N. 924 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 giugno 2004
Ordinanza emessa il 30 giugno 2004 dal tribunale di Lamezia Terme nel procedimento civile vertente tra Liotta Pasquale ed altri contro San Paolo Imi Asset Mamagement S.G.R. S.p.A. Societa' - Controversie in materia di diritto societario - Procedimento davanti al tribunale in composizione collegiale - Effetti della notificazione dell'istanza di fissazione di udienza - Divieto di formulare nuove richieste istruttorie e nuove conclusioni di rito e di merito - Decadenza dal potere di proporre nuove eccezioni non rilevabili d'ufficio, di precisare o modificare domande o eccezioni gia' proposte, nonche' di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti - Operativita' di tali preclusioni pur se l'istanza di fissazione sia stata notificata dal convenuto dopo la sua costituzione, in pendenza del termine per la notifica e il deposito della memoria di replica da parte dell'attore - Irragionevolezza - Disparita' di trattamento - Attribuzione di un favor ingiustificato al convenuto - Limitazione del diritto di difesa dell'attore - Alterazione della garanzia del contraddittorio e della parita' delle parti - Eccesso di delega (in rapporto ai principi della legge n. 366/2001). - Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, art. 10, commi 1 e 2. - Costituzione, artt. 3, 24, comma secondo, 76 (in relazione all'art. 12, comma 2, della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366) e 111, comma secondo.(GU n.47 del 1-12-2004 )
IL TRIBUNALE Letti gli atti e i documenti di causa; Verificato che il procedimento instaurato ai sensi del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, rientra tra le controversie di cui alla lett. d) dell'art. 1 del citato decreto legislativo e, come tale, spetta alla decisione del tribunale in composizione collegiale; Visto il decreto presidenziale di designazione del giudice relatore, emesso in data 24 maggio 2004; Rilevato che con atto di citazione notificato a mezzo posta, con spedizione avvenuta in data 12 febbraio 2004, e successiva iscrizione a ruolo perfezionatasi in data 20 febbraio 2004, Liotta Pasquale, Liotta Enrico, Liotta Michele e Liotta Giovanni Paolo convenivano in giudizio la San Paolo IMI Asset Management S.G.R. S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, chiedendo, nel merito: che fosse accertata e dichiarata l'invalidita' e, comunque, la nullita' e, comunque, l'annullabilita' e, in ogni caso, l'inefficacia del contratto sottoscritto in data 2 gennaio 2001, di acquisto di n. 2.099,486 quote del fondo di investimento San Paolo Azioni Italia, per un importo di euro 75.000,00, oltre euro 3.000,00 per spese di entrata, ai sensi degli artt. 1418, primo comma, c.c., 1427 e 1429, sub. 2), c.c., 1439, primo comma, c.c., per violazione delle seguenti norme imperative: art. 40, primo comma, lett. a), b) e c), del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, artt. 48, lett. c), 56 e 57 del regolamento Consob n. 11522/1998 e art. 1 della legge 30 luglio 1998, n. 281; in via subordinata, ove ritenuto valido e produttivo di effetti il contratto in discorso, che fossero accertati e dichiarati gli inadempimenti della convenuta anche ex artt. 1218 e 1176 c.c. nonche' ex artt. 21 e 40 del decreto legislativo 24 febbriao 1998, n. 58 e 1 della legge 30 luglio 1998, n. 281, con riguardo agli obblighi contrattuali violati e, per l'effetto, che fosse dichiarato risolto il predetto contratto per esclusivo fatto e colpa imputabili alla societa' convenuta; in ogni caso, comunque, che fossero accertate le responsabilita' di natura precontrattuale, contrattuale ed extracontrattuale della convenuta, anche ex artt. 1337, 1218 e 2043 c.c., e, conseguentemente, che la societa' convenuta fosse condannata alla restituzione agli attori di quanto indebitamente percepito nonche' al risarcimento dei danni tutti, in favore degli attori; tutto cio' nella misura complessiva di euro 25.000,00 (venticinquemila) ovvero nella diversa misura, da determinarsi in corso di causa, anche mediante il ricorso a criteri di equitativa liquidazione; il tutto oltre rivalutazione, interessi e maggior danno, dal giorno del dovuto al saldo; che con comparsa di risposta notificata in data 28 aprile 2003, depositata in data 30 aprile 2003, ai sensi degli artt. 4, primo comma, e 5 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, si costituiva la San Paolo IMI Asset Management - Societa' di Gestione del Risparmio S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, la quale concludeva per il rigetto integrale di tutte le domande svolte ex adverso, in quanto infondate in fatto e in diritto; che, in difetto di alcuna indicazione del termine per replicare, in favore di parte attrice, il termine decorrente dalla notifica della comparsa di risposta doveva ritenersi di trenta giorni, ex art. 4, secondo comma, del citato decreto legislativo; che, ai sensi dell'art. 6, primo e secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, con la memoria di replica l'attore puo', tra l'altro, depositare nuovi documenti in cancelleria ovvero formulare nuove richieste istruttorie (cfr. art. 6, secondo comma, lett. d); che, in pendenza di tale termine di trenta giorni, parte convenuta notificava in data 30 aprile 2004 e depositava in data 7 maggio 2004 istanza per la fissazione dell'udienza di trattazione, ai sensi degli artt. 8, secondo comma, lett. c) e 9, terzo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, pertanto con notifica perfezionatasi entro quindici giorni dalla propria costituzione in giudizio e con successivo deposito avvenuto entro dieci giorni dalla notifica; che con nota notificata e depositata in data 10 maggio 2004, ai sensi dell'art. 10, primo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, parte attrice insisteva nelle conclusioni gia' rassegnate e formulava nuove richieste istruttorie (interrogatorio formale e prova testimoniale sugli otto capitoli articolati nonche' istanza di disposizione di consulenza tecnica d'ufficio sui due quesiti indicati); che con istanza notificata in data 13 maggio 2004 e depositata in data 17 maggio 2004, ai sensi dell'art. 10, secondo comma, del decreto legislativo 17 gennio 2003, n. 5, parte convenuta eccepiva l'intervenuta decadenza di parte attrice dal potere di formulare ulteriori istanze istruttorie; che con ulteriore memoria di replica depositata in data 28 maggio 2004 parte attrice evidenziava che l'istanza di decadenza spiegata da parte convenuta era del tutto irrituale poiche' il legislatore espressamente prevedeva che essa avrebbe dovuto essere proposta, ai sensi dell'art. 157 c.p.c., nella prima istanza o difesa successiva ritualmente disciplinata, rispetto al procedimento instaurato, vale a dire con le memorie conclusionali di cui all'art. 12, terzo comma, lett. e) del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5; aggiungeva, in ogni caso, che - alla luce dell'interpretazione sistematica delle norme procedurali di cui al particolare procedimento innestato ed anche in ragione del soccorso ai principi che potevano desumersi dal codice di procedura civile, in forza del richiamo di cui all'art. 1, comma quarto, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, nella pendenza del termine per la notificazione e per il deposito della memoria di replica a cura dell'attore, ai sensi dell'art. 6 del citato decreto legislativo, nonostante la formulazione dell'istanza di fissazione dell'udienza da parte del convenuto, ugualmente vi fossero le condizioni per richiedere nuovi mezzi istruttori; che, in subordine, la previsione di cui all'art. 10, secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, nella parte in cui sancisce categoricamente la decadenza dalla formulazione di ulteriori richieste istruttorie e dal deposito di nuovi documenti, a seguito della notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza, sarebbe stata costituzionalmente illegittima per violazione degli artt. 3, 24, 76, 77 e 111 Cost.; Considerato che l'art. 10, secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, prevede espressamente la decadenza, a carico di tutte le parti, dal potere di proporre nuove eccezioni non rilevabili d'ufficio, di precisare o modificare domande o eccezioni gia' proposte nonche' di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti successivamente alla notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza, senza prevedere alcuna salvezza; che, peraltro, anche il primo comma dell'art. 10 citato limita il contenuto della nota che le parti possono depositare in cancelleria entro dieci giorni dalla notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza alla sola definitiva formulazione delle istanze istruttorie e delle conclusioni di rito e di merito «gia' proposte», «esclusa ogni loro modificazione» (dunque, prevedendo la sola facolta' di rinuncia, rispetto alle richieste gia' avanzate); che, dunque, sul piano ermeneutico, la perentorieta' della lettera della legge esclude che possano essere formulate nuove richieste istruttorie successivamente alla notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza, quand'anche sia ancora pendente il termine per la notifica ed il deposito della memoria di replica a cura dell'attore, ai sensi degli artt. 4, secondo comma, e 6, primo e secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5; che nulla osta, in ragione della esplicita previsione di legge (cfr. art. 10, secondo comma, ultima parte), ad eccepire la decadenza dalla formulazione di nuove richieste effettuate dopo la notifica dell'istanza di fissazione dell'udienza, con apposita memoria all'uopo notificata e depositata, avente tale unico scopo, nel rispetto del principio del contraddittorio; che, per l'effetto, e' necessario procedere all'esame della questione di legittimita' costituzionale prospettata da parte attrice, in riferimento agli artt. 3, 24, 76, 77 e 111 Cost., dell'art. 10, secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, nella parte in cui sancisce la decadenza dal potere di proporre nuove eccezioni non rilevabili d'ufficio, di precisare o modificare domande o eccezioni gia' proposte nonche' di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti successivamente alla notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza, anche quando tale ultima istanza sia stata notificata da parte convenuta dopo la sua costituzione, nella pendenza del termine per il deposito, a cura di parte attrice, della memoria di replica di cui agli artt. 4, secondo comma, e 6, primo e secondo comma, del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5; che, secondo il giudice relatore, la questione di legittimita' costituzionale e' rilevante in quanto gli attori si dolgono del fatto che le richieste istruttorie formulate (interrogatorio formale e prova testimoniale nonche' istanza di ammissione di consulenza tecnica d'ufficio in materia contabile), entro il termine per il deposito della memoria di replica e dopo la notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza, trovavano la propria ragione giustificativa nella posizione difensiva assunta da parte convenuta nella comparsa di costituzione; che, in ogni caso, 1'art. 6, secondo comma, lett. d) del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, consente all'attore di depositare nuovi documenti in cancelleria ovvero di formulare nuove richieste istruttorie con la memoria di replica da notificare e depositare entro il termine di cui all'art. 4, secondo comma; che, nel caso concreto, l'applicazione dell'art. 10, secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, imporrebbe di dichiarare la decadenza di parte attrice dalla formulazione delle richieste istruttorie contenute nella nota notificata e depositata in data 10 maggio 2004, a seguito dell'eccezione avanzata da parte convenuta con l'istanza notificata in data 13 maggio 2004 e depositata in data 17 maggio 2004; che la questione di costituzionalita' di tale norma, oltre che rilevante, appare non manifestamente infondata; che, infatti, essa si appalesa irragionevole e contraddittoria, atteso che - attribuendo al convenuto la facolta' di utilizzare lo strumento processuale dell'istanza di fissazione dell'udienza senza alcuna limitazione - consente anche di ostacolare l'effettivo esercizio del diritto di difesa a danno dell'attore, per tale via riconoscendogli il potere di provocare meccanismi preclusivi anticipati ed impeditivi del diritto di replica, con conseguente disparita' di trattamento fra le parti e concessione di un favor non giustificato a vantaggio di uno dei contendenti, e cio' in palese violazione dell'art. 3 Cost.; che la predetta norma implica, altresi', un'evidente violazione del diritto di difesa ex art. 24, secondo comma, Cost., poiche' offre la possibilita' ad una delle parti di incidere sulle facolta' di allegazione ordinariamente riconosciute alla controparte, permettendo di stabilire in via unilaterale il thema decidendum ed il thema probandum, con arbitraria neutralizzazione del diritto di replica della controparte; che un simile meccanismo e' in netta antitesi con le regole processuali che governano il nuovo rito civile, di cui alla novella di cui alla legge 26 novembre 1990, n. 353, con entrata in vigore dal 30 aprile 1995, che - pur avendo introdotto il principio di preclusione o di eventualita', gia' previsto, seppure secondo una struttura diversa, prima che intervenisse la riforma chiovendiana di cui alla legge 14 luglio 1950, n. 581 e successivamente reintrodotto per il rito del lavoro dalla legge 11 agosto 1973, n. 533 - garantisce (e non puo' essere altrimenti, pena la violazione dell'art. 24 Cost.) la parita' delle armi tra le parti, rendendo indefettibile ed intangibile la concessione dei termini perentori per le repliche prima che maturino le preclusioni assertorie ed istruttorie ex artt. 183 e 184 c.p.c., nuova formulazione; che l'art. 10, secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, viola ancora, il dettato di cui all'art. 111, secondo comma, Cost., poiche' attribuisce al convenuto la facolta' di anticipare il momento di maturazione delle singole preclusioni a carico dell'attore prima che questi abbia la possibilita' di replicare a quanto affermato, eccepito ed argomentato in comparsa di costituzione e risposta, e cio' con palese alterazione della piena attuazione del contraddittorio, il cui corollario e' giustappunto la parita' delle armi tra le parti, in tal caso gravemente compromessa; che, in ultimo, la norma eccede dalla delega di cui all'art. 12, secondo comma, della legge 3 ottobre 2001, n. 366, con conseguente violazione dell'art. 76 Cost., poiche' si discosta nettamente, nella definizione delle scadenze processuali, dalla disciplina del processo ordinario di cognizione; che, invero, il senso della delega era quello di assicurare una piu' rapida ed efficace definizione dei procedimenti nelle liti in materia societaria, di intermediazione finanziaria e bancaria e creditizia, con la previsione della possibilita' di operare la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini processuali, non gia' di autorizzare il legislatore delegato ad affidare a una delle parti la definizione delle decadenze in rito, in pregiudizio di tutte le controparti; che, non apparendo manifestamente infondata la questione di costituzionalita' dell'art. 10, secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, nella parte in cui preclude all'attore di notificare e depositare la memoria di replica ex art. 6 entro il termine di cui all'art. 4, secondo comma, quando nel frattempo parte convenuta abbia notificato l'istanza di fissazione dell'udienza, in relazione agli artt. 3, 24, 76 e 111 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza di tale preclusione, della limitazione del diritto di difesa, dell'integrita' del contraddittorio, del suo corollario della parita' fra le parti e dell'eccesso di delega, occorre procedere alla sospensione del giudizio e alla rimessione degli atti alla Corte costituzionale; che identica questione per gli stessi motivi si pone relativamente all'art. 10, primo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, nella parte in cui esclude categoricamente che con le note da depositare entro dieci giorni dalla notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza possano essere proposte nuove richieste istruttorie e nuove conclusioni di rito e di merito, usando all'uopo le locuzioni «gia' proposte» ed «esclusa ogni loro modificazione», anche quando non sia ancora decorso il termine per la notificazione ed il deposito della memoria di replica a cura di parte attrice ex artt. 4, secondo comma, e 6, primo e secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5; che nessun dubbio puo' correre sulla legittimazione del giudice relatore nel procedimento instaurato a sollevare la questione di legittimita' costituzionale, essendo demandata a tale giudice e non al collegio decidente l'ammissione delle richieste istruttorie ex art. 12, terzo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5;
P. Q. M. Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87; Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 10, primo e secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, nella parte in cui, prima, vieta e, poi, sancisce la decadenza dal potere di proporre nuove eccezioni non rilevabili d'ufficio, di precisare o modificare domande o eccezioni gia' proposte nonche' di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti successivamente alla notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza, anche quando tale ultima istanza sia stata notificata da parte convenuta dopo la sua costituzione, nella pendenza del termine per il deposito, a cura di parte attrice, della memoria di replica di cui agli artt. 4, secondo comma, e 6, primo e secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, per contrasto con gli artt. 3, 24, 76 e 111 Cost.; Sospende il giudizio; Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri ed alle parti; Dispone, altresi', che tale ordinanza sia comunicata al Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera dei deputati. Lamezia Terme, addi' 30 giugno 2004 Il giudice: Trapuzzano 04C1261