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                         LA CORTE D'APPELLO

    Ha  pronunciato  la  seguente  ordinanza  nella  causa  di lavoro
iscritta  al  n. 459/2004  R.G.L. promossa da: C. M., rappresentata e
difesa dall'avv. Pietro Alberico, appellante;
    Contro  I.N.P.S.  - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale -
in  persona  del  suo  presidente pro tempore, rappresentato e difeso
dall'avv. Katya Lea Napoletano, appellato.
    Premesso  che con ricorso depositato il 9 ottobre 2002 diretto al
Tribunale   di   Vercelli,  la  sig.ra  C.  M.  evocava  in  giudizio
l'I.N.P.S.,  chiedendo, in via ordinaria ed anche ex art. 700 c.p.c.,
che venisse accertato e dichiarato il suo diritto, a far tempo dal 1°
ottobre  2001,  ad  usufruire, in maniera continuativa o frazionata e
per  il  periodo  massimo  di  due  anni,  del  congedo straordinario
retribuito  di  cui agli artt. 80, comma 2, legge n. 388/2000, 40-bis
legge  n. 53/2000,  42,  comma  5  e 6, d.lgs. n. 151/2001 al fine di
prestare  assistenza  al  fratello  convivente  C.  G.  portatore  di
handicap  grave  riconosciuto da oltre cinque anni e non ricoverato a
tempo  pieno,  in  considerazione  del  fatto che la madre, D. M. pur
vivente,  gia'  riconosciuta ultrasessantacinquenne con difficolta' a
svolgere  i compiti e le funzioni proprie dell'eta', si trovava nella
oggettiva  impossibilita',  per  ragioni  di  eta'  e  di  salute, di
prestare assistenza al figlio G;
        l'I.N.P.S.  si  costituiva  deducendo  l'inammissibilita' del
ricorso  per  ragioni  procedurali  e  l'infondatezza  comunque delle
domande  ex adverso proposte, subordinando l'art. 42, comma 5, d.lgs.
n. 151/2001  il  diritto  dei  fratelli  ai  congedi  retribuiti alla
«scomparsa» dei genitori;
        con ordinanza in data 24 ottobre 2002 il tribunale respingeva
il  ricorso  d'urgenza  e,  acquisiti  dei documenti e autorizzate le
parti  al  deposito  di note difensive, con sentenza in data 9 luglio
2003,  depositata  il  26  settembre  2003,  respingeva  il ricorso e
compensava le spese;
        avverso  detta  sentenza, non notificata, interponeva appello
la  sig.ra C. con ricorso depositato il 18 marzo 2004, chiedendone la
riforma, con l'accoglimento delle conclusioni originarie;
        resisteva  l'I.N.P.S., costituitosi con memoria depositata il
3 giugno 2004;
    Rilevato  che  il tribunale ha respinto la domanda proposta dalla
sig.ra C. sulla base dei seguenti rilievi:
        a)  l'art. 42,  comma  5,  d.lgs.  n. 151/2001  subordina  il
diritto  dei  fratelli  e  delle  sorelle  conviventi con il soggetto
portatore  di  handicap grave a fruire del congedo di cui all'art. 4,
comma 2, legge n. 53/2000 alla «scomparsa» dei genitori;
        b)  nonostante  l'utilizzazione  del  termine  «scomparsa» in
luogo  del  piu'  tecnico  termine  «morte»,  la  norma  non puo' che
interpretarsi  nel  senso  di  «mancanza  derivante  dalla  morte dei
genitori»;
        c)  la  madre del soggetto handicappato, D. M., era ancora in
vita,  e  cio' di per se' ostava all'accoglimento della domanda della
C.
        d)  anche  a  voler  accedere,  per  mera  ipotesi, alla piu'
estensiva interpretazione propugnata dalla difesa della ricorrente, e
giusta  la  quale  il  requisito  della  «scomparsa»  puo'  ritenersi
integrato   anche   ove   il  genitore  in  vita  sia  oggettivamente
impossibilitato  per motivi di salute a prestare assistenza al figlio
handicappato,  nel  caso  di specie tale condizione neppure risultava
sussistere,     risultando     documentalmente    (dalla    relazione
dell'assistente   sociale   acquisita   in   corso   di   causa)  che
l'impedimento  della D. ad occuparsi del figlio handicappato derivava
non  tanto dalle condizioni di salute della stessa quanto dai cattivi
rapporti esistenti tra madre e figlio;
        nell'atto  di appello, la sig.ra C., premesso che la madre D.
M.  e'  stata  riconosciuta, nelle more del giudizio, invalida totale
«con  necessita'  di  assistenza  continua  non  essendo  in grado di
compiere  gli  atti  quotidiani  della  vita»,  censura  la decisione
impugnata,  rilevando che l'interpretazione dell'art. 45 cit. offerta
dal  primo  giudice  non  puo' essere condivisa, giacche' nel termine
«scomparso»  va inclusa sia l'ipotesi della scomparsa in senso fisico
(cioe'  come  morte)  sia  il  caso  in  cui  il  genitore  si  trovi
nell'impossibilita'  fisica  e  mentale  di accudire il figlio e che,
diversamente  interpretato,  l'art. 42,  comma 5, cit. deve ritenersi
costituzionalmente  illegittimo ex art. 3 Cost., atteso che, violando
il  principio  di  eguaglianza  e  quello  di  ragionevolezza, mentre
consente  ai  fratelli  e  alle  sorelle dei soggetti handicappati di
beneficiare  dei  congedi  per il sol fatto del decesso dei genitori,
esclude  che  degli  stessi  congedi  possano  godere i fratelli e le
sorelle  dell'handicappato  i  cui  genitori,  ancorche'  in vita, si
trovino,  in quanto totalmente invalidi, nell'assoluta impossibilita'
di  prestare  assistenza,  abbisognando essi stessi, a loro volta, di
assistenza da parte di terzi;
    Ritenuto che l'art. 42, comma 5, d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, nel
subordinare  il  diritto  dei  fratelli  o delle sorelle del soggetto
handicappato  grave  a  godere  del  congedo  previsto  dalla  stessa
disposizione  alla  «scomparsa»  dei  genitori dello stesso soggetto,
richieda o la morte o quantomeno l'assenza dei genitori;
        all'ipotesi  di  assenza  dei  genitori  non  possa  pertanto
equipararsi  l'ipotesi  in  cui  il genitore non sia assente, ma sia,
perche'  totalmente  inabile  e in possesso dei requisiti sanitari ex
art. 1 legge n. 18/1980 per ottenere l'indennita' di accompagnamento,
incapace di provvedere all'assistenza del figlio handicappato;
        l'art. 42,  comma  5  cit.,  nel  non  riconoscere  quindi il
diritto  al  congedo  da esso previsto ai fratelli o alle sorelle del
soggetto  handicappato grave quando, pur non «scomparso», il genitore
del  predetto  soggetto sia, perche' totalmente inabile e abbisognoso
esso stesso di assistenza continua da parte di terzi, impossibilitato
a  provvedere all'assistenza del figlio handicappato grave, appare in
contrasto   con   l'art. 3   Cost.,  giacche'  finisce  per  regolare
irragionevolmente  in  modo difforme situazioni fra di loro analoghe,
tali  dovendosi  ritenere, per la esistenza in entrambi i casi di una
situazione    di    impossibilita'   del   genitore   di   provvedere
all'assistenza  del  figlio  handicappato,  quella in cui il genitore
dell'handicappato  e'  deceduto  o  e'  assente  e  quella  in cui il
genitore,  pur  non  scomparso, e' totalmente inabile ed in possesso,
anzi,  dei  requisiti  sanitari  per fluire dell'indennita' ex art. 1
legge n. 18/1980;
        la  eccezione di illegittimita' costituzionale della predetta
disposizione   in   relazione  all'art. 3  Cost.  non  appare  dunque
manifestamente infondata;
        nella specie, essendo il soggetto liandicappato grave, C. G.,
orfano di padre ed essendo la di lui madre, D. M., totalmente inabile
e abbisognosa di assistenza continua non essendo in grado di compiere
da  sola  gli  atti  quotidiani  della  vita,  la  questione  e' pure
rilevante,   giacche'  all'accoglimento  della  domanda  proposta  in
giudizio  dalla  C. M., sorella dell'handicappato grave, osta appunto
l'art. 42,  comma 5 d.lgs. n. 151/2001 nella parte in cui prevede che
le  sorelle o i fratelli del soggetto handicappato possono fruire del
congedo   solo  in  caso  di  scomparsa  dei  genitori  e  non  anche
nell'ipotesi  in  cui  questi  ultimi  non  siano scomparsi ma siano,
perche'  totalmente  inabili  ed  in possesso dei requisiti ex art. 1
legge  n. 18/1980,  impossibilitati  a  provvedere all'assistenza del
figlio handicappato.

                              P. Q. M.
    Visti gli art. 134 Cost. e 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
    Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita'   costituzionale  dell'art. 42,  comma  5,  del  decreto
legislativo  26  marzo  2001  n. 151  in  relazione  all'art. 3 della
Costituzione;
    Manda  alla cancelleria di provvedere alla immediata trasmissione
degli  atti  alla  Corte  costituzionale  nonche' alla notifica della
presente  ordinanza  alle  parti,  al  Presidente  del  Consiglio dei
ministri  ed  alla  sua  comunicazione ai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica;
    Sospende il procedimento.
      Cosi' deciso all'udienza dell'8 luglio 2004.
                        Il Presidente: Buzano
04C1177