IL TRIBUNALE

    Provvedendo d'ufficio, ha pronunciato la seguente ordinanza nella
causa  penale contro Ndiaye Omar, nato a Dakar (Senegal) il 5 gennaio
1966  difeso  di fiducia dall'avv. C. Paturzo, sottoposto ad indagini
per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002.
    Alle  ore  21  del  15 marzo  2004  il  cittadino straniero sopra
generalizzato  veniva  tratto  in  arresto  nella flagranza del reato
sopra  indicato  perche'  sorpreso  in  territorio  nazionale dopo la
scadenza  del  termine  di  gg. 5  entro  cui  era  stato imposto dal
questore  di  Napoli,  con provvedimento del 28 ottobre 2003, a norma
dell'art. 14,  comma 5-bis  del  cit.  T.U. di lasciare l'Italia; nei
termini   di  legge  lo  straniero  e'  stato  alla  odierna  udienza
presentato  a  questo  giudice  per  la  convalida dell'arresto ed il
successivo  giudizio  direttissimo, a norma del comma 5-quinquies del
cit. art. 14.
    All'esito   della   udienza   il  rappresentante  dell'accusa  ha
richiesto  la  convalida,  senza  avanzare alcuna richiesta di misura
cautelare, non prevista per tale reato.
    La difesa si e' opposta.

                             Si osserva

    L'art. 13  della Costituzione, secondo la lettura che ne e' stata
sempre  data  dalla  Corte  costituzionale  (si  vedano  per tutte le
pronunce  n. 173  del  1971  e  n. 503  dell'1989)  e  dalla Corte di
cassazione  (ad es. sentenza n. 297 del 1973), legittima il potere di
limitazione  della  liberta'  personale  da  parte  dell'autorita' di
pubblica  sicurezza  solo  in  quanto  anticipazione  e supplenza del
potere dell'autorita' giudiziaria.
    Ed  infatti  ex  art. 386  c.p.p.  la polizia giudiziaria di ogni
arresto  deve  dare immediata notizia al pubblico ministero, cui deve
porre  a disposizione l'arrestato al piu' tardi entro 24 ore; d'altra
parte   il  pubblico  ministero  ha  il  potere/dovere  di  sindacare
immediatamente  l'operato  della  polizia  giudiziaria,  sia sotto il
profilo della legittimita' che sotto quello delle esigenze cautelari,
ex art. 389 c.p.p. e 121 disp. att. c.p.p.
    Nel caso di specie, e' invece attribuita alla polizia giudiziaria
il dovere di procedere all'arresto - obbligatorio - dell'indagato per
un   illecito   contravvenzionale,   cui   non  puo'  seguire  quindi
l'applicazione  di  alcuna  misura  cautelare  (ex  art. 272  e segg.
c.p.p., ed in mancanza di previsione speciale).
    Viene   cosi',  in  contrasto  con  l'art. 13,  comma  2,  Cost.,
riconosciuto   in   materia   di   liberta'  personale  alla  polizia
giudiziaria  un  potere autonomo e superiore rispetto a quello di cui
dispone l'autorita' giudiziaria.
    L'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 prevede altresi'
che  si  proceda  con  rito direttissimo: con cio' parrebbe risultare
limitato  il  potere/dovere  del  p.m.  di  porre  immediatamente  in
liberta'  l'indagato  ex art. 121 disp. att. c.p.p. (infatti nel caso
in  esame  non  esercitato),  in contrasto con il dovere di controllo
dell'operato della p.g. ex art. 13, secondo comma, Cost.
    Inoltre  si  viene  a  creare  una  ingiustificata  disparita' di
trattamento  fra  coloro  che,  indagati  per  la  contravvenzione in
questione, possono vedere limitata la propria liberta' personale fino
ad  un  massimo  di  48  ore, e coloro che, arrestati per reati anche
molto  piu'  gravi, possono essere comunque rimessi immediatamente in
liberta' secondo i principi generali.
    In  particolare  e'  stridente  la  disparita'  di trattamento in
relazione   a  quanto  previsto  dall'art. 13,  comma 13-ter,  d.lgs.
n. 286/1998,  che  non  impone l'arresto obbligatorio dello straniero
espulso che rientri nel territorio dello Stato (ed e' punito con pena
identica  a  quella  prevista  per  lo  straniero  che  non ottempera
all'ordine  di  allontanarsi),  neppure  se  l'espulsione  era  stata
disposta dall'autorita' giudiziaria (delitto per il quale e' prevista
una  pena  ben  piu'  grave  e  che consente l'applicazione di misure
cautelari).
    Sussistendo  dunque  seri  dubbi  di  legittimita' della norma in
esame  in relazione agli artt. 3 e 13 della Costituzione, va disposta
la  sospensione  del  procedimento per le valutazioni della Corte, In
mancanza  di  titolo  detentivo,  va  altresi'  disposta  l'immediata
rimessione  in  liberta'  dell'indagato,  se  non  detenuto per altra
causa.

                              P. Q. M.
    Visti gli artt.134, Cost. e 23, e ss. legge n. 87/1953;
    Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita'   costituzionale   dell'art. 14,  comma 5-quinquies  del
d.lgs.  n. 286/1998  come  sostituito  dalla legge n. 189/2002, nella
parte in cui prevede, per il reato previsto al comma 5-ter, l'arresto
obbligatorio  dell'indagato, per violazione degli artt. 3 e 13, comma
terzo della Costituzione;
    Dispone  la  trasmissione  degli atti del procedimento alla Corte
costituzionale;
    Ordina  l'immediata remissione in liberta' di Ndiaye Omar, nato a
Dakar (Senegal) il 5 gennaio 1966 se non detenuto per altro;
    Sospende  il  giudizio  di  convalida sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimita' costituzionale;
    Manda  alla  cancelleria  per  la  notificazione  della  presente
ordinanza  al  Presidente  dei Consiglio dei ministri, nonche' per la
comunicazione  ai  Presidenti  della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica.
        Torre Annunziata, addi' 17 marzo 2004
                  Il giudice monocratico: Di Somma
04C0922