta
a  sanzionare  la  condotta  omissiva  dello straniero che si sottrae
all'esecuzione  volontaria di un ordine dell'autorita', essendo stato
questo   ordine   emanato  perche'  lo  straniero  si  trova  in  una
particolare    condizione   soggettiva   (privo   di   documenti   di
identificazione  e  dunque non passibile dell'espulsione coatta verso
un  determinato Stato) ma in se' non illecita. L'essere clandestino e
non  identificabile  non  integra  infatti  alcuna  ipotesi di reato.
Scegliendo  inoltre  il  reato di natura contravvenzionale (anche per
conformita'  con  ipotesi  simili  come  quella  dell'art. 650 c.p. e
dell'art. 2 legge n. 1423/56) lo stesso legislatore ha qualificato la
condotta   in   termini   di  minore  gravita'  escludendo  anche  la
possibilita' di applicare misure cautelari.
    La  previsione dell'arresto obbligatorio per l'iportesi in esame,
in  contrasto con la previsione della mera facoltaivita' dell'arresto
per  fattispecie di reato di uguale o addirittura di minore gravita',
e'  percio'  censurabile  per il mancato rispetto del principio della
ragionevolezza.
    E'  appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benche' testualmente riferito
ai  cittadini»  deve  ritenersi esteso agli stranieri, trattandosi di
norma  diretta  alla  tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte
cost. sent. n. 104/1969).
    4.  -  La questione sollevata e' rilevante poiche' l'arrestato e'
stato  privato della liberta' personale e obbligatoriamente tratto in
arresto,  senza  alcun  giudizio  di pericolosita', per la violazione
dell'art. 14  comma  5-ter  e  condotto  davanti  al  giudice  per la
convalida   dell'arresto   e   il   giudizio  direttissimo  ai  sensi
dell'art. 558 c.p.p.
    La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinera'
la  caducazione  della misura non puo' influire sulla rilevanza della
questione  di legittimita'. In proposito e' sufficiente richiamare la
sentenza n. 54/1993 della Corte costituzionale con la quale e' stato,
fra  l'altro,  affermato  testualmente che nel giudizio di convalida:
«la rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione    dell'arrestato    debba    considerarsi    conseguente
all'applicazione   dell'art.   391   settimo   comma,   ovvero   piu'
radicalmente,   alla   caducazione   con  effetto  retroattivo  della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».
          1)  Vedi  anche C. cost. n. 53/58 dove si legge che «non si
          controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
          si  dichiara  che  il principio dell'uguaglianza e' violato
          quando   il  legislatore  assoggetta  ad  un'indiscriminata
          disciplina situazioni che esso stesso considera diverse».

                              P. Q. M.
    Visto l'art. 23 legge n. 87/1953;
    Dichiara  non  manifestamente  infondata e rilevante nel presente
giudizio  la  questione  di  legittimita' costituzionale dell'art. 14
comma  5-quinquies  decreto  legislativo  n. 286/1998 come modificato
dalla  legge  n. 189/2002  per contrasto con gli artt. 3 e 13 comma 3
della Costituzione: sospende il giudizio in corso;
    Ordina  la  trasmissione  degli  atti  alla Corte costituzionale:
dispone  che  a  cura  della  cancelleria  la  presente ordinanza sia
notificata  al  Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti dei Senato e della Camera dei deputati.
        Bologna, addi' 5 marzo 2004
                         Il giudice: Cornia
04C0620