N. 673 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 aprile 2004
Ordinanza emessa il 30 aprile 2004 dal tribunale di Roma nel procedimento civile vertente tra Rummo Rossana contro il Ministero per i beni e le attivita' culturali ed altri Amministrazione pubblica - Incarichi dirigenziali di livello generale e di direttore generale - Prevista cessazione entro sessanta giorni dall'entrata in vigore della legge (cd. «spoil system»), con efficacia retroattiva e prevalenza su diverse disposizioni pattizie e di contrattazione collettiva - Incidenza sul diritto fondamentale di liberta' ed autonomia negoziale - Violazione del diritto al lavoro - Lesione del principio di tutela del lavoro nonche' del principio di retribuzione proporzionata ed adeguata - Indebito uso dello strumento legislativo per conseguire finalita' proprie di provvedimento amministrativo (revoca) - Incidenza sui principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione - Violazione del principio del servizio esclusivo alla Nazione dei pubblici impiegati. - Legge 15 luglio 2002, n. 145, art. 3, commi 1, lett. b) [sostitutivo dell'art. 19, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165] e 7 . - Costituzione, artt. 1, 2, 3, 4, 35, 36, 70, 97 e 98.(GU n.33 del 25-8-2004 )
IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa in primo grado
iscritta al n. 213387 del Ruolo generale affari contenziosi dell'anno
2003, vertente tra Rossana Rummo, elettivamente domiciliata in Roma,
via Bergamo n. 3, presso lo studio dell'avv. Amos Andreoni che,
congiuntamente e disgiuntamente agli avvocati Luisa Torchia, Vittorio
Angiolini e Tommaso Di Nitto, la rappresenta e difende per procura in
atti, ricorrente;
E Ministero per i beni e le attivita' culturali, in persona del
Ministro pro tempore, Presidenza del Consiglio dei ministri, in
persona del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore, e
Dipartimento della funzione pubblica, in persona del Ministro pro
tempore, elettivamente domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12,
presso l'Avvocatura generale dello Stato che li rappresenta e difende
ex lege, convenuti; nonche' Giovan Crisostamo Profita, elettivamente
domiciliato in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, presso lo studio
dell'avv. Nino Paolantonio che lo rappresenta e difende per procura
in atti, convenuto-controinteressato.
Oggetto: mansione e ius variandi - dequalificazione da spoils
system - ripristino incarico equivalente a direttore generale -
risarcimento danni.
Viti gli atti del giudizio;
Sentite le parti in udienza;
Considerato quanto segue.
1. - Si riepilogano preliminarmente i fatti di causa, si' come
emergenti dagli scritti defensionali, ai fini della ricognizione
dell'ogetto del giudizio.
1.1. - Con ricorso depositato il 10 giugno 2003 Rossana Rummo
espone: di aver ricoperto l'incarico di capo del dipartimento dello
spettacolo del Ministero per i beni e le attivita' culturali dal 9
luglio 1999; di aver successivamente sottoscritto il 1° marzo 2001
contratto a tempo determinato ai sensi dell'art. 19, d.lgs. 3
febbraio 1993, n. 29 di conferimento di un incarico di direzione di
un ufficio di livello dirigenziale (direttore della direzione
generale per il cinema) per la durata di cinque anni; di aver
espletato l'incarico in modo ampiamente positivo, senza ricevere
contestazioni in ordine all'inosservanza di direttive generali del
Ministro o ai risultati raggiunti; di essere stata inserita in
commissioni e di aver svolto incarichi in rappresentanza
dell'amministrazione; che peraltro in corso di rapporto e' entrata in
vigore la legge 15 luglio 2002, n. 145, il cui art. 3, comma 7, ha
introdotto una disciplina transitoria ed altre disposizioni in
materia di incarichi di funzioni dirigenziali a modifica dell'art. 19
d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165; che con nota prot. n. 12570 del 19
settembre 2002 il Ministero per i beni e le attivita' culturali le ha
comunicato la decadenza dall'incarico ricoperto ex art. 3, comma 7,
legge n. 145/2002 e l'avvio del procedimento di attribuzione di un
incarico di studio per la durata di un anno; peraltro senza
motivazione; di aver poi sottoscritto con riserva il contratto del 2
ottobre 2002 relativo all'incarico di studio; che in pari data, con
nota prot. n. 13091, l'amministrazione ha proposto l'attribuzione
dell'incarico di direttore della direzione generale per il cinema a
Giovan Crisostamo Profita; che inoltre l'amministrazione ha
illegittimamente attribuito tutti gli altri incarichi per i restanti
posti di funzione dirigenziale di livello equivalente, sicche' la
ricorrente e' rimasta esclusa da tali attribuzioni; che nel corso
dell'espletamento dell'incarico di studio non le sono state fornite
indicazioni ai fini della definizione dello stesso e che, nondimeno,
ha predisposto un rapporto di studio provvisorio inviato
all'amministrazione, ma rimasto senza riscontro.
1.2. - Cio' posto, la Rummo ha dedotto l'incostituzionalita'
dell'art. 3, comma 7, legge n. 145/2002.
Ha premesso al riguardo: che la disciplina della legge
n. 145/2002, pur ribadendo talune scelte strutturali operate dal
precedente d.lgs. n. 80/1998, comporterebbe una drastica rottura
rispetto al regime precedente con riferimento alla durata degli
incarichi, laddove ne riduce la durata massima e - soprattutto - non
prevede piu' una durata minima dell'incarico; che in tal modo la
legge n. 145/2002 avrebbe realizzato una sostanziale sudditanza del
dirigente rispetto al potere politico, posto che l'incarico di pochi
mesi non consentirebbe valutazione alcuna; che da cio' conseguirebbe
necessariamente il conferimento ad personam affatto fiduciario,
dell'incarico malgrado il disposto dell'art. 19 d.lgs. n. 165/2001,
vecchia e nuova versione; che tale innovazione normativa indurrebbe
quattro effetti negativi: il primo, di c.d. precarizzazione e
fidelizzazione della dirigenza; il secondo, di possibile espansione
di tale meccanismo fiduciario ai livelli inferiori e non
dirigenziali; il terzo, di impropria restituzione al Ministro di
poteri sostanzialmente gestionali senza la correlativa
responsabilita' (amministrativa, contabile e penale), comunque
formalmente dirigenziale: il quarto, infine, di un'indebita
estensione dei poteri della maggioranza parlamentare alla funzione
pubblica neutrale rappresentata dalla dirigenza. Argomenta altresi'
che solo per gli incarichi di funzione dirigenziale generale -
automaticamente cessati al sessantesimo giorno dall'entrata in vigore
della legge n. 145/2002 (cioe' il 7 ottobre 2002) - si determinerebbe
un integrale ed improprio sistema di spoils system, consentendosi
soltanto al Governo in carica, ma non anche a quelli successivi, di
nominare quali dirigenti generali persone di fiducia al posto di
quelle in carica in virtu' di assegnazioni effettuate dal Governo
precedente.
Ha svolto, pertanto, le seguenti censure di incostituzionalita'
all'art. 3, comma 7, legge n. 145/2002:
1) violazione dell'art. 3 Cost. per irragionevolezza. Parte
ricorrente ritiene la norma transitoria intimamente contraddittoria
poiche' o i dirigenti generali hanno la stessa natura contigua al
potere politico al pari dei segretari generali dei Ministeri e dei
capi dipartimento (ed allora lo spoils system dovrebbe essere
garantito a tutti i Governi), oppure la dirigenza generale, come
quella di secondo livello, partecipa alle funzioni di gestione e non
anche di indirizzo politico (ed allora non si comprenderebbe perche'
la prima e' sottoposta a spoils system una tantum e non la seconda);
2) violazione degli artt. 3, 4, 35 e 97 Cost. per deroga
ingiustificata al principio di stabilita' dei contratti individuali
di lavoro. La norma censurata disciplinerebbe un illegittimo
meccanismo di destituzione automatica del dirigente a prescindere da
ogni valutazione delle attitudini e delle capacita' professionali,
nonche' del raggiungimento degli obiettivi prefissati, senza
previsione di motivazione circa la cessazione dall'incarico, talche'
i dirigenti generali non potrebbero riporre affidamento nel contratto
stipulato con l'amministrazione e subirebbero un trattamento
deteriore rispetto a quello generalmente riservato agli lavoratori,
pubblici e privati. In sostanza, posto che l'ordinamento non prevede
in genere la recedibilita' ad nutum dai contratti individuali di
lavoro, nel caso in esame la rimozione del dirigente avverrebbe in
carenza di motivazione, senza garanzia procedimentale o di
contraddittorio;
3) violazione del diritto alla personalita' professionale
(artt. 1, 2, 3 e 4 Cost.). Tale diritto sarebbe riconosciuto ai
dirigenti privati e negato, con la norma de qua, a quelli pubblici in
virtu' del percorso discendente dalle (concrete) funzioni precedenti
all'incarico di studio (sostanzialmente privo di contenuti) fino alla
messa in disponibilita' del dirigente. Inoltre, l'incarico di studio
non sarebbe rapportabile a quello previsto dall'art. 19 d.lgs.
n. 165/2001 nuovo testo in via istituzionale e permanente, quale
incarico inserito nella programmazione annuale, fornito di supporto
personale e materiale, valido per la progressione in carriera;
4) violazione del diritto all'affidamento del cittadino (art.
3 Cost.). La norma censurata inciderebbe indebitamente su rapporti
contrattuali liberamente stretti dalle parti;
5) violazione degli artt. 97 e 98 Cost. in relazione
all'effetto di c.d. fidelizzazione di fatto del dirigente al Governo
in carica. Detto effetto sarebbe indotto dal meccanismo di decadenza
automatica dagli incarichi e dalla loro durata breve, con conseguente
abbattimento di ogni garanzia di autonomia del dirigente, al quale
non sarebbe consentito un esercizio imparziale dei compiti e quindi
di assicurare l'imparzialita' dell'azione amministrativa. Inoltre,
sarebbe annullata ogni distinzione tra attivita' di indirizzo
politico-amministrativo e attivita' gestionale;
6) eccesso di potere legislativo (artt. 70 e 97 Cost.). Il
Parlamento avrebbe adottato, nella specie, una legge con effetti
propri di un atto amministrativo, per giunta incidente su un ambito
tipicamente riservato all'autonomia privata quale quello
contrattuale.
1.3. - Argomentato ulteriormente per l'illegittimita' (anche a
prescindere dal giudizio di costituzionalita' dell'art. 3, comma 7,
legge n. 145/2002) della mancata attribuzione di un incarico
equivalente per carenza di istruttoria, di valutazione comparativa e
di motivazione in ordine alle attitudini ed alla capacita'
professionale, la ricorrente, premesse ulteriori notazioni in punto
di conseguenze patrimoniali e risarcitorie per il lamentato danno da
demansionamento, ha concluso in via principale chiedendo ordinarsi al
Ministro per i beni e le attivita' culturali di ripristinarla nelle
originarie funzioni di direttore della direzione generale per il
cinema fino al 31 dicembre 2006 e, in via subordinata, per
l'attribuzione di altro incarico equivalente, con condanna in ogni
caso alla corresponsione della retribuzione originariamente pattuita
ed al risarcimento dei danni da demansionamento, da perdita di
chance, nonche' da lesione della reputazione personale, del prestigio
e della dignita' professionale.
1.4. - Con comparsa di risposta depositata il 26 novembre 2003 si
sono costituite le amministrazioni convenute deducendo: che in sede
cautelare ante causam era stata ritenuta la manifesta infondatezza
della questione di legittimita' costituzionale; che la circolare del
dipartimento della funzione pubblica del 31 gennaio 2002 ha
enfatizzato la connotazione provvedimentale del conferimento
dell'incarico dirigenziale nel nuovo assetto ordinamentale della
dirigenza, marginalizzando il contratto come meramente accessivo; che
la ratio della disciplina transitoria di cui all'art. 3, comma 7,
legge n. 145/2002 risiederebbe nella finalita' di rendere applicabili
le nuove disposizioni - e specificamente quelle in tema di
conferimento di incarichi - anche ai rapporti in essere; che la
ristrettezza dei termini previsti dall'art. 3, comma 7, legge
n. 145/2002 consentirebbe forme semplificate di comunicazione
partecipativa, come riportato nella circolare menzionata; che, sempre
sulla scorta della circolare menzionata, non sussisterebbe nessuna
prelazione del dirigente cessato dall'incarico sui posti vacanti alla
data di entrata in vigore della legge, dovendo provvedersi ad una
complessiva e contestuale valutazione della tipologia degli incarichi
da conferire; che alla Rummo era stata comunicata, con nota prot.
n. 13165 del 2 ottobre 2002, l'impossibilita' di attribuirle un
incarico di livello retributivo equivalente al precedente per carenza
di disponibilita' di idonei posti di funzione verificata all'esito
delle altre assegnazioni agli uffici di livello dirigenziale
generale; che l'amministrazione sarebbe tenuta ad una valutazione dei
possibili incarichi da attribuire ai dirigenti non confermati, ex
post successivamente cioe' alla definizione dell'assetto delle altre
assegnazioni agli uffici di livello dirigenziale; che il conferimento
dell'incarico presupporrebbe «da un lato, la valutazione da parte
dell'amministrazione della natura e delle caratteristiche dei
programmi da realizzare, delle attitudini e delle capacita'
professionali del singolo dirigente e, dall'altro, la sussistenza del
carattere fiduciario del rapporto tra dirigente e apparato politico»;
che, inoltre, «il dirigente cessato dall'incarico non puo'
sostituirsi all'apparato politico nella valutazione della tipologia e
della natura dell'incarico da attribuire: per tale ragione non puo'
essere condiviso l'assunto della ricorrente in base al quale la
medesima sarebbe stata illegittimamente pretermessa nel proprio
incarico a favore di altro dirigente» (il controinteressato Profita);
che, in definitiva, alla Rummo era stato revocato l'incarico per
ragioni strettamente fiduciarie e senza necessita' di motivazione,
mentre alla stessa non era stato conferito l'incarico equivalente per
la carenza di disponibilita' di idonei posti di funzione, verificata
all'esito delle altre assegnazioni agli uffici di livello
dirigenziale generale, «per una ragione, dunque, puramente oggettiva,
non determinata da una valutazione delle capacita' e dell'esperienza
professionale», sicche' tra l'altro doveva ritenersi inconferente la
richiesta della ricorrente volta ad una valutazione comparativa del
suo curriculum vitae con quello del Profita. Quanto alle domande
risarcitorie l'avvocatura ha poi dedotto che con nota prot. n. 9436
del 29 ottobre 2003 era stato conferito alla Rummo un nuovo incarico
di studio della durata di un anno ai sensi dell'art. 19, comma 10,
d.lgs. n. 165/2001, sicche' nella specie doveva ritenersi
insussistente il demansionamento. Ha quindi concluso per il rigetto
del ricorso.
1.5. - Con memoria depositata il 20 novembre 2003 si e'
costituito Giovan Crisostamo Profita contestando partitamente le
deduzioni di controparte in punto di incostituzionalita' dell'art. 3,
comma 7, legge n. 145/2002. Ha in ogni caso argomentato nel senso
della sussistenza, nella specie, di pura ed insindacabile
discrezionalita' legislativa e che la ratio legis sarebbe quella di
affidare gli incarichi dirigenziali anche sulla base di un
consapevole intuitus personae, volendosi ricondurre la
discrezionalita' relativa all'affidamento degli incarichi ad un
parametro di riferimento rappresentato dall'individuazione degli
obiettivi e dei programmi per la cui attuazione si rende necessaria
l'attribuzione di ciascuna funzione dirigenziale, con connessa
garanzia di maggiore economicita' ed efficacia all'azione
amministrativa. Ha quindi sostenuto che l'incarico dirigenziale gli
era stato affidato proprio in attuazione di siffatta esigenza.
Inoltre, il conferimento in suo favore dell'incarico dirigenziale,
motivato sulla base della sua provenienza dal mondo
dell'imprenditoria privata, non avrebbe comportato nessun
disconoscimento dei meriti della Rummo, meriti che comunque non sono
stati - ne' dovevano essere, secondo il convenuto - presi in
considerazione. Concludeva per la reiezione del ricorso.
2. - Appare opportuno ripercorrere i dati positivi oggetto di
verifica di costituzionalita'.
2.1. - L'art. 3, comma. 7, legge n. 145/2002, specificamente
censurato da parte ricorrente, dispone: «Fermo restando il numero
complessivo degli incarichi attribuibili, le disposizioni di cui al
presente articolo trovano immediata applicazione relativamente agli
incarichi di funzione dirigenziale di livello generale e a quelli di
direttore generale degli enti pubblici vigilati dallo Stato ove e'
prevista tale figura. I predetti incarichi cessano il sessantesimo
giorno dalla data di entrata in vigore della presente legge,
esercitando i titolari degli stessi in tale periodo esclusivamente le
attivita' di ordinaria amministrazione. Fermo restando il numero
complessivo degli incarichi attribuibili, per gli incarichi di
funzione dirigenziale di livello non generale, puo' procedersi, entro
novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge,
all'attribuzione di incarichi ai sensi delle disposizioni di cui al
presente articolo, secondo il criterio della rotazione degli stessi e
le connesse procedure previste dagli articoli 13 e 35 del contratto
collettivo nazionale di lavoro per il quadriennio 1998-2001 del
personale dirigente dell'Area 1. Decorso tale termine, gli incarichi
si intendono confermati, ove nessun provvedimento sia stato adottato.
In sede di prima applicazione dell'art. 19 del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165, come modificato dal comma 1 del presente
articolo, ai dirigenti ai quali non sia riattribuito l'incarico in
precedenza svolto e' conferito un incarico di livello retributivo
equivalente al precedente. Ove cio' non sia possibile, per carenza di
disponibilita di idonei posti di funzione o per la mancanza di
specifiche qualita' professionali, al dirigente e' attribuito un
incarico di studio, con il mantenimento del precedente trattamento
economico, di durata non superiore ad un anno. La relativa maggiore
spesa e' compensata rendendo indisponibile. ai fini del conferimento,
un numero di incarichi di funzione dirigenziale equivalente sul piano
finanziario, tenendo conto prioritariamente dei posti vacanti presso
l'amministrazione che conferisce l'incarico».
2.2. - La legge n. 145/2002, considerata nel suo complesso, reca
indubbie novita' nella disciplina degli incarichi di funzioni
dirigenziali posta dall'art. 19 d.lgs. n. 165/2001 (gia' art. 19
d.lgs. n. 29/1993).
In sintesi, e per quel che qui interessa, nel previgente sistema
si stabiliva: le cessazioni degli incarichi dirigenziali esistenti,
da confermarsi entro novanta giorni (secondo la previsione
transitoria dell'art. 8, comma 2, d.P.R. n. 150/1999); la conferma,
revoca, modifica o rinnovo dei piu' alti incarichi dirigenziali
(segretari generali dei ministeri e capi di dipartimento) entro
novanta giorni dal voto di fiducia al Governo; la predeterminazione
della durata di tutti gli incarichi dirigenziali per non meno di due
e non piu' di sette anni; la possibilita' di nominare esterni quali
dirigenti, anche generali, nella percentuale del 5 per cento dei
posti di ciascuna fascia dirigenziale.
Il nuovo testo dell'art. 19 d.lgs. n. 165/2001, come modificato
dall'art. 3, legge n. 145/2002, stabilisce ora: la cessazione degli
incarichi di direttore generale, da attribuirsi ex novo,
eventualmente allo stesso titolare; la conferma degli incarichi
dirigenziali non generali in atto, se non attribuiti ad altri entro
novanta giorni; la cessazione degli incarichi di segretario generale
e di capo dipartimento dopo novanta giorni dal voto sulla fiducia al
Governo; la temporaneita' della durata di tutti gli incarichi
dirigenziali nel massimo per tre anni (dirigenti generali) e cinque
(per quelli di livello non generale), ma senza predeterminazione
della durata minima (nuovo testo dell'art. 19, comma 2, d.lgs.
n. 165/2001, come modificato dall'art. 3, comma 1, lettera b) legge
n. 145/2002); la possibilita' della nomina di esterni quali dirigenti
generali (nel limite del 10 per cento dei posti) e quali dirigenti
(nel limite dell'8 per cento). Non puo' poi mancarsi di richiamare la
spinta marginalizzazione del contratto individuale di lavoro,
accessivo al provvedimento amministrativo di conferimento
dell'incarico dirigenziale (individuante l'oggetto, gli obiettivi e
la durata dell'incarico), contratto che, a seguito della legge
n. 145/2002 (art. 3, comma 1, lettera b), cit.), definisce ormai il
solo trattamento economico del dirigente.
Cio' posto, giova notare che entrambe le discipline prevedono un
effetto di sostanziale azzeramento degli incarichi dirigenziali per
la fase di prima applicazione (cio' che parte ricorrente qualifica
come spoils system una tantum).
Elemento di continuita' dell'assetto della dirigenza e' poi
costituito dal permanere, anche con la legge n. 145/2002, dei due
fondamentali caratteri della temporaneita' degli incarichi e
dell'assegnazione degli stessi a seconda della valutazione degli
obiettivi e dei risultati raggiunti dal dirigente.
Nondimeno, la differenza significativa tra le due discipline
sembra risiedere nell'abbassamento della soglia temporale di durata
massima degli incarichi dirigenziali, nonche', soprattutto, nella
mancata previsione della durata minima degli incarichi (prima
biennale ed ora possibile eventualmente per periodi temporali molto
limitati, inferiori all'anno; in ipotesi anche per un solo mese).
2.3. - Circa il profilo della durata massima dell'incarico
dirigenziale, il comma 1, lettera b), dell'art. 3, legge n. 145/2002
riformula l'art. 19, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 nei seguenti termini
testuali: «Tutti gli incarichi di funzione dirigenziale nelle
amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, sono
conferiti secondo le disposizioni del presente articolo. Con il
provvedimento di conferimento dell'incarico, ovvero con separato
provvedimento del Presidente del Consiglio dei ministri o del
Ministro competente per gli incarichi di cui al comma 3, sono
individuati l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi da conseguire,
con riferimento alle priorita', ai piani e ai programmi definiti
dall'organo di vertice nei propri atti di indirizzo e alle eventuali
modifiche degli stessi che intervengano nel corso del rapporto,
nonche' la durata dell'incarico, che deve essere correlata agli
obiettivi prefissati e che, comunque, non puo' eccedere, per gli
incarichi di funzione dirigenziale di cui ai commi 3 e 4, il termine
di tre anni e, per gli altri incarichi di funzione dirigenziale, il
termine di cinque anni. Gli incarichi sono rinnovabili. Al
provvedimento di conferimento dell'incarico accede un contratto
individuale con cui e' definito il corrispondente trattamento
economico, nel rispetto dei principi definiti dall'articolo 24. E'
sempre ammessa la risoluzione consensuale del rapporto».
In relazione all'assenza della predeterminazione della durata
minima dell'incarico dirigenziale un'opzione ermeneutica, in qualche
modo adeguatrice, potrebbe essere quella di ancorare la durata minima
dell'incarico alla scadenza annuale prevista per l'adozione da parte
del Ministro degli atti di indirizzo politico-amministrativo di cui
all'art. 14 d.lgs. n. 165/2001. Una siffatta opzione, peraltro,
appare fortemente controvertibile in quanto sfornita di basi
testuale.
2.4. - In epoca anteriore all'emanazione della legge n. 145/2002,
il Tribunale amministrativo regionale della Regione Lazio, con
ordinanza, 21 giugno 2000, n. 676, ha sollevato questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 11, comma 4, lett. a), secondo
periodo, legge 15 marzo 1997, n. 59 e degli artt. 15, comma 1, 19,
21, 23 e 24, comma 2, d.lgs. n. 29/1993, nel testo risultante dalle
modificazioni apportate con i dd.lgss. nn. 80/1998 e 387/1998, in
relazione a taluni ricorsi proposti da dirigenti generali.
Il giudice amministrativo ha ritenuto la non manifesta
infondatezza della questione poiche' la normativa suddetta avrebbe
disatteso, anche sulla scorta dei principi fissati dalla Corte
costituzionale in risalenti pronunce, quel «valore sostanziale» per
il quale «ai vertici degli apparati burocratici deve essere
assicurato uno status coerente al dovere di imparzialita' e buon
andamento. E tale non puo' ritenersi una disciplina che assoggetta
l'acquisizione e la conservazione dell'incarico di direzione degli
uffici di livello dirigenziale generale, ossia la naturale
destinazione del dirigente di prima fascia del ruolo unico ..., e
quindi la sua carriera e il trattamento economico, al gradimento del
vertice politico dell'amministrazione. Se puo' ammettersi, infatti,
che gia' in forza dell'art. 25 del d.P.R. n. 748 del 1972, ..., il
rapporto anzidetto presentasse una connotazione parzialmente
fiduciaria, non di meno, anche a prescindere dalla eccezionalita'
delle nomine di personale non proveniente dalla stessa
amministrazione, la stabilita' pressoche' assoluta, nella qualifica e
nell'incarico, di cui godeva il dirigente generale, era tale da
offrire sufficiente garanzia circa l'esercizio della funzione in
condizioni di reale indipendenza ed autonomia, al servizio esclusivo
della Nazione. Il quadro normativo di riferimento, oggi radicalmente
mutato, sembra invece esporre l'esercizio della funzione dirigenziale
ad un pesante condizionamento, con grave pregiudizio dei menzionati
principi ... L'incarico, inoltre, e' caratterizzato da una intrinseca
precarieta» in ragione del conferimento a tempo determinato e,
soprattutto, della sua revocabilita' per responsabilita'
dirigenziale.
Il giudice amministrativo ha ritenuto poi, per altro verso,
irragionevole il nuovo regime delle dirigenza in relazione al
fondamentale principio di separazione tra l'indirizzo politico
(proprio del Ministro) e la gestione amministrativa (demandata ai
dirigenti) fissato dalle riforme del 1993-1998.
2.5. - La Corte costituzionale, con ordinanza 30 gennaio 2002,
n. 11, ha, tra l'altro, dichiarato la manifesta infondatezza della
suddetta questione di legittimita' costituzionale.
L'ordinanza, nel confermare una volta di piu' la coerenza tra
c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici e
principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento, chiarisce
che rientra nella discrezionalita' del legislatore disegnare l'ambito
di estensione della privatizzazione del pubblico impiego, e cio'
anche con riferimento ai dirigenti generali (per i quali non vi e'
una garanzia costituzionale di autonomia come per i magistrati), con
il limite del rispetto dei principi di imparzialita' e buon andamento
della pubblica amministrazione e della non irragionevolezza della
disciplina differenziata. Prosegue la Corte affermando che la
disciplina del rapporto di lavoro dirigenziale, nei suoi aspetti
qualificanti (con particolare riferimento al conferimento degli
incarichi, assegnati tenendo conto delle attitudini e delle capacita'
professionali, ad alla revoca degli stessi, per responsabilita'
dirigenziale, nonche' alla procedimentalizzazione dell'accertamento
di tale responsabilita), «e' connotata da specifiche garanzie, mirate
a presidiare il rapporto di impiego dei dirigenti generali, la cui
stabilita' non implica necessariamente anche stabilita'
dell'incarico, che, proprio al fine di assicurare il buon andamento e
l'efficienza dell' amministrazione pubblica, puo' essere soggetto
alla verifica dell'azione svolta e dei risultati perseguiti», sicche'
«i dirigenti generali sono quindi posti in condizione di svolgere le
loro funzioni nel rispetto del principio di imparzialita' e di buon
andamento della pubblica amministrazione, tanto piu' che il
legislatore delegato ... ha accentuato il principio di distinzione
tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo degli organi di
governo e funzione di gestione e attuazione amministrativa dei
dirigenti, escludendo, tra l'altro, che il Ministro possa revocare,
riformare, riservare o avocare a se' o altrimenti adottare
provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti».
Dunque, l'ordinanza, nel respingere le censure mosse alla
previgente disciplina degli incarichi dirigenziali e muovendo dai
fondamentali canoni di imparzialita' e buon andamento, indica nella
verifica dell'azione svolta e dei risultati perseguiti dal dirigente
- cui compete la gestione - la garanzia minima a presidio di un
incarico che ben puo' essere a termine poiche' funzionale, in ultima
analisi, ad obiettivi di efficienza.
3. - Tanto richiamato, la questione di legittimita'
costituzionale deve ritenersi rilevante ove sollevata con riferimento
non solo all'art. 3, comma 7, legge n. 145/2002 (disciplina
transitoria), ma altresi' al comma 1, lettera b) del medesimo art. 3
(sostitutivo del comma 2 dell'art. 19 d.lgs. n. 165/2001), nella
parte relativa al termine di durata lell'incarico dirigenziale.
Per vero, la richiesta avanzata in via principale da parte
ricorrente (integrale eviviscenza dell'incarico originario, anche con
riferimento alla durata dello stesso) potrebbe risultare all'esito
comunque inaccoglibile ove si ritenesse senz'altro applicabile alla
fattispecie de qua, il limite triennale della durata massima
dell'incarico, fissato da una norma imperativa di legge sopravvenuta
al contratto originario e suscettibile, come tale, di conformarlo
anche quanto alla durata. Una siffatta opzione interpretativa
parrebbe in effetti parrebbe evincersi dalla circolare del
Dipartimento della funzione pubblica del 31 luglio 2002 (cfr. parr.
6, 12, lettera j) - sia pure con riferimento ai dirigenti di livello
non generale - e 13 della circolare).
4. - Orbene, l'art. 3, comma 1, lettera b) e 7, legge
n. 145/2002, nel prevedere che gli incarichi di funzione dirigenziale
di livello generale cessano il sessantesimo giorno dall'entrata in
vigore della stessa, esercitando i titolari degli incarichi cessati
ope legis in tale periodo esclusivamente le attivita' di ordinaria
amministrazione, con riattribuzione solo eventuale a quei titolari di
incarichi di minore durata, nemmeno predeterminata nel minimo, pone
una disciplina che appare esibire piu' di un profilo di
incostituzionalita'.
Sembrano infatti non ricorrere, nella specie, i canoni generali
richiamati dall'ord. n. 11/2002 cit. La questione di
costituzionalita' deve ritenersi, pertanto, non manifestamente
infondata in relazione ai seguenti rilievi.
4.1. - L'art. 3, comma 1, lettera b), e 7, legge n. 145/2002,
consentendo all'amministrazione scelte per le quali non e' previsto
obbligo di motivazione, almeno quanto alla mancata riattribuzione
dell'incarico dirigenziale, apre di fatto la possibilita' per
l'amministrazione di revocare gli incarichi in modo affatto
arbitrario, all'ipotizzabile fine di redistribuirli a dirigenti
ritenuti piu' affidabili dal punto di vista della consonanza politica
e loro volta, ulteriormente soggetti ad una condizione di
istituzionale debolezza indotta dal termine di scadenza triennale (o
anche minore) dell'incarico dirigenziale, termine piu' breve di
quello dell'ordinaria durata in carica del Governo.
In tal modo, peraltro, sembra evidenziarsi la violazione degli
artt. 97 e 98 Cost. quali norme che - nel prevedere per i pubblici
dipendenti il dovere di imparzialita', l'accesso di regola mediante
concorso, la determinazione delle sfere di competenza, delle
attribuzioni e delle responsabilita', l'obbligo del servizio
esclusivo della Nazione, il divieto per i dipendenti pubblici membri
del Parlamento di conseguire promozioni se non per anzianita', la
possibilita' di limitazioni all'iscrizione ai partiti politici -
recano un complessivo statuto del dipendente pubblico sottratto ai
condizionamenti politici.
La stessa Corte costituzionale, del resto, proprio nel confermare
la legittimita' costituzionale della regolazione privatistica del
rapporto di lavoro del dirigente, ha individuato nei principi
costituzionali di imparzialita' e di buon andamento un limite
invalicabile, laddove i detti principi impongono, anche in un
contesto di c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro dirigenziale,
quelle «specifiche garanzie» circa «la verifica dell'azione svolta e
dei risultati perseguiti» di cui all'ord. n. 11/2002 cit.,
significativamente ribadite piu' di recente da Corte costituzionale
16 maggio 2002, n. 193, per la quale, ai fini di un'interpretazione
delle norme conforme a Costituzione, la distinzione tra attivita' di
indirizzo politico-amministrativo e attivita' gestionale dei
dirigenti generali comporta, da un canto, un maggior rigore nella
responsabilita' degli stessi e, dall'altro, un'esigenza di
rafforzamento della posizione dei medesimi dirigenti generali
«attraverso la specificazione delle peculiari responsabilita'
dirigenziali, la tipicizzazione delle misure sanzionatorie
adottabili, nonche' la previsione di adeguate garanzie procedimentali
nella valutazione dei risultati e dell'osservanza delle direttive
ministeriali». Inoltre, sin dalla sent. n. 313/1996, la Corte
costituzionale ha avuto cura di chiarire che «l'applicabilita' al
rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti delle disposizioni
previste dal codice civile comporta non gia' che la pubblica
amministrazione possa liberamente recedere dal rapporto stesso, ma
semplicemente che la valutazione dell' idoneita' professionale del
dirigente e' affidata a criteri e a procedure di carattere oggettivo
- assistite da un'ampia pubblicita' e dalla garanzia del
contraddittorio -, a conclusione delle quali soltanto puo' essere
esercitato il recesso».
Le norme in questione sembrano dunque violare, alla luce della
giurisprudenza costituzionale, tanto l'art. 97 che l'art. 98 Cost. in
quanto vi e' il fondato pericolo che i dirigenti generali -
necessariamente sottoposti alla riconferma da parte dello stesso
vertice politico che li ha nominati e con scarse possibilita' di una
valutazione obiettiva dei risultati della gestione in relazione
all'insussistenza di un termine minimo dell'incarico - siano portati
alla ricerca di un improprio «gradimento» politico piu' che
all'imparziale gestione ai fini del buon andamento dell'attivita'
amministrativa. In tal modo, in sostanza, i dirigenti cessano di
essere al servizio della Nazione e viene meno il principio
costituzionale di imparzialita' e di buon andamento dell'attivita'
amministrativa.
Tale dubbio di incostituzionalita' della norma appare
ulteriormente rafforzato dalle stesse tesi difensive
dell'amministrazione, la quale sembra invocare una sorta di esenzione
generale da qualsiasi obbligo - di correttezza, di buona fede, di
motivazione, di contraddittorio - per scelte ritenute in ultima
analisi di valenza «politica» e, in quanto tali, sottratte a
qualsiasi sindacato giurisdizionale. Al contrario, l'essenzialita'
della valutazione dei risultati - e del correlato obbligo di
motivazione - ai fini dei successivi incarichi sembra chiaramente
individuata dalla Corte costituzionale come un necessario presidio
dei principi di cui agli artt. 97 e 98 Cost.
4.2. Dunque, le norme in esame cancellano questo presidio e, come
teste' detto, consentono che gli incarichi siano assegnati non sulla
base dei risultati raggiunti, ma su un'affinita' politica - definita
come fiducia - fra Ministro e dirigente, in assenza di qualsiasi
motivazione e di altra garanzia procedimentale.
Ora, tale vincolo fiduciario appare inammissibile gia' in tesi
generale giacche' l'amministrazione, imparziale secondo la sua
posizione costituzionale, non puo' prestare «adesione» ad
orientamenti politici del Governo
Nel concreto, non sembra dubbio che una siffatta relazione di
consonanza tra vertice politico e dirigenza finisca per comportare
una radicale violazione del principio di separazione tra indirizzo
politico e gestione amministrativa, a suo tempo introdotto proprio
per rafforzare l'imparzialita' dell'amministrazione evitando che
l'azione amministrativa corrente potesse essere influenzata dal
vertice politico: ebbene, appare affatto verosimile che il dirigente,
al fine di guadagnare la riconferma da parte del vertice politico che
l'ha nominato, tenda ad ottemperare ad ogni richiesta.
E' peraltro di tutta evidenza che, in tal modo, il Ministro
consegue di fatto un'impropria potesta' gestionale, non prevista
dalla legge ed anzi non bilanciata dalle correlative responsabilita'
- amministrative, contabili e penali - che comunque permangono in
capo al dirigente quale titolare formale della stessa. Cio', una
volta di piu', in violazione degli artt. 97 e 98 Cost.
4.3. - La possibilita' di scelte arbitrarie da parte
dell'amministrazione sembra poter essere, in effetti, criticamente
considerata anche in punto di eccesso di potere legislativo.
Infatti, se l'amministrazione fosse stata abilitata a
riconsiderare gli incarichi utilizzando gli ordinari strumenti
provvedimentali o contrattuali, il dirigente avrebbe potuto avvalersi
delle tutele proprie di tali strumenti e, segnatamente, di quelle
discendenti dal generale obbligo di motivazione degli atti
amministrativi. Invece, la diversa soluzione perseguita con la legge
n. 145/2002 finisce per evidenziare un improprio utilizzo dello
strumento legislativo per conseguire effetti propri di un atto
amministrativo (appunto la revoca dell'incarico dirigenziale), con la
conseguenza di privare il lavoratore, quale controparte
dell'amministrazione nel rapporto di lavoro, di ogni tutela ed in
violazione degli artt. 70 e 97, comma 1 e 2, Cost.
Tuttavia, proprio della necessita' di queste tutele si e' piu'
volte occupata la Corte costituzionale, specialmente per quanto
riguarda la possibilita' di recesso del datore di lavoro, circondata
di particolari cautele, anche quando si tratta di dirigenza privata,
contro il licenziamento ingiustificato (tra le altre, Corte
costituzionale, sentt. 3 aprile 1987, n. 96 e 31 gennaio 1991, n. 41)
e l'assenza di forme di garanzia procedimentale. La Corte
costituzionale ha in particolare richiamato la tutela che si deve
riconoscere ex lege contro fatti che ledono la dignita' di uomo e di
lavoratore (per esempio, licenziamento intimato senza l'atto scritto;
licenziamenti discriminatori; licenziamenti disciplinari senza
osservanza di norme che richiedano il riconoscimento di garanzie
procedimentali), mettendo in rilievo altresi' che in via generale, i
contratti collettivi di categoria prevedono la possibilita' di adire
un collegio arbitrale ai fini dell'accertamento della mancanza di
idonea giustificazione dell'intimato licenziamento (cosi' Corte
costituzionale, 1° luglio 1992, n. 309).
4.4. - La cessazione ex lege degli incarichi dirigenziali
parrebbe trovare un'immediata e piana giustificazione nella
necessita' di applicare la nuova disciplina della dirigenza prevista
dalla legge n. 145/2002 contestualmente per tutti gli incarichi
dirigenziali. In tal senso argomentano, tra l'altro, le parti
convenute anche richiamando talune pronunce rese in sede cautelare.
Nondimeno, tale giustificazione sembra mal accordarsi, da un
lato, con il dato fattuale - ma non per questo secondario - della
perdurante insussistenza di validi controlli sull'operato dei
dirigenti e, dall'altro, con quanto piu' sopra osservato in ordine
alla sostanziale continuita' delle linee-guida del nuovo rapporto di
lavoro della dirigenza, e cioe' mobilita' (in virtu' della
temporaneita' delle funzioni e della rotazione degli incarichi) e
responsabilita' (mediante individuazione di funzioni proprie di
dirigenti, il cui esercizio sia valutabile, con conseguente selezione
per merito e non per anzianita) quali connotati che permangono anche
nella nuova disciplina posta dalla legge n. 145/2002 (come detto,
rimane, in particolare, il cardine della temporaneita' degli
incarichi dirigenziali, sia pure con diminuzione della loro durata
massima e, soprattutto, con l'abrogazione della previsione sulla
durata minima).
Sembra allora potersi osservare che la nuova disciplina della
durata degli incarichi ben poteva essere attuata, piu' che con un
integrale spoils system una tantum, con maggiore proporzionalita' e
ragionevolezza (e quindi senza ingenerare dubbi di costituzionalita'
per violazione degli artt. 3, 97 e 98 Cost.), in particolare
procedendosi alla riduzione della durata degli incarichi e dei
contratti alla nuova durata massima di tre anni, o alla verifica
degli stessi incarichi e contratti alla luce degli eventuali nuovi
programmi e obiettivi fissati dal vertice politico. Al contrario,
l'assenza di una durata minima dell'incarico dirigenziale e la
previsione di cui all'artt. 19, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, nel
nuovo testo introdotto dall'art. 3, comma 1, lettera b) legge
n. 145/2002 - di una piu' ristretta durata massima non pare
consentire, di fatto, una reale valutazione dell'operato del
dirigente il quale, in assenza di criteri obiettivi, non puo' che
essere scelto in virtu' di consonanze politiche e ritrovarsi poi
esposto - in base alla medesima logica fiduciaria - ad un meccanismo
di reiterazione di incarichi brevi.
Sembra allora evidente il venir meno della funzionalizzazione
della temporaneita' dell'incarico agli obiettivi di efficienza che e'
la sola giustificazione ragionevole al nuovo assetto della dirigenza
pubblica.
In definitiva, non sembra potersi eludere il quesito della
legittimita' di un siffatto utilizzo dello strumento legislativo,
preordinato ad intervenire su rapporti in corso iscritti in un
sistema «contrattualizzato» anche per i dirigenti generali. Pare
allora sussistere una lesione del generale principio di affidamento
sulla stabilita' dei contratti, in violazione degli artt. 2, 3, 4,
35, 36 e 97 Cost., ove il datore di lavoro pubblico possa porre nel
nulla i contratti di cui e' parte mediante la legge, cosi'
utilizzando lo strumento legislativo ovvero contrattuale secondo
convenienza, mentre il lavoratore rimane privo di qualsiasi tutela.
4.5. - Si e' teste' osservato che il lavoratore alle dipendenze
della pubblica amministrazione sembra non godere piu' ne' delle
tutele assicurate contro gli atti amministrativi (attesa la piu'
volte evidenziata insussistenza di ogni obbligo di motivazione), ne'
interamente di quelle proprie della contrattazione, visto che i
contratti possono essere posti nel nulla dalla legge, senza misure di
indennizzo o di reale compensazione.
Infatti, al posto dell'incarico revocato e' previsto un incarico
«equivalente» (e detta equivalenza pare riferibile soltanto al
trattamento economico) ovvero un incarico di studio di durata non
superiore ad un anno, alla fine del quale al dirigente, di fatto non
piu' valutabile in relazione al raggiungimento di obiettivi
gestionali, sembrerebbero preclusi ulteriori incarichi operativi.
Tale assetto appare suscettibile di configurare un demansionamento
del dirigente al quale sia stato conferito l'incarico di studio (come
lamentato da parte ricorrente che ha rassegnato al riguardo
specifiche conclusioni in punto di conseguenze risarcitorie), in
violazione ancora degli artt. 1, 2, 3, 4, 35 e 36 Cost. per lesione
dei principi, pure di rango costituzionale, della liberta' negoziale
e della personalita' professionale del lavoratore la cui compressione
puo' giustificarsi solo in base a criteri di ragionevolezza, peraltro
nella specie di ardua ricognizione.
4.6. - Infine, sempre sotto il profilo della violazione
dell'art. 3 Cost. non sembra potersi giustificare - pur nell'ambito
della posizione differenziata dei dirigenti generali, anche
all'interno del ruolo unico, evidenziata dalla Corte nell'ord.
n. 11/2002 cit. - la distinzione disciplinare introdotta dalla legge
n. 145/2002 fra ai dirigenti generali - tutti cessati dall'incarico
ex lege - e i dirigenti, per i quali si e' invece prevista la
conferma automatica in caso di mancata tempestiva rotazione degli
incarichi, debitamente motivata ed alle condizioni previste dal
contratto collettivo.
Tale differenziazione non sembra ragionevole, ne' giustificata in
relazione al principio di eguaglianza, ove si consideri che ai
dirigenti (tutti) spetta ex art. 4, comma 2, d.P.R. n. 165/2001
l'adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi, ivi
compresi quelli impegnativi per l'amministrazione, nonche' la
gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa mediante autonomi
poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e
di controllo, con connessa responsabilita' «in via esclusiva»
dell'attivita' amministrativa, della gestione e dei relativi
risultati.
P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata,la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 3, comma 1, lettera b) e 7,
della legge 15 luglio 2002, n. 145 in riferimento agli artt. 1, 2, 3,
4, 35, 36, 70, 97 e 98 della Costituzione;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Roma, addi' 23 aprile 2004.
Il giudice: Mucci
04C0916